TSDJ IBE SL - 73001-31-05-005-2021-00264-01-(20-04-2023)

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República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué Sala Laboral

Ibagué, Tolima, veinte (20) de abril de dos mil veintitrés (2023)

La Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, integrada por los magistrados Kennedy Trujillo Salas y Carlos Orlando Velásquez Murcia , con la presidencia de la magistrada sustanciadora Mónica Jimena Reyes Martínez, procede a resolver los recursos de apelación interpuestos por la parte demandada COLPENSIONES, así como el grado jurisdiccional de consulta frente a la sentencia del 1º de noviembre de 2022, proferida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Ibagué , dentro del pr oceso ordinario laboral radicado bajo el número 73001-31-05-005-2021-00264-01, adelantado por PABLO EMILIO PENAGOS LOZADA contra

COLPENSIONES Y OTROS.

ANTECEDENTES

I)DEMANDA1

PABLO EMILIO PENAGOS LOZADA interpuso demandada ordinaria laboral en contra de Porvenir S.A y Colpensiones a fin que se declarara la ineficacia del traslado, autorizándose el traslado del RAIS al RPM y se le ordene a la AFP trasladar los aportes que hubiese recibido con motivo de su afiliación, junto con los rendimientos, así como cotizaciones, bono pensional, y sumas adicionales con todos sus frutos e intereses. Pidió costas del proceso.

de su afiliación, junto con los rendimientos, así como cotizaciones, bono pensional, y sumas adicionales con todos sus frutos e intereses. Pidió costas del proceso.

Como fundamento de sus peticiones indicó que nació el 30 de mayo de 1958 y se afilió al RPM administrado por el Instituto de Seguros Sociales el 1º de marzo de 1979 donde permaneció hasta el 30 de noviembre de 2001; que en el mes de noviembre de 2001 fue visitado por un asesor de Porvenir S.A. con quien diligenció el formulario y realizó su traslado al RAIS, alegando que dicha asesora no el efectuó un estudio

1 Expediente digital. 001. Demanda Laboral. Exp. 2021-00264. Págs. 3-17.Radicado: 73001-31-05-005-2021-00264-01 Página 2 de 16

y/o proyección de su pensión en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), ni le mencionaron los cambios considerables que se darían frente a sus derechos pensionales, pues no se le dijeron las ventajas, desventajas, beneficios o perjuicios que podrían causarse respecto de su futuro pensional.

Refirió que el 15 de octubre de 2020 solicitó su traslado de régimen pensional a Colpensiones, el que le fue negado mediante oficio 2020_10419406-23754925 del 15 de octubre de 2020 “por cuanto la información consultada indica que se encuentra a diez años o menos del requisito de tiempo para pensionarse”.

CONTESTACIÓN PORVENIR S.A.2

Se opuso a las pretensiones de la demanda al sostener que el

información consultada indica que se encuentra a diez años o menos del requisito de tiempo para pensionarse”.

CONTESTACIÓN PORVENIR S.A.2

Se opuso a las pretensiones de la demanda al sostener que el demandante no allegó prueba sumaria de las razones de hecho que sustentan la ineficacia de la afiliación, y que aquél se encontraba válidamente afiliado en el R.A.I.S., sin que logr ara demostrar la causal de nulidad que invalide lo actuado. Aceptó la fecha de afiliación al RAIS del actor y su fecha de afiliación a la entidad, y de los demás hechos dijo no ser ciertos o no constarle. Propuso las ex cepciones de prescripción, prescripción de la acción de nulidad, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación, y buena fe.

CONTESTACION COLPENSIONES3

Se opuso a las pretensiones de la demanda al asegurar que el demandante de manera voluntaria se trasladó al RAIS, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 100/1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797/2003. Aceptó la fecha de nacimiento del actor, su afiliación al ISS, y sobre la solicitud de retorno que aquél presentó . De los demás hechos dijo no constarle. Propuso las excepciones de ausencia de los requisitos legales para efectuar traslado de régimen pensional, la indebida aplicación de las normas en materia de asesor ía de traslado pensional, inadecuada distribución de la carga de la prueba, desconocimiento del principio de sostenibilidad financiera del Sistema General de Pensiones -Art. 48 de la CP adicionado por el artículo 1º del

de traslado pensional, inadecuada distribución de la carga de la prueba, desconocimiento del principio de sostenibilidad financiera del Sistema General de Pensiones -Art. 48 de la CP adicionado por el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, prescripción de la acción de ineficacia o nulidad de la afiliación, responsabilidad sui generis de las entidades de

2 Expediente digital. 005.memorial de porvenir contestando demanda – febrero 4 de 2022. Págs. 4-30. 3 Expediente digital. 007.memorial de Colpensiones contestando demanda – febrero 8 de 2022.Radicado: 73001-31-05-005-2021-00264-01 Página 3 de 16

la seguridad social, y falta de legitimación en la causa por pasiva por parte de Colpensiones.

