TSDJ IBE SL - 73001-31-05-005-2023-00303-0-(11-03-2024)

Proceso especial de fuero sindical: 73001-31-05-005-2023-00303-01 Página 1 de 9

República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué Sala de Decisión Laboral

Ibagué, once (11) de marzo de dos mil veinticuatro (2024)

Magistrada ponente MÓNICA JIMENA REYES MARTÍNEZ Referencia Recurso de apelación Clase de Decisión Sentencia Tipo de proceso Especial fuero sindical – Reintegro Demandante Sandra Milena Perea Mosquera Demandado Departamento del Tolima – Secretaría de Educación y Cultura Radicación 73001-31-05-005-2023-00303-01 Despacho de origen Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Ibagué, Tolima Decisión Confirma

ASUNTO

La Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué conoce del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la providencia proferida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Ibagué, Tolima, el 26 de febrero de 2024.

SENTENCIA APELADA

El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Ibagué, por decisión del 6 de febrero de 2024, declaró próspera la excepción de inexistencia de la obligación de acudir al juez para el levantamiento de fuero sindical. Negó la totalidad de las pretensiones y condenó en costas a la parte actora.

Lo anterior al concluir que, si bien no existía duda acerca de la

la obligación de acudir al juez para el levantamiento de fuero sindical. Negó la totalidad de las pretensiones y condenó en costas a la parte actora.

Lo anterior al concluir que, si bien no existía duda acerca de la calidad de aforada de la demandante, al ostentar el cargo de vicepresidente de la subdirectiva de Venadillo de la Asociación Sindical SINTRAEDUCACIÓN, el Departamento del Tolima no requería de autorización judicial para desvincularla como quiera que su insubsistencia se declaró con ocasión al nombramiento en periodo de prueba de la persona que quedó en la lista de elegibles de la convocatoria 2177/2021 de la CNSC, tal como se estableció, entre otras, en Sentencia STL8015/2022.Proceso especial de fuero sindical: 73001-31-05-005-2023-00303-01 Página 2 de 9

RECURSO DE APELACIÓN PARTE DEMANDANTE

El apoderado judicial apeló la decisión y solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia, se acceda a sus pretensiones y se revoque la condena en costas.

Refirió que en el caso no se suscitaba duda respecto de varios aspectos a saber: 1. Que la señora Sandra Milena Perea Mosquera ejercía funciones de educadora de aula, 2. Que estaba asociada al Sindicato SINTRAEDUCACION, en la subdirectiva de Venadillo – Tolima, ostentando el cargo de vicepresidenta; 3. Que se realizó concurso para surtir las plazas de educación del Departamento del Tolima, entre ellas, la que ocupaba la demandante, y 4. Que efectivamente una persona

ostentando el cargo de vicepresidenta; 3. Que se realizó concurso para surtir las plazas de educación del Departamento del Tolima, entre ellas, la que ocupaba la demandante, y 4. Que efectivamente una persona ganó el concurso y por ello entró a ocupa r el cargo de la demandante siendo ella declarada insubsistente.

Así, afirmó que mal podría el empleador negar tales circunstancias y que lo que le correspondía hacer era solicitar el levantamiento del fuero sindical de la trabajadora, previo a declarar su insubsistencia, tal y lo había concluido este Tribunal en recientes decisiones dentro de los radicados números: 730013105003202300 17701 y 73001310500320230022301, según los cuales, en caso como estos, no es aplicable el artículo 24 del Decreto 760/2005.

CONSIDERACIONES

En primer lugar, debe indicarse que e n el presente caso se encuentran reunidos los requisitos imperiosos para la regular formación del proceso y el perfecto desarrollo de la relación jurídico procesal, condiciones que permiten pronunciar una sentencia de fondo, no observándose causal de nulidad susceptible de invalidar lo actuado.

Problema jurídico : La Sala establecerá si la trabajadora demandante tiene derecho a ser reintegrada al cargo de Docente de Aula en el Área de Ciencias Naturales Química en la Institución Educativa La Tigrera Sede Principal del Municipio de Alvarado – Tolima, que ocupaba, por no haberse solicitado autorización judicial a pesar de gozar de garantía foral. Además, se establecerá si hay lugar a abstenerse de imponer condena en costas a la parte demandante.

