TSDJ IBE SL - 73001-31-05-005-2023-00144-01-(09-05-2024)

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República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué Sala Laboral

Ibagué, Tolima, nueve (09) de mayo de dos mil veinticuatro (2024)

La Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, integrada por los magistrados Carlos Orlando Velásquez Murcia y Rafael Moreno Vargas , con la presidencia de la magistrada sustanciadora Mónica Jimena Reyes Martínez, procede a resolver los recursos de apelación interpuesto s por Colfondos S.A. y Colpensiones, así como el grado jurisdiccional de consulta en favor de esta última, frente a la sentencia del 22 febrero de 2024, proferida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Ibagué , dentro del proceso ordinario laboral radicado bajo el número 73001-31-05-005-202300144-01, adelantado por EMIRGEN CÁRDENAS MENDOZA contra

PORVENIR S.A. y COLPENSIONES.

ANTECEDENTES

DEMANDA1

Emirgen Cárdenas Mendoza instauró demanda ordinaria laboral en contra de Colfondos S.A. y Colpensiones con el fin que se declare la ineficacia de su afiliación al RAIS a través de la Afp Colfondos S.A. En consecuencia, que se declare que nunca se trasladó al RAIS y que se condene a la Afp a trasladar a COLPENSIONES la totalidad de lo

ineficacia de su afiliación al RAIS a través de la Afp Colfondos S.A. En consecuencia, que se declare que nunca se trasladó al RAIS y que se condene a la Afp a trasladar a COLPENSIONES la totalidad de lo

1 005SubsanacionDemanda20230717E20230014400.pdf. Págs. 4-13.Radicado: 73001-31-05-005-2023-00144-01 Página 2 de 20

ahorrado en su cuenta de ahorro individual, junto con sus rendimientos y demás dineros que se hubieren cancelado. Así mismo, que se ordene a Colpensiones a recibirla como afiliada y beneficiaria del RPM expidiendo las certificaciones correspondientes y recibiendo los aportes y los rendimientos a que hubiere lugar y que Colfondos consigne el valor de sus aportes, junto con sus rendimientos y demás emolumento s recibidos a COLPENSIONES. Pidió costas del proceso.

Expuso que nació el 5 de agosto de 1963 y se vinculó en calidad de cotizante a Colpensiones desde noviembre de 1995. Que, en el mes de enero de 1999, fue abordada por funcionarios de Colfondos, quienes la indujeron en error al informarle que su pensión era más segura y rentable en el fondo privado ya que Colpensiones se acabaría; así le prometieron que se pensionaría a la edad que quisiera y en el monto y cuantía que escogiera, mientras que en Co lpensiones debía esperar a cumplir una edad, asaltándola así en su buena fe.

Señaló que nunca se le manifestó el perjuicio que acarreaba su

cuantía que escogiera, mientras que en Co lpensiones debía esperar a cumplir una edad, asaltándola así en su buena fe.

Señaló que nunca se le manifestó el perjuicio que acarreaba su traslado de régimen, que no se le realizó una proyección de su pensión ni se le informó sobre la posibilidad de de volverse al RPM o retractarse de su afiliación, es decir, no se le indicaron las desventajas del traslado al RAIS.

Finalmente refirió que el 17 de abril de 2023 reclamó ante las accionadas su traslado de régimen, recibiendo respuesta únicamente de Colfondos SA mediante oficio de fecha 4 de mayo de 2023, negándole su solicitud.

CONTESTACION COLFONDOS S.A.2

Se opuso a las pretensiones de la demanda al sostener que la demandante suscribió de forma libre, espontánea y sin presiones de

2 012ContestacionDdaColfondos20230913E20230014400.pdf. Págs. 3-28.Radicado: 73001-31-05-005-2023-00144-01 Página 3 de 20

ninguna naturaleza el formulario de afiliación al RAIS, ratificando su traslado de régimen sin presentar reclamación alguna conforme lo reglado en el artículo 3º del Decreto 1161 de 1994 que establece la posibilidad de retracto. Aludió a que la actora está sujeta a la prohibición señalada en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, por el cual se prohíbe expresamente el traslado de régimen pensional de personas a las que le faltasen 10 años o menos