II) SENTENCIA OBJETO DE ESTUDIO

Por decisión del 1º de noviembre de 2022, el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Ibagué accedió a las súplicas de la demanda. Declaró la ineficacia de la afiliación que realizó el demandante al RAIS a través de Porvenir S.A.

Ordenó a Porvenir S.A. trasladar a Colpensiones todos los valores que hubiera recibido con motivo de la afiliación del actor como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales, junto con sus respectivos frutos, intereses y rendimientos.

Ordenó a Porvenir S.A . reintegrar a C olpensiones debidamente indexado, de su propio patrimonio, los deterioros sufridos por los recursos administrados a la accionante, incluidos gastos de administración durante todo el tiempo en que aquél permaneció afiliado

indexado, de su propio patrimonio, los deterioros sufridos por los recursos administrados a la accionante, incluidos gastos de administración durante todo el tiempo en que aquél permaneció afiliado al RAIS.

Ordenó a Porvenir S.A. realizar todos los trámites administrativos tendientes a normalizar la afiliación del demandante en el Sistema de Información de Administradoras de Fondos de Pensiones –SIAFP (anulación a través de MANTIS) y entregar a C olpensiones el archivo y el detalle de aportes.

Ordenó a Colpensiones aceptar al demandante en el RPM, reactivar su afiliación sin solución de continuidad y corregir la historia laboral conforme los dineros trasladados.

Declaró no probadas las excepciones de mérito formuladas por las demandadas Porvenir S.A., y Colpensiones, e impuso condena en costas a cargo de Porvenir S.A. y en favor del demandante.

Como marco normativo citó los arts. 48 y 83 CP, y 271 de la Ley 100/1993, y señaló que la SCL CSJ ha trazado una línea jurisprudencial sólida sobre las obligaciones y deberes de los fondos de pensiones relacionados con el deber de información, entre ellas, la sentencia Rad. 31989/2008, reiterada en sentencias SL19447/2 017, SL4373/2020, y SL2008/2022. Así, señaló que según la alta Corporación no es cualquierRadicado: 73001-31-05-005-2021-00264-01 Página 4 de 16

tipo de asesoría la que se brinda previa la afiliación o traslado de régimen, sino que la misma debe permitir el ejercicio de lo que se ha

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tipo de asesoría la que se brinda previa la afiliación o traslado de régimen, sino que la misma debe permitir el ejercicio de lo que se ha denominado la libertad informada, cuya infracción está castigada por la misma normativa en la medida que indica que si se llega a atentar contra esa libertad se debe aplicar la consecuencia de la ineficacia establecida en el inciso 1o del artículo 271 de la Ley 100 de 1993.

Refirió que si bien para el momento en que el actor efectuó su traslado de régimen pensional, esto es, el 24 de octubre de 2021, con efectos a partir del 1º de diciembre de ese mismo año, aun no se había expedido el régimen de protección al consumidor financiero establecido pro la Ley 1328/2009 o la Ley 795/2013 que ajusto las normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero o el mismo Decreto sobre Protección al Consumidor Financiero del Sistema General de Seguridad Social Integral, en ningún caso puede ser indicativo de la inexistencia del deber de información y de su necesidad de cumplimiento, atendiendo los preceptos de buena fe y confianza leg ítima en las relaciones negociales y de acuerdo al contenido de algunas normas que les imponían deberes de in formación a los fondos de pensiones que se encontraban plenamente vigentes para el momento de la afiliación, tal como ha sido reconocido por la SCL CSJ en sentencias como la

SL1689/2019 y SL373/2021.