Tesis: La trabajadora no tiene derecho al reintegro deprecado

de garantía foral. Además, se establecerá si hay lugar a abstenerse de imponer condena en costas a la parte demandante.

Tesis: La trabajadora no tiene derecho al reintegro deprecado pues la declaratoria de insubsistencia operó de manera legal, razón por la cual el empleador no requería de autorización del juez laboral. En consecuencia, se confirmará la sentencia apelada y la condena en costas a cargo de la parte demandante debe mantenerse.Proceso especial de fuero sindical: 73001-31-05-005-2023-00303-01

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Para sustentar la tesis de la Sala se procede a exponer los siguientes argumentos fácticos y jurídicos.

De la existencia del vínculo laboral

No fue objeto de debate la vinculación laboral de la señora Sandra Milena Perea Mosquera en el cargo de Docente de Aula en el Área de Ciencias Naturales Química en la Institución Educativa La Tigrera Sede Principal del Municipio de Alvarado – Tolima, a través de la resolución N. 1611 del 26 de septiembre de 2022, hasta cuando fue declarada insubsistente a través de la Resolución N. 4822 del 10 de noviembre de 2023; tampoco la afiliación de la trabajadora al Sindicato de Trabajadores de Educación, Servidores Públicos y Pensionados del Tolima “SINTRAEDUCACIÓN”, ni su elección como vicepresidente de la subdirectiva de Venadillo – Tolima, la que no fue desconocida por la pasiva y además se corrobora con la constancia de registro modificación de la junta directiva registro número 10 expedida por la Inspección del

subdirectiva de Venadillo – Tolima, la que no fue desconocida por la pasiva y además se corrobora con la constancia de registro modificación de la junta directiva registro número 10 expedida por la Inspección del Trabajo de Ibagué del Ministerio de Trabajo el 28 de agosto de 2023.

De la existencia del sindicato y su afiliación.

La existencia de la organización sindical denominada Sindicato de Trabajadores de Educación, Servidores Públicos y Pensionados del Tolima “SINTRAEDUCACIÓN”, de primer grado y de empresa, con domicilio en el municipio de Ibagué, fue acreditada con la constancia de registro de modificación de la junta directiva y/o comité ejecutivo de la organización sindical expedida por el Inspector de trabajo y Seguridad social, organización a la cual s e encuentra afiliada la demandante, por lo cual se cumplen plenamente las exigencias de los artículos 363 y 364 del C.S.T.

Así las cosas, y atendiendo los argumentos del recurso de apelación, advierte el Tribunal que el aspecto a dilucidar es si la declaratoria de insubsistencia de la señora Sandra Milena Perea Mosquera requería permiso previo del juez laboral.

Liminarmente conviene recordar que el derecho de asociación sindical contemplado en el artículo 39 de la Constitución Política, tiene su origen en la protección de los trabajadores sindicalizados contra las represalias que en su contra y, en virtud del ejercicio de dicho derecho, puedan acometer los empleadores; prerrogativas que se encuentran igualmente amparadas por los Convenios 87 y 98 de la Organización

represalias que en su contra y, en virtud del ejercicio de dicho derecho, puedan acometer los empleadores; prerrogativas que se encuentran igualmente amparadas por los Convenios 87 y 98 de la Organización Internacional del Trabajo, referidos a la libertad sindical y derecho deProceso especial de fuero sindical: 73001-31-05-005-2023-00303-01 Página 4 de 9

sindicalización, así como a la sindicalización y negociación colectiva, en su orden.

Por lo anterior, el legislador, en aras de garantizar la libre asociación, libertad sindical y negociación colectiva, prevé en el artículo 405 del Código Sustantivo del Trabajo la figura del fuero sindical, como la garantía de que gozan algunos trabajadores de no ser despedidos, ni desmejorados en sus condiciones de trabajo, ni trasladados a otros establecimientos de la misma empresa o a un municipio distinto, sin justa causa, previamente calificada por el juez del trabajo.

Y el artículo 406 del C.S.T., subrogado por el artículo 57 de la ley 50 de 1990, modificado por el artículo 12 de la ley 584 de 2000, determina quienes están amparados por el fuero sindical y en el literal c) se incluyen los miembros de la junta directiva, 5 principales y 5 suplentes, amparo efectivo por el tiempo que dure el mandato y seis (6) meses más.

Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia T -303 de 2018, explicó que la mencionada garantía “ está estrechamente ligada con la protección al ejercicio del derecho de asociación sindical, cuya finalidad es procurar que los sindicatos, mediante sus representantes, puedan

explicó que la mencionada garantía “ está estrechamente ligada con la protección al ejercicio del derecho de asociación sindical, cuya finalidad es procurar que los sindicatos, mediante sus representantes, puedan ejercer la función para la cual fueron constituidos, esto es, la defensa de los intereses económicos y sociales de sus afiliados. La garantía foral va dirigida a la protección del fin más alto que es el amparo del grupo organizado, mediante la estabilidad de las directivas, lo cual redunda en la estabilidad de la organización, como quiera que el representante está instituido para ejecutar la voluntad colectiva”.

CASO CONCRETO

Como quedó dilucidado en párrafos precedentes, en el presente caso está claro que la señora Sandra Milena Perea Mosquera fue vinculada, en provisionalidad, a través de la Resolución N. 1611 del 26 de septiembre de 2022, al cargo de Docente de Aula en el Área de Ciencias Naturales Química en la Institución Educativa La Tigrera Sede Principal del Municipio de Alvarado – Tolima. Así mismo, que la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante Acuerdo N. 2123 CNSC – 20212000021236 del 29/10/2021 convocó a concurso abierto de méritos para proveer los empleos en vacancia definitiva de Directivos Docentes, Docentes de Aula y Docentes Orientadores, pertenecientes al Sistema Especial de Carrera Docente, que prestan su servicio en instituciones educativas oficiales que atienden población mayoritaria de la entidad territorial certificada en educación Departamento del TolimaProceso de

Docentes de Aula y Docentes Orientadores, pertenecientes al Sistema Especial de Carrera Docente, que prestan su servicio en instituciones educativas oficiales que atienden población mayoritaria de la entidad territorial certificada en educación Departamento del TolimaProceso de selección N. 2177 de 2021. Que una vez en firme la lista de elegibles, elProceso especial de fuero sindical: 73001-31-05-005-2023-00303-01 Página 5 de 9

señor Camilo Andrés Reyes Álvarez escogió la plaza N. 1 de la OPEC N. 184260 para desempeñar el cargo de Docente de Aula, en el Área de Ciencias Naturales Química, Zona Rural, ubicada en la Institución Educativa La Tigrera, Sede Principal del Municipio de Alvarado, por lo cual fue nombrado en periodo de prueba a través de la Resolución N. 4822 del 10 de noviembre de 202 3, declarándose, en consecuencia, insubsistente el nombramiento de la señora Perea Mosquera.

Bajo este contexto, es menester indicar que , contrario a lo manifestado por el recurrente, la protección que otorga el fuero sindical no opera cuando se trat a de desvincular a un empleado del sector público para proveer el cargo con las personas que hacen parte de la lista de elegibles del concurso de méritos, caso en el cual no es necesario acudir a l juez para el levantamiento del fuero sindical, tal como lo concluyó la operadora de la instancia inicial y lo establece el artículo 24 del Decreto 760 de 2005, que expresamente señala:

“ARTÍCULO 24. No será necesaria la autorización judicial para retirar del

concluyó la operadora de la instancia inicial y lo establece el artículo 24 del Decreto 760 de 2005, que expresamente señala:

“ARTÍCULO 24. No será necesaria la autorización judicial para retirar del servicio a los empleados amparados con fuero sindical en los siguientes casos: 24.1. Cuando no superen el período de prueba. 24.2. Cuando los empleos provistos en provisionalidad sean convocados a concurso y el empleado que lo ocupa no participe en él. 24.3. Cuando los empleos provistos en provisionalidad sean convocados a concurso y el empleado no ocupare los puestos que permitan su nombramiento en estricto orden de mérito.”(Resaltado fuera del texto original).