señalada en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, por el cual se prohíbe expresamente el traslado de régimen pensional de personas a las que le faltasen 10 años o menos para llegar a la edad pensional, como es el caso de la demandante, quien a la fecha de la demanda contaba con más de 47 años de edad. Y agregó que, para obtener el retorno al RPM, la demandante debía cumplir con los requisitos señalados en las sentencias C 789 de 2002, C 1024 de 2004, T 168 de 2009 y SU 062 de 2010 y la más reciente SU -130 de 2013, que permiten el traslado de régimen solamente a personas de cualquier edad en cualquier tiempo, siempre que a 1º de abril de 1994 tengan 15 años o más de cotizaciones. Formuló como excepciones de mérito las que denominó prescripción de la acción por la cual se pretende la nulidad, buena fe, no cumplimiento de los requisitos exigidos por las Sentencias C789/2002, C1024/2004, SU062/2010 y SU130/2013, encontrarse incurso en prohibición de traslad o de régimen el demandante literal a) artículo 2 de la Ley 797/2003 , inexistencia de algún vicio del consentimiento al haber tramitado el demandante formulario de vinculación al fondo de pensiones, debida asesoría del fondo y la genérica.

CONTESTACION COLPENSIONES3

Se opuso a las pretensiones de la demanda al señalar que los afiliados son libres de escoger el régimen pensional al cual deseen afiliarse, hecho este que sucedió en el presente asunto, puesto que la

CONTESTACION COLPENSIONES3

Se opuso a las pretensiones de la demanda al señalar que los afiliados son libres de escoger el régimen pensional al cual deseen afiliarse, hecho este que sucedió en el presente asunto, puesto que la demandante por su propia voluntad decidió trasladarse al RAIS, no siendo viable la solicitud elevada en la preten sión. Añadió que la demandante se encuentra dentro de la segunda limitante que estableció

3 013ContestacionddaColpensiones20230920E20230014400.pdfRadicado: 73001-31-05-005-2023-00144-01 Página 4 de 20

la Corte Constitucional en Sentencia C -1024/2004 para efectos de trasladarse de régimen, por faltarle 10 años o menos para adquirir el derecho pensional. Propuso las excepciones de ausencia de los requisitos legales para efectuar traslado de régimen pensional, la inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante Colpensiones en casos de ineficacia de traslado de régimen, responsabilidad sui generis de las entidades d e la seguridad social, juicio de proporcionalidad y ponderación, falta de legitimación en la causa por pasiva por parte de Colpensiones, desconocimiento del principio de sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones - art. 48 de la constitució n política, adicionado por el artículo 1 del acto legislativo 01 de 2005, prescripción, buena fe y la genérica.

SENTENCIA OBJETO DE ESTUDIO

Por decisión del 22 de febrero de 2024, el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Ibagué accedió a las súplicas de la demanda. Declaró la

buena fe y la genérica.

SENTENCIA OBJETO DE ESTUDIO

Por decisión del 22 de febrero de 2024, el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Ibagué accedió a las súplicas de la demanda. Declaró la ineficacia del traslado realizado por la actora del RPM al RAIS a través de Colfondos S.A. Ordenó a Colfondos S.A. trasladar a Colpensiones todos los valores que hubiera recibido con motivo de la afiliación de la demandante como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales, junto con frutos, intereses y rendimientos, así como el porcentaje destinado al fondo de garantía en pensión mínima en caso de haberse realizado aport es a dicho fondo y le ordenó reintegrar de su propio patrimonio e indexados, gastos de administración, comisiones, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, causados durante el tiempo de permanencia de la afiliada en el RAIS.

Ordenó a Colfondos S.A. realizar todos los trámites administrativos tendientes a normalizar la afiliación de la actora en el Sistema de Información de Administradoras de Fondos de Pensiones y entregar a Colpensiones el archivo y el detalle de los aportes p or el la realizados durante su permanencia en el RAIS. Al momento de realizar el traslado deRadicado: 73001-31-05-005-2023-00144-01 Página 5 de 20

dineros, deben aparecer discriminados con valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante.

Ordenó a Colpensiones que acepte a la demandante en el RPM, sin

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dineros, deben aparecer discriminados con valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante.

Ordenó a Colpensiones que acepte a la demandante en el RPM, sin solución de continuidad y corrija su historia laboral conforme los dineros trasladados del RAIS.