Manifestó que en la sentencia citada, SL2008/2022, en la que la SCL CSJ señaló que para entender que se cumple con el deber de información, los fondos de pensiones deben brindar una información

Manifestó que en la sentencia citada, SL2008/2022, en la que la SCL CSJ señaló que para entender que se cumple con el deber de información, los fondos de pensiones deben brindar una información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, c ondiciones, acceso, riesgos, ventajas y desventajas de cada uno, así como los efectos y consecuencias del traslado, obligación que ha sido desarrollada por el ordenamiento jurídico y catalogada por la jurisprudencia en diferentes etapas.

Advirtió que c omo en los hechos de la demanda se señala que Porvenir S.A. no suministró la información pertinente que ilustrar a al accionante al momento del traslado, se está en presencia de una negación indefinida que por disposición del inciso final del art. 167 CGP aplicable por remisión normativa del art. 145 del CPTSS traslada la carga de probar la situación contraria a la AFP, es decir, que brindó la adecuada y suficiente asesor ía (Sl2611/2020, SL373/2021 y SL2008/2022, entre otras).Radicado: 73001-31-05-005-2021-00264-01 Página 5 de 16

Sin embargo, sostuvo que en el presente caso el fondo convocado a juicio no allegó prueba tendiente a demostrar cuál fue la información suministrada al actor previo a la afiliación al régimen y el cumplimiento en el deber de información, siendo insuficiente la expresada en el formulario de afiliación , tal como lo indicó la CSJ SCL en Sentencia SL1421/2019 y 373/2021, lo que tampoco se había acreditado con el

en el deber de información, siendo insuficiente la expresada en el formulario de afiliación , tal como lo indicó la CSJ SCL en Sentencia SL1421/2019 y 373/2021, lo que tampoco se había acreditado con el interrogatorio de parte del que no se logró obtener confesión, lo que le permitió concluir que hubo una reticencia en el cumplimiento de dicho deber de información por lo que aplicó las consecuencias señaladas en el aludido artículo 271 de la Ley 100 de 1993, ordenando la ineficacia de esa afiliación al régimen pensional. En consecuenc ia, declaró imprósperas las excepciones de mérito planteadas por las demandadas.

Puntualizó que la excepción de prescripción no está llamada a prosperar en atención que en el presente debate se discuten derechos fundamentales pensionales que tienen el carácter de irrenunciables e imprescriptibles, pues el hecho de la afiliación al sistema y las cotizaciones hacen parte inherente del derecho pensional (SL1421/2019).

Sobre las consecuencias siguió las reglas de la Sentencia SL4989/2018, y ordenó a PORVENIR S.A. reintegrar a COLPENSIONES, de su propio patrimonio e indexados, los deterioros sufridos por los recursos administrados al actor, incluidos gastos de administración, comisiones, primas de seguros, aportes al fondo de garantía de pensión mínima, entre otros, y a Colpensiones que acepte al actor en el RPM y corrija su historia laboral.

III) RECURSO DE APELACIÓN

COLPENSIONES

Solicitó que se revoque la decisión de primera instancia, por las siguientes razones:

corrija su historia laboral.

III) RECURSO DE APELACIÓN

COLPENSIONES

Solicitó que se revoque la decisión de primera instancia, por las siguientes razones:

1. Aludió a la improcedencia legal del traslado de régimen del demandante a la luz de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, ratificada por

la Sentencia C-1024/2004.

2. Sostuvo que la carga dinámica de la prueba no puede ser aplicada en forma genérica, sin ninguna ponderación, y en desigualdadRadicado: 73001-31-05-005-2021-00264-01

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de las partes involucradas en un proceso, pues conforme al art. 167 del CGP, le corresponde a cada parte probar el supuesto de hec ho que alega.

3. Resaltó que hasta el año 2016 los fondos privados contaban exclusivamente con el consentimiento vertido en el formulario de afiliación para probar el conocimiento y asentimiento del afiliado respecto del traslado, por cuanto las leyes que s urgieron entre el año 1994 y 2016 no exigían nada diferente al documento de afiliación donde constaba la plena intención de pertenecer al RAIS , por lo que imponer cargas adicionales a las previstas en las leyes de la época constituye una situación de carácter imposible.

