TSDJ IBE SL - 73001-31-05-006-2008-00596-01-(26-01-2011)

Radicación No. 73001-31-05-006-2008-00596-01.

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE IBAGUE

SALA LABORAL

Referencia: Ordinario Julio Ernesto Ospina contra Instituto

de Seguros Sociales.

Radicación No. 73001-31-05-006-2008-00596-01

Magistrado Ponente: HUMBERTO ALBARELLO BAHAMON.

AUDIENCA DE JUZGAMIENTO:

Siendo la hora de las cinco de la tarde (5 p.m.) del día de hoy, miércoles veintiséis (26) de enero de dos mil once (2011), fecha y hora señalada en auto anterior y con el fin de llevar a término “audiencia de juzgamiento” dentro del presente proceso, la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Ibagué se constituyó en audiencia pública y con los fines antes indicados la declaro abierta. Seguidamente se profirió la siguiente sentencia, la cual fue discutida y aprobada mediante acta No. ___________.

I. TEMA A TRATAR:

Surtido como se encuentra el trámite procesal de la instancia, procede esta Sala a desatar el grado jurisdiccional de la “consulta” ordenada por el Juzgado Sexto Laboral de l Circuito de Ibagué y respecto de la sentencia proferida el pasado 17 de junio de 2010.Radicación No. 73001-31-05-006-2008-00596-01.

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II. ANTECEDENTES:

Por intermedio de apoderado judicial, Julio Ernesto Ospina

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II. ANTECEDENTES:

Por intermedio de apoderado judicial, Julio Ernesto Ospina promovió proceso ordinario laboral de primera instancia contra el Instituto de Seguros Sociales, a efectos de obtener en su favor las siguientes

III. PRETENSIONES

Se condene al Instituto de Seguros Sociales pagar a Julio Ernesto Ospina el incremento pensional por persona a cargo, de que trata el acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Dec reto 0758 de 1990, desde el 7 de noviembre de 1985, fecha en que se le reconoció pensión por incapacidad y hasta que se profiera sentencia, en un 14% por su esposa Cecilia Barreto de Ospina, junto con la indexación y costas del proceso.

IV. HECHOS:

Se expone que mediante resolución 07277 del 7 de noviembre de 1985, el Instituto de Seguros Sociales le reconoció a Julio Ernesto Ospina pensión por incapacidad permanente parcial, en tanto que mediante resolución 1408 le fue reconocida pensión por incapacidad permanente total, sin que se le recono zca el incremento del 14% por su cónyuge Cecilia Barreto de Ospina.

V. TRÁMITE PROCESAL:

Verificado el reparto, la demanda correspondió al Juzgado Sexto Laboral del Circuito, despacho que mediante auto del 5 de noviembre de 2 008 la admitió (Fl. 17), disponiendo previa su notificación al ente accionado, correrle traslado de aquella por el término legal para que fuere contestada.

El auto admisorio del libelo genitor le fue notificado al ente

de 2 008 la admitió (Fl. 17), disponiendo previa su notificación al ente accionado, correrle traslado de aquella por el término legal para que fuere contestada.

El auto admisorio del libelo genitor le fue notificado al ente accionado mediante aviso (F l. 1 8), el que por intermedio de apoderado judicial se pronunció, oponiéndose a las pretensiones, manifestando no constarle los hechos base de la acción. Planteó las excepcionesRadicación No. 73001-31-05-006-2008-00596-01.

3 denominadas “ausencia de causa para demandar”, imposibilidad del ente de seguridad social de disponer del patrimonio de los coadministrados por fuera de los cánones legales” y “prescripción” (Fls. 22 – 26).

Trabada la litis entre sus legítimos contradictores, se citó a las partes para la audiencia de que trata el artículo 77 del e statuto procesal del trabajo, y ante su fracaso en los términos de del acta radicada a folio 30 - 32, se decretaron las pruebas legal y oportunamente pedidas.

VI. SENTENCIA:

Cerrada la etapa probatoria, el juez de primera instancia mediante proveído del pasado 17 de junio de 2010 y en atención a las razones allí expuestas, negó las pretensiones del libelo genitor y conden ó al actor al pago de las costas , disponiendo la consulta del mismo ante esta Corporación.

Recibidas las diligencias en “consulta” y su rtido como se encuentra el trámite procesal de la instancia, se procede a desatar la misma, para lo cual previamente se hacen las siguientes

Corporación.

Recibidas las diligencias en “consulta” y su rtido como se encuentra el trámite procesal de la instancia, se procede a desatar la misma, para lo cual previamente se hacen las siguientes

VII. CONSIDERACIONES:

1. De los presupuestos procesales:

De un examen simple de la actuación procesal, a más de no observarse causal de nulidad que pudiere invalidar lo actuado, se advierte que dentro del sub lite se encuentran plenamente acreditados los presupuestos de la acción, pues siendo esta Corporación competente para desatar la controversia planteada, hay de manda en forma, en tanto que los extremos de la relación procesal, accionante y accionado, además de tener capacidad ser parte, la tienen para comparecer en juicio.