La anterior norma fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C -1119/2005, en la que dicha Corporación indicó que la desvinculación de los servidores públicos en provisionalidad, con motivo de la falta de superación de los con cursos de méritos, no puede considerarse estrictamente un despido que exija previo levantamiento del fuero sindical, debido a que se trata, más bien, de una desvinculación por mandato legal, exenta de este requisito. Así se estableció en la referida sentencia:

"Siendo ello así, en el artículo 24 cuestionado se dispuso por el legislador habilitado que quien se encuentre desempeñando un empleo de carrera en carácter provisional, pueda ser retirado del servicio a pesar de estar amparado con la garantía del fuero si ndical, sin que tenga que mediar para ello autorización judicial en los eventos contemplados en la norma acusada, esto es, cuando no sea superado el período de prueba por obtener calificación insatisfactoria, según lo previsto por el

del fuero si ndical, sin que tenga que mediar para ello autorización judicial en los eventos contemplados en la norma acusada, esto es, cuando no sea superado el período de prueba por obtener calificación insatisfactoria, según lo previsto por el artículo 31 de la Ley 909 de 2004, como ya se vio; cuando el empleado no participe en el concurso público de méritos para proveer los empleos que estén siendo desempeñados en provisionalidad; o cuando a pesar de haber participado en el concurso, no ocupe los puestos que permitan su nombramiento en estricto orden de méritos. Existe pues una relación directa entre el retiro del servicio en estos casos, con el proceso de selección para cargos de carrera administrativa cuya competencia es del resorte de la Comisión Nacional del Serv icio Civil. En efecto, se trata deProceso especial de fuero sindical: 73001-31-05-005-2023-00303-01 Página 6 de 9

situaciones objetivas previamente establecidas por la ley como causal de retiro del empleo las que dan lugar a ello. De ahí que no sea necesaria la autorización judicial que se echa de menos por los demandantes, pues no se trata de verificar la existencia o no de justas causas del despido de trabajadores amparados con fuero como una medida tuitiva del derecho de asociación sindical, sino de dar cumplimiento a los procesos de selección para el ingreso a la función pública, fundados en el mérito y la igualdad de oportunidades de todos los aspirantes (CP. art. 125).

Recuérdese que los servidores que desempeñan funciones en provisionalidad se encuentran en condición de transitoriedad y de excepción que encuentra su justificación en la continuidad del servicio, de suerte que se pueda dar cumplimiento

art. 125).

Recuérdese que los servidores que desempeñan funciones en provisionalidad se encuentran en condición de transitoriedad y de excepción que encuentra su justificación en la continuidad del servicio, de suerte que se pueda dar cumplimiento a los fines esenciales del Estado. En tal virtud gozan solamente de una estabilidad relativa hasta tanto se pueda proveer el empleo con quienes superen el concurso público de méritos. Así las cosas, en las circunstancias previstas por el artículo 24 del Decreto-ley 760 de 20 05 la desvinculación del trabajador se da por mandato constitucional y legal y no por despido o decisión unilateral del nominador. En efecto, una de las causales del retiro del servicio es la calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, como lo dispone el artículo 125 de la Ley Fundamental, que se da cuando no se supere el período de prueba; y las otras dos causales, por no participar en el concurso o por el hecho objetivo de no alcanzar los puntajes requeridos en el mismo para adquirir la voca ción de ser nombrado en período de prueba en estricto orden de méritos […]

El despido del trabajador sin calificación judicial previa, que desempeña el cargo en provisionalidad y se encuentra amparado con el fuero sindical ha sido objeto de varios pronunciamientos por parte de esta Corporación, en los cuales se ha sostenido que n o es necesario acudir a la autorización judicial para retirar a un empleado con fuero, pues las consecuencias jurídicas relacionadas con la relación o vínculo laboral se predican de una definición legal de carácter general, como lo es el hecho de no haber superado las condiciones objetivas que le permiten acceder a cargos de carrera administrativa mediante la superación del proceso de selección

vínculo laboral se predican de una definición legal de carácter general, como lo es el hecho de no haber superado las condiciones objetivas que le permiten acceder a cargos de carrera administrativa mediante la superación del proceso de selección [17]. Con todo, ello no significa que el despido en estos casos no deba ser precedido de un acto administrativo motivado[18] que pueda ser controvertido, a fin de evitar el eventual menoscabo de alguno de los derechos fundamentales de los servidores públicos".

Al respecto, el Departamento Administrativo de la función Pública en Concepto N. 042491 de 2020 consideró que “de conformidad con la jurisprudencia en cita, el retiro de los empleados con nombramiento provisional que tienen fuero sindical no requiere autorización judicial, cuando se trate de proveer el cargo con quien ocupó el primer lugar en el concurso de méritos, p udiendo ser retirado del servicio por parte de la Administración mediante resolución que debe ser motivada, considerando que la decisión no se pr oduce por causas arbitrarias sino en cumplimiento del proceso de selección para el ingreso a la función pública”.