Declaró no probadas las excepciones mérito y condenó en costas a las demandadas en favor de la demandante.

Señaló que conforme al artículo 271 de la Ley 100 de 1993, cuando se atente contra el derecho del trabajador a la libre elección para afiliarse a las entidades del sistema de seguridad social, este tipo de afiliaciones quedan sin efecto y pueden realizarse de manera libre y espontáneamente por parte del trabajador. A su vez, agregó que la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia exige el cumplimiento de una serie de obligaciones y deberes de los fondos de pensiones relac ionados con el deber de informaciónSL4373/2020, entre otras, sin que sea cualquier tipo de asesoría la que se brinda previa la afiliación o traslado de régimen, sino que la misma debe permitir el ejercicio de lo que se ha denominado la libertad informada, cuya infracción está castigada por la misma normativa en la medida que indica que si se llega a atentar contra esa libertad se debe aplicar la consecuencia de la ineficacia establecida en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993.

Precisó que, de las pruebas allegadas al proceso, se constata que la demandante se trasladó a Colfondos S.A. el 1º de febrero de 1999 y

la Ley 100 de 1993.

Precisó que, de las pruebas allegadas al proceso, se constata que la demandante se trasladó a Colfondos S.A. el 1º de febrero de 1999 y que si bien el momento en el cual el demandante realiza su traslado no estaba vigente la Ley 1328/2009, 795/2013 o el Decreto 2071/2015, ello no era indicativo que para aqu ella época no existiera el deber de información en cabeza de los fondos de pensiones, ello atendiendo postulados vigentes para ese momento como la buena fe y la confianza legítima en las relaciones negociales, así como el contenido de lasRadicado: 73001-31-05-005-2023-00144-01 Página 6 de 20

normas como el literal b) del artículo 13 y artículo 106 de la Ley 100/1993, Decreto 663/1993 literal f) artículo 72 numeral 1º del artículo 97.

Expuso que Colfondos S.A. no allegó prueba tendiente a demostrar cuál fue la información suministrada a la actora previo a la afiliación al régimen y el cumplimiento en el deber de información, pues ni siquiera allegó el formulario de afiliación y en el interrogatorio de parte absuelto por la demandante no se obtuvo confesión, lo que permite concluir no solo que hubo una reticencia en el cumplimiento de dicho deber de información por lo que aplicó las consecuencias señaladas en el aludido artículo 271 de la Ley 100 de 1993, ordenando la ineficacia de esa afiliación al régimen pensional. En consecuencia, declaró imprós peras las excepciones de mérito planteadas por las demandadas. Puntualizó

artículo 271 de la Ley 100 de 1993, ordenando la ineficacia de esa afiliación al régimen pensional. En consecuencia, declaró imprós peras las excepciones de mérito planteadas por las demandadas. Puntualizó respecto de la excepción de prescripción que en el presente debate se discute es la ineficacia de la afiliación al fondo de pensiones privado o cambio de régimen y esta no están sujetas a las reglas de prescripción.

RECURSOS DE APELACIÓN

COLFONDOS S.A.

Solicitó que se revoque en su totalidad la decisión de primera instancia bajo los siguientes argumentos:

1. Afirmó que con la decisión de primera instancia se está dando aplicación retroactiva a una norma, lo que contradice la esencia del ordenamiento jurídico, comoquiera que, en el momento en que se dieron las condiciones de modo, tiempo y lugar con la demandante, se gen eró una vinculación amparada en la debida diligencia por parte de la Afp para la fecha de realización de los hechos.Radicado: 73001-31-05-005-2023-00144-01

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Así mismo, señaló que el marco normativo que rodea este caso, la Ley 1758/2014 y Decreto 2071/2015 no existía una obligación por parte de los fondos de pensiones de hacer proyecciones en el momento en que el afiliado optaba por trasladarse de régimen, siendo así que los cambios legislativos judiciales posteriores no podían ser anticipados con la certeza al momento de generar una anticipación a cualquier hecho futuro, lo que respalda la imprevisibilidad que enfrenta la entidad para advertir los cambios normativos.

siendo así que los cambios legislativos judiciales posteriores no podían ser anticipados con la certeza al momento de generar una anticipación a cualquier hecho futuro, lo que respalda la imprevisibilidad que enfrenta la entidad para advertir los cambios normativos.