4. Finalmente hizo énfasis en el principio de sostenibilidad financiera del sistema de conformidad al artículo 48 de la Constitución Política, en tanto la posición del juzgado pone en peligro el derecho fundamental a la Seguridad Social de los demás afiliados, pues genera

financiera del sistema de conformidad al artículo 48 de la Constitución Política, en tanto la posición del juzgado pone en peligro el derecho fundamental a la Seguridad Social de los demás afiliados, pues genera una situación caótica que desvertebra la debida planeación y asignación de los recursos del sistema pensional, al desconocer la irreductible necesidad de que dichas condenas se cumplan previa l a ordenada gestión de recursos, d ebiendo asumir gastos no presupuestados y contingentes.

IV) ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La parte demandada Porvenir S.A. aseguró que la demandante efectuó su traslado de manera libre, voluntaria y consciente, y que la AFP cumplió con las obligaciones a su cargo, de acuerdo con la normatividad vigente para el momento del traslado, esto es, las establecidas en los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, dentro de las cuales no se establecía el deber de información alegado en el escrito de demanda, puesto q ue la obligación de explicar a los potenciales afiliados las consecuencias del traslado de régimen pensional surge a partir del inciso cuarto del artículo 3 del Decreto 2071 de 2015, que modificó el Decreto 2555 de 2010, e incluso con rigurosidad derivada de la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia.

Añadió que la demandante contó con múltiples oportunidades para regresar al RPM, toda vez que para el momento en que se vinculó al RAIS, la normativa vigente correspondía al texto original del literal e) delRadicado: 73001-31-05-005-2021-00264-01 Página 7 de 16

regresar al RPM, toda vez que para el momento en que se vinculó al RAIS, la normativa vigente correspondía al texto original del literal e) delRadicado: 73001-31-05-005-2021-00264-01 Página 7 de 16

artículo 13 de la Ley 100 de 1993, es decir, que no contaba con ningún limitante para retornar al RPM 3 años después de realizada la vinculación con la AFP, sin embargo, decidió continuar en el RAIS de manera libre y voluntaria. Así, afirmó que coexistían unos deberes mínimos en cabeza de los afiliados al sistema general de pensiones, destacándose que el silencio en el transcurso del tiempo se entiende como una decisión consciente de permanecer en el Régimen seleccionado, toda vez que la parte demandante nunca encumbro ninguna solicitud de información o traslado a la sociedad que represento, lo cual permite concluir que tiene un objetivo claro de continuar en este Régimen, asumiendo los beneficios y consecuencias que su decisión traía consigo.

Trajo a colación el concepto No. 2019152169-003 del 15 de enero de 2020, de la Superfinanciera Financiera de Colombia y aludió a las restituciones mutuas, añadiendo que la devolución de rendimientos es improcedente porque la afiliación fue válida, y además éstos son una consecuencia lógica que puede desprenderse de la correcta aplicación del art 1746 y 1747 del Código Civil, norma de carácter legal que regula los efectos de la declaratoria de nulidad.

Frente a la eventual restitución de los conceptos de primas de los seguros previsionales, refirió que dichos conceptos fueron trasladados a

los efectos de la declaratoria de nulidad.

Frente a la eventual restitución de los conceptos de primas de los seguros previsionales, refirió que dichos conceptos fueron trasladados a la compañía aseguradora con la que se contrató la cobertura del pago de las sumas adicionales necesarias para financiar las derivadas de invalidez y sobrevivencia, y cuyo objetivo se cumplió, pues la cobertura de la compañía de seguros ya se hizo efectiva y no puede retrotraerse en el tiempo, por ser material y jurídicamente imposible , de ahí que también resulta inviable que se restituyan las sumas que sirvieron para que esa cobertura se presentara, con mayor razón si no cumplirían ningún objetivo en el Régimen de Prima Media, en el cual no existe la necesidad de contratar seguros previsionales para los fines que sí están previstos en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

Señaló que la Sentencia SL2817/2019 alude a la indexación únicamente respecto de los gastos de administración que no sobre todos los rubros que deben reintegrarse al RPM.

Refirió que al estar en discusión la afiliación al régimen de pensiones, ésta sí es susceptible del fenómeno prescriptivo, mas no el derecho pensional, pues en cualquiera de los dos regímenes pensionales se aseguran los riesgos de invalidez, vejez y muerte. Así las cosas, laRadicado: 73001-31-05-005-2021-00264-01 Página 8 de 16

pretensión de nulidad se encontraría actualmente prescrita, en atención a lo señalado en el artículo 1750 del Código Civil y los artículos 151 CPT y SS al igual que el artículo 488 CST.