Bajo tales parámetros concluye este Colegiado que no le asiste razón al recurrente en su pedimento, pues contrario a lo por él afirmado, el Departamento del Tolima no requería de permiso judicial paraProceso especial de fuero sindical: 73001-31-05-005-2023-00303-01 Página 7 de 9

despedir a la demandante en razón al fuero sindical que ostentaba, como quiera que la declaratoria de insubsistencia se suscitó con ocasión a una causa legal, esto es, el nombramiento de la persona que ganó el respectivo concurso de méritos, como ocurrió en el presente caso.

como quiera que la declaratoria de insubsistencia se suscitó con ocasión a una causa legal, esto es, el nombramiento de la persona que ganó el respectivo concurso de méritos, como ocurrió en el presente caso.

Así lo consideró el Departamento Administrativo de la función Pública en Concepto N. 061691 de 2023: “En conclusión, los servidores públicos que ocupan en provisionalidad un cargo de carrera gozan de una estabilidad laboral relativa, lo que implica que únicamente pueden ser removidos por causas legales que obran como razones objetivas que deben expresarse claramente en el acto de desvinculación, dentro de las que se encuentra la provisión del cargo que ocupaban, con una persona de la lista de elegibles conformada previo concurso de méritos. En esta hipótesis, la estabilidad laboral relativa de las personas vinculadas en provisionalidad cede frente al mejor derecho de quienes superaron el respectivo concurso”.

Así las cosas, considera la Sala que fue acertada la decisión de la operadora de primer grado en cuanto concluyó que las personas desvinculadas por nombramiento de la persona que ganó el concurso de méritos, como es el caso de la demandante, al nombramiento de quien ocupe el referido cargo, quedará retirado del servicio automáticamente, sin que sea necesaria la calificación previa de justa causa ante el juez laboral.

Por lo anterior, se habrá de confirmar la sentencia apelada pues, se insiste, la desvinculación de la señora Sandra Milena Perea Mosquera se dio por una causa objetiva de ahí que era innecesario obtener el permiso del juez laboral, además de que tal decisión no desconoce el artículo 39 de la Constitución Política.

se dio por una causa objetiva de ahí que era innecesario obtener el permiso del juez laboral, además de que tal decisión no desconoce el artículo 39 de la Constitución Política.

Por último, la condena en costas a cargo de la parte demandante se mantiene, ya que conforme lo dispone el art. 365-1 de CGP aplicable en la especialidad laboral por autorización del art. 145 del CGP, tal condena procede a cargo de la parte vencida en juicio, cual fue el caso de la recurrente, siendo ello un factor objetivo, por ende, estas se encuentran a su cargo.

COSTAS

Costas de esta instancia a cargo de la parte actora ante la improsperidad de su recurso. Se fijan como agencias en derecho de esta instancia la suma de $1.300.000.

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En mérito de lo expuesto, la SALA CUARTA DE DECISIÓN LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ , administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE:

PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia proferida el 26 de febrero de 2024, por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Ibagué, Tolima, dentro del proceso especial de fuero sindical promovido por la señora SANDRA MILENA PEREA MOSQUERA contra el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA -SECRETARÍA DE EDUCACIÓN Y CULTURA, según se expuso en la parte motiva de la sentencia.

SANDRA MILENA PEREA MOSQUERA contra el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA -SECRETARÍA DE EDUCACIÓN Y CULTURA, según se expuso en la parte motiva de la sentencia.

SEGUNDO.- COSTAS en esta instancia a cargo de la parte actora. Se fijan como agencias en derecho de esta instancia la suma de $1.300.000.

TERCERO.- NOTIFICAR esta providencia por edicto, conforme lo prevé el numeral 3, literal D, del artículo 41 del C. P. del Trabajo y de la S. S.

Ejecutoriado el presente proveído devuélvase al juzgado de origen.

Decisión aprobada mediante Acta N. 17 del 11 de marzo de 2024.

MÓNICA JIMENA REYES MARTÍNEZ

Magistrada

RAFAEL MORENO VARGAS

Magistrado (Aclaración de voto)Proceso especial de fuero sindical: 73001-31-05-005-2023-00303-01 Página 9 de 9

CARLOS ORLANDO VELÁSQUEZ MURCIA

Magistrado