Frente a la condena de sumas adicionales, gastos de administración y/o prima de seguros previsionales señaló que la obligación de devolver dichos valores no hace parte del precedente jurisprudencial, y no han sido decantados frente a la nulidad de la ineficacia debido a que en los respectivos procesos no se controvirtió ese aspecto y por tanto en la ratio decidendi de la sentencia de la CSJ no tuvo en cuenta el argumento de las Afps orientado a discutir dicha consecuencia al momento de declarar la ineficacia vía judicial.

Frente a los gastos de administración señaló que dentro de un portafolio de pensiones descrito en la Ley 100/1993, el objeto de la comisión de administración no es nada diferente al pago de la gestión de inversión y costos generados por el manejo de los ahorros del afiliado, que es cobrada tanto en el RAIS como en el RPMPD. Añadiendo que el porcentaje que se cobre por este concepto, en ningún caso corresponde al capital destinado para financiar la pensión, debido a que es el pago que se realiza a la administradora por el manejo de los recursos acumulado s, razón por la cual su devolución no es solo indiferente para la accionante frente al capital acumulado debido a que no le incrementa su mesada pensional, sino que niega la gestión de la administradora, generándose así un enriquecimiento sin causa por parte de

por la cual su devolución no es solo indiferente para la accionante frente al capital acumulado debido a que no le incrementa su mesada pensional, sino que niega la gestión de la administradora, generándose así un enriquecimiento sin causa por parte de Colpensiones.Radicado: 73001-31-05-005-2023-00144-01 Página 8 de 20

COLPENSIONES

Refirió la improcedencia legal del traslado de régimen del demandante a la luz lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, ratificado por la Sentencia C -1024/2004, al indicar que esta norma resulta razonable y proporcional.

Aludió a que la carga dinámica de la prueba no puede ser aplicada en forma genérica sin ninguna ponderación y en desigualdad de las partes involucradas en el proceso, siendo la regla general, de conformidad con el artículo 167 CGP, que corresponde a cada parte probar el supuesto de hecho y exige al juez invertir la carga de la prueba debiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentra en una situación más favorable. Así, señaló que en los casos de ineficacia del traslado de régimen se invierte la carga de la prueba en cabeza del fondo privado y exime al demandante de aportar soporte alguno que demuestre la existencia de algún vicio, fuerza o dolo al momento de afiliarse al RAIS, obligando a que toda la carga probatoria recaiga exclusivamente en una de las partes sin que exista un menor esfuerzo procesal en cabeza de la demandante.

Añadió que hasta el año 2016 los fondos privados cuentan exclusivamente con el consentimiento vertido en el formulario de

exclusivamente en una de las partes sin que exista un menor esfuerzo procesal en cabeza de la demandante.

Añadió que hasta el año 2016 los fondos privados cuentan exclusivamente con el consentimiento vertido en el formulario de afiliación para probar el consentimiento del afiliado respecto del traslado, por cuanto las normas anteriores no exigían documento diferente a dicho formu lario. Así, sostuvo que imponer cargas adicionales a las previstas en las normas de la época se constituye en una situación de carácter imposible.

Por último, señaló que existe en el fallo dictado un desconocimiento del principio de sostenibilidad financi era del Sistema General de Pensiones en su art. 48 CP, adicionado por el art. 1º de Acto LegislativoRadicado: 73001-31-05-005-2023-00144-01 Página 9 de 20

01/2005 pues la declaración injustificada de la ineficacia de traslado de un afiliado del RAIS al RPM pone en peligro derechos fundamentales de los demás afiliados.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La parte demandada COLFONDOS S.A. y COLPENSIONES reiteraron los argumentos expuestos en sus recursos de apelación.