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pretensión de nulidad se encontraría actualmente prescrita, en atención a lo señalado en el artículo 1750 del Código Civil y los artículos 151 CPT y SS al igual que el artículo 488 CST.

Por último, sostuvo que la entidad siempre actuó de buena fe, razón por la cual, no es procedente la condena en costas.

La parte demandada Colpensiones reiteró los argumentos expuestos en su recurso de apelación y aludió al derecho a la libre escogencia que establece el artículo 13 de la Ley 100/1993, y que tuvo unas limitaciones señaladas por la Corte Constitucional en Sentencia C1024/2004, citó la sentencia SL3752/2020 que refiere a los actos de relacionamiento.

Señaló que la carga de la prueba contemplada en el artículo 167 del CGP dependerá de las particularidad es del caso, sin que los supuestos traídos pretendan llevar al juez a imponer una carga a los demandados que se encuentra a cargo de la parte actora como lo es probar el supuesto de hecho arrimado con la demanda, carga esta que es exclusivamente del demand ante, pues dar aplicación a la inversión de la carga de la prueba supone realizar las labores que se encuentran a cargo del otro extremo quien únicamente se limita a presentar un escrito, situación que aconteció en el presente tramite y que permito que la decisión se encaminara a favor de la demandante.

Expuso que existe un desconocimiento del principio de sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones, conforme el art. 48 de la Constitución Política, adicionado por el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005.

V) CONSIDERACIONES DE LA SALA

sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones, conforme el art. 48 de la Constitución Política, adicionado por el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005.

V) CONSIDERACIONES DE LA SALA

Sea lo primero señalar que ningún reparo existe acerca de la validez formal del trámite y concurrencia de los presupuestos procesales de manera que no se advierte circunstancias que puedan configurar causal de nulidad o que impidan la emisión de una senten cia de fondo que resuelva el recurso de apelación interpuesto por la demandad y el grado jurisdiccional de consulta surtido en favor de Colpensiones.

De otro lado, se tiene que, conforme a los documentos adosados al proceso, está probado que el actor estuvo afiliado al RPM entre el 1ºRadicado: 73001-31-05-005-2021-00264-01 Página 9 de 16

de marzo de 1979 y el 30 de noviembre de 2001, y se trasladó al RAIS a través de la Afp Porvenir S.A. el 24 de octubre de 20014 con efectividad a partir del 1º de diciembre del mismo año 5, fondo en el que se encuentra actualmente; así mismo, se encuentra probado que el accionante instó al traslado de régimen pensional ante la pasiva, el cual fue negado6.

Problema Jurídico: La atención de la Sala orbita en determinar si el traslado de régimen efectuado por el demandante a la AFP del fondo privado es ineficaz como lo concluyó el juez de primera instancia.

Tesis: La tesis que sostendrá la Corporación es que el traslado de régimen pensional efectuado por el demandante es ineficaz al no haber

privado es ineficaz como lo concluyó el juez de primera instancia.

Tesis: La tesis que sostendrá la Corporación es que el traslado de régimen pensional efectuado por el demandante es ineficaz al no haber recibido la información suficiente exigida por la ley y la jurisprudencia.

Supuestos normativos y fácticos

Aspectos Generales al tema.

En el caso particular del traslado de régimen pensional la jurisprudencia de la especialidad ha elaborado una línea de pensamiento que nos det ermina la posibilidad de dejar sin efecto un traslado de administradora cuando no se ha brindado la información suficiente sobre las consecuencias particulares de la decisión de cambio, es decir que, la AFP tiene la obligación de informar concienzudamente a cada cliente las condiciones en que se realizará el traslado, así como las ventajas y desventajas que podría acarrear esa decisión, de acuerdo a cada caso concreto.

Sobre el particular, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SL 373 de 2021, la Corporación de cierre de la especialidad laboral recordó que:

“…En efecto, en sentencia CSJ SL1452 -2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689 -2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referenci a «a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de

del Decreto 663 de 1993, hace referenci a «a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de

4 Expediente digital. 005.memorial de porvenir contestando demanda – febrero 4 de 2022. Pág. 35. 5 Expediente digital. 005.memorial de porvenir contestando demanda – febrero 4 de 2022. Pág. 34. 6 Expediente digital. 001. Demanda Laboral. Exp. 2021-00264. Pág. 60.Radicado: 73001-31-05-005-2021-00264-01 Página 10 de 16

los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado».