La parte demandante pidió que se confirme la sentencia apelada al reiterar que para que produzca plenos efectos el traslado de régimen pensional, este tuvo que haber precedido de voluntad y deseo de cambio por parte del afiliado del RPM, requiriéndose además que la administradora del RAIS le suministre una información completa, veraz y real sobre las condiciones específicas de su situación pensional, cuyo

pensional, este tuvo que haber precedido de voluntad y deseo de cambio por parte del afiliado del RPM, requiriéndose además que la administradora del RAIS le suministre una información completa, veraz y real sobre las condiciones específicas de su situación pensional, cuyo deber de información es de vital importancia para el afiliado a fin de tomar la decisión correcta que más salvaguarde sus derechos; además, añadió que el deber de información debe ser antecedid o de los beneficios y los posibles perjuicios y lo lesivo de aceptar un traslado de esta índole . Para el efecto citó las Sentencias SL31989/2008 y SL1452/2019, entre otras.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Sea lo primero señalar que esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación y surtir el grado jurisdiccional de consulta en los términos del artículo 66 y 69 del CPTSS, además ningún reparo existe acerca de la validez formal del trámite y concurrencia de los presupuestos procesales de manera que no se advierte circunstancias que puedan configurar causal de nulidad o que impidan la emisión de una sentencia de fondo.

De otro lado, conforme a los documentos adosados al proceso, está probado que la señora Emirgen Cárdenas Mendoza estuvo afiliadaRadicado: 73001-31-05-005-2023-00144-01 Página 10 de 20

al RPM a través del ISS entre el 1º de noviembre de 1995 y el 31 de mayo de 19974 y se trasladó a la AFP Colfondos S.A. el 7 de diciembre de 1998, con efectividad a partir del 1º de febrero de 1999 como se

mayo de 19974 y se trasladó a la AFP Colfondos S.A. el 7 de diciembre de 1998, con efectividad a partir del 1º de febrero de 1999 como se desprende del historial de vinculaciones de ASOFONDOS, fondo al que se encuentra afiliada actualmente. Así mismo, se encuentra probado que la accionante instó al traslado de rég imen pensional ante la pasiva, el cual fue negado y que no ostenta el status de pensionada.

Problema Jurídico: La atención de la Sala orbita en determinar si el traslado de régimen efectuado por la demandante a la AFP del fondo privado es ineficaz como lo concluyó la juez de primera instancia.

Tesis: La tesis que sostendrá la Corporación es que el traslado de régimen pensional efectuado por la demandante es ineficaz al no haber recibido la información suficiente exigida por la ley y la jurisprudencia.

Supuestos normativos y fácticos

Aspectos Generales al tema.

En el caso particular del traslado de régimen pensional la jurisprudencia de la especialidad ha elaborado una línea de pensamiento que determina la posibilidad de dejar sin efecto un traslado de administradora cuando no se ha brindado la información suficiente sobre las consecuencias particulares de la decisión de cambio, es decir que la AFP tiene la obligación de informar concienzudamente a cada cliente las condiciones en que se realizará el traslado, así como las ventajas y desventajas que podría acarrear esa decisión, de acuerdo a cada caso concreto.

Sobre el particular, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SL 373 de 2021, la Corporación de

desventajas que podría acarrear esa decisión, de acuerdo a cada caso concreto.

Sobre el particular, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SL 373 de 2021, la Corporación de cierre de la especialidad laboral recordó que:

4 file:///E:/LHuertaC/Downloads/GRP-SCH-HL-2021_1469648-20210210091405.PDFRadicado: 73001-31-05-005-2023-00144-01 Página 11 de 20

“…En efecto, en sentencia C SJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689 -2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de la s características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las caracte rísticas, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado».

En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al us uario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de

de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios». Según esta Sala, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (CSJ SL1452-2019). (…) situación que claramente produce un sesgo en el afiliado por ignorancia o desconocimiento de las características, beneficios y consecuencias de estar en el sistema pensional alterno.

(…) si bien esta Sala ha sostenido que por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido el acto de traslado (vuelta al statu quo ante) 1, lo cierto es que la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico, que no es razonable revertir o retrotraer, como ocurre en este caso. No se puede borrar la calidad de pensionado sin más, porque ello daría lugar a disf uncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto…”Radicado: 73001-31-05-005-2023-00144-01 Página 12 de 20

Pues bien, la línea jurisprudencial planteada tiene sustento en la medida en que el Sistema General de Pensiones propende por la garantía a la población de las contingencias de vejez, invalidez y muerte,

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Pues bien, la línea jurisprudencial planteada tiene sustento en la medida en que el Sistema General de Pensiones propende por la garantía a la población de las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través de las prestaciones económicas contempladas en el estatuto de seguridad social, y dado que conforme el literal b) del artículo 13 de ese compendio, la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige a voces de la jurisprudencia “ no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa en la medida en que indica que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del artículo 271”5, que consisten en la imposición de una multa y la ineficacia de la respectiva afiliación para que el afiliado recupere la libertad de escoger el régimen pensional o administradora que a bien tenga. Esta norma obedece al reconocimien to legal de la asimetría de información que existe entre las administradoras y potenciales afiliados, así como la trascendencia de la decisión de afiliación a uno u otro régimen.

Es así como la propia ley sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe a las administradoras, por lo cual se considera que la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no resulta suficiente, razón por la que corresponde a esas entidades dar cuenta de que actuaron diligentemente tanto por la orden del estatuto de seguridad social, como

las administradoras, por lo cual se considera que la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no resulta suficiente, razón por la que corresponde a esas entidades dar cuenta de que actuaron diligentemente tanto por la orden del estatuto de seguridad social, como también por el precepto contenido en el artículo 1604 del Código Civil, el cual dispone que la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este tipo de eventos, esa obligación probatoria no se agota con arrimar los formularios de afiliación sino que se requiere la evidencia de cuál fue la asesoría brindada y si para cada caso era suficiente a fin de que la persona adoptara una decisión completamente libre, a voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

5 SL 19.447 de 2017 Sala de Casación Laboral Corte Suprema de Justicia.Radicado: 73001-31-05-005-2023-00144-01 Página 13 de 20

Aunado a lo anterior, el Colegiado advierte que el citado deber de información que se pregona de las AFP integrantes del RAIS se impuso desde el año 1993 con la exp edición el Decreto 663 de 1993, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, concretamente en el artículo 97 el cual preceptúa que las entidades vigiladas, entre ellas los fondos de pensiones privados, deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claro y objetivos, escoger las mejores opciones de mercado y poder tomar decisiones informadas.

En este panorama, a la Sala le corresponde determinar si la AFP

las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claro y objetivos, escoger las mejores opciones de mercado y poder tomar decisiones informadas.

En este panorama, a la Sala le corresponde determinar si la AFP del RAIS a la cual el actor efectuó el traslado de régimen pensional demostró judicialmente haber entregado la información clara y suficiente para que tuviera un consentimiento ilustrado al momento de adoptar la decisión de cambio de régimen, partiendo del presupuesto que aún no ostenta la calidad de pensionado.

Así entonces, la AFP tiene la carga de la prueba respecto al deber de información que le fue establecido legalmente y respecto de los posibles afiliados, pues se repite, es obligación de las administradoras de pensiones lograr que estos tengan información clara y confiable de sus derechos para que concienzudamente adopten la decisión que más les favorezca, y esto no se logra en la medida en que sólo se le expongan aspectos benéficos de un régimen u otro, sino que debe colocarse de presente los escenarios o situaciones desfavorables a los que todo afiliado puede verse abocado.

Caso concreto

En el sub examine está probado que la señora Emirgen Cárdenas Mendoza estuvo afiliada al RPM a través del ISS entre el 1º de noviembreRadicado: 73001-31-05-005-2023-00144-01 Página 14 de 20

de 1995 y el 31 de mayo de 19976 y se trasladó a la AFP Colfondos S.A. el 7 de diciembre de 1998, con efectividad a partir del 1º de febrero de 1999 como se desprende del historial de vinculaciones de ASOFONDOS,

el 7 de diciembre de 1998, con efectividad a partir del 1º de febrero de 1999 como se desprende del historial de vinculaciones de ASOFONDOS, fondo al que se encuentra afiliada actualmente. Así mismo, se encuentra probado que la accionante instó al traslado de régimen pensional ante la pasiva, el cual fue negado y que no ostenta el status de pensionada.

Entonces, como fue la AFP Colfondos S.A. la encargada de gestionar el traslado de régimen pensional, le corresponde acreditar que en dicha oportunidad se entregó una información veraz, clara y suficiente que ilustrara el consentimiento de la accionante.

En tal propósito la AFP accionada se limitó a aportar el historial de vinculaciones de ASOFONDOS, el resumen de la historia laboral y el detalle de semanas cotizadas, documentos que a todas luces resultan insuficientes para demostrar en grado de certeza qué información entregó a la demandante, previo a la adopción de la decisión de cambio de régimen, al punto que no puede establecerse la calidad de la asesoría ni si actuó con diligencia al momento de aconsejar a las petentes, exponiend