En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deb er de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios». Según esta Sala, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (CSJ SL1452-2019). (…) situación que claramente produce un sesgo en el afiliado

sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (CSJ SL1452-2019). (…) situación que claramente produce un sesgo en el afiliado por ignorancia o desconocimiento de las características, beneficios y consecuencias de estar en el sistema pensional alterno.

(…) si bien esta Sala ha sostenido que por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido el acto de traslado (vuelta al statu quo ante) 1, lo cierto es que la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico, que no es razonable revertir o retrotraer, como ocurre en este caso. No se puede borrar la calidad de pensionado sin más, porqu e ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto…”

Pues bien, la línea jurisprudencial planteada tie ne sustento en la medida en que el Sistema General de Pensiones propende por la garantía a la población de las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través de las prestaciones económicas contempladas en el estatuto de seguridad social, y dado que conforme el literal b) del artículo 13 de ese compendio, la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige a voces de la jurisprudencia “ no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa en la medida en que indica que si el empleador o

y voluntaria, lo que se exige a voces de la jurisprudencia “ no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa en la medida en que indica que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del artículo 271”7, que consisten en la imposición de una multa y la ineficacia de la

7 SL 19.447 de 2017 Sala de Casación Laboral Corte Suprema de Justicia.Radicado: 73001-31-05-005-2021-00264-01 Página 11 de 16

respectiva afiliación para que el afiliado recupere la libertad de escoger el régimen pensional o administradora que a bien tenga. Esta norma obedece al reconocimiento legal de la asimetría de informaci ón que existe entre las administradoras y potenciales afiliados, así como la trascendencia de la decisión de afiliación a uno u otro régimen.

Es así como la propia ley sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que le s atañe a las administradoras, por lo cual se considera que la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no resulta suficiente, razón por la que corresponde a esas entidades dar cuenta de que actuaron diligentemente tanto por la orden del estatuto de seguridad social, como también por el precepto contenido en el artículo 1604 del Código Civil, el cual dispone que la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este tipo de eventos, esa obligación probatoria no se agota con arrimar los formularios de afiliación sino que se requiere la

el cual dispone que la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este tipo de eventos, esa obligación probatoria no se agota con arrimar los formularios de afiliación sino que se requiere la evidencia de cuál fue la asesoría brindada y si para cada caso era suficiente a fin de que la persona adoptara una decisión completamente libre, a voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

Aunado a lo anterior, el Colegiado advierte que el citado deber de información que se pregona de las AFP integrantes del RAIS se impuso desde el año 1993 con la expidió el Decreto 663 de 1993, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, concretamente en el artículo 97 el cual preceptúa que las entidades vigiladas, entre ellas los fondos de pensiones privados, deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claro y objetivos, escoger las mejores opciones de mercado y poder tomar decisiones informadas.

En este panorama, a la Sala le corresponde determinar si la AFP del RAIS a la c ual el actor efectuó el traslado de régimen pensional demostró judicialmente haber entregado la información clara y suficiente para que aqu él tuviera un consentimiento ilustrado al momento de adoptar la decisión de cambio de régimen.

Así entonces, la AFP tiene la carga de la prueba respecto al deber de información que le fue establecido legalmente y respecto de los posibles afiliados, pues se repite, es obligación de las administradoras

momento de adoptar la decisión de cambio de régimen.

Así entonces, la AFP tiene la carga de la prueba respecto al deber de información que le fue establecido legalmente y respecto de los posibles afiliados, pues se repite, es obligación de las administradoras de pensiones lograr que éstos tengan información clara y confiable deRadicado: 73001-31-05-005-2021-00264-01 Página 12 de 16

sus derechos para que concienzudamente adopten la decisión que más les favorezca, y esto no se logra en la medida en que sólo se le expongan aspectos benéficos de un régimen u otro, sino que debe colocarse de presente los escenarios o situaciones desfavora bles a los que todo afiliado puede verse abocado.

Caso concreto

En el sub examine, está probado que el actor estuvo afiliado al RPM entre el 1º de marzo de