2. De la acción:Radicación No. 73001-31-05-006-2008-00596-01.

4 Parte del supuesto según el cual, Julio Ernesto Ospina tiene derecho a que el Instituto de Seguros Sociales le reconozca y pague un incremento adicional a su pensión, del 14% sobre el salario mínimo legal mensual por su cónyuge Cecilia Barreto de Ospina.

3. De la decisión de primer grado:

El a quo advirtió que mediante resolución 0 7277 de 1985 y 1408 de 1987, el Instituto de Seguros Sociales le reconoció al accionante Julio Ernesto Ospina derecho pensional p or incapacidad permanente total por accidente de trabajo, poniendo de presente como la acción no tiene vocación de pro speridad, dado que el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del citado año reconoció el incremento de

por accidente de trabajo, poniendo de presente como la acción no tiene vocación de pro speridad, dado que el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del citado año reconoció el incremento de pensiones, pero por invalidez por riesgo común y vejez.

4. Del tema de la alzada:

Como consta, el Juzgado Sexto Laboral del Ci rcuito de Ibagué al denegar las pretensiones del libelo genitor, dispuso la “consulta” de su proveído ante este cuerpo colegiado.

Ciertamente, el inciso 2 de la norma en cita prevé que “las sentencias de primera instancia, cuando fueren totalmente adversa s a las pretensiones del trabajador, serán necesariamente consultadas con el respectivo Tribunal Superior del Distrito Judicial, Sala Laboral, si no fueren apeladas.

La consulta, se constituye en un segundo grado de competencia funcional, destinada a que el superior revise la sentencia proferida por el a quo, en la medida que amen de ser denegadas las pretensiones a la empleada accionante, la misma no fuere recurrida. Así, se protege a la parte más débil de la relación contractual y procesal frente a eventuales errores o deficiencias de las sentencias de primera instancia, las que al ser revisadas por el superior, pueden ser revocadas, si es el caso.

5. De la resolución de la alzada:Radicación No. 73001-31-05-006-2008-00596-01.

5 5.1. Del derecho invocado:

El incremento a que se refiere la litis tiene asidero en el acuerdo 049 de 1.990, aprobado mediante Decreto 758 de 1.990, el que en su artículo 21 advierte que:

5 5.1. Del derecho invocado:

El incremento a que se refiere la litis tiene asidero en el acuerdo 049 de 1.990, aprobado mediante Decreto 758 de 1.990, el que en su artículo 21 advierte que:

Las pensiones mensuales de invalidez y de vejez se incrementarán así:

a) En un siete por ciento (7%) sobre la pensión mínima legal, por cada uno de los hijos o hijas menores de 16 años o de dieciocho (18) años si son estudiantes o por cada uno de los hijos inválidos no pensionados de cualquier edad, siempre que dependan económicamente del beneficiario y,

b) En un catorce por ciento (14%) sobre la pensión mínima legal, por el compañera o compañero o compañera del beneficiario que dependa económicamente de éste y no disfrute de una pensión.

Los incrementos mensuales de las pensiones de invalidez y de vejez por estos conceptos, no podrán exceder del cuarenta y dos por ciento (42%) de la pensión mínima legal.”

Resulta evidente, entonces, que el derecho a percibir los incrementos establecidos en el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990, se causa para aquellas pensiones reconocidas con base en el acuerdo en cuestión y que cumplan con los requisitos contemplados en esa misma preceptiva.

Sobre el tema se pronunció la Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral en providencia del 27 de julio de 2.005, radicación No. 25157, M. P: Dr . Isaura Vargas Díaz, donde entre otros aspecto, se expuso:

Cuando a los beneficiarios de un régimen de transición se les

radicación No. 25157, M. P: Dr . Isaura Vargas Díaz, donde entre otros aspecto, se expuso:

Cuando a los beneficiarios de un régimen de transición se les reconoce que las normas propias para su caso son las contenidas en el régimen anterior, quiere decir ello que todos sus derechosRadicación No. 73001-31-05-006-2008-00596-01.

6 pensionales se derivan de la regulación vigente antes de entrar en aplicación las nuevas disposiciones. El axioma es sencillo: Si a los beneficiarios de pensiones de vejez se les aplica un régimen anterior vigente, es todo en su conjunto y no solamente, como se pretende, una parte de la normatividad que venía rigiendo. Y está premisa es valida para todos los trabajadores que se hallan cobijados por las disposiciones del acuerdo 049 de 1990 y su decreto reglamentario.

En el caso presente, el beneficiario, por la “transición” de la Ley 100 de 1993, es sujeto del régimen contenido en el acuerdo ISS 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 del mismo año en concordancia con las normas que lo complementan.

El recurrente buscó convencer a esta corporación que el art ículo 21 del acuerdo 049 de 1990 desapareció, en razón a que fue omitida su mención dentro de las normas derogadas. Para resolver la dubitativa interpretación, acudiremos al Art. 21 del Código Sustantivo del Trabajo que consagra los principios de favorabilidad y de inescindibilidad de las normas. Esto nos conduce a que en caso de conflicto o duda sobre la aplicación de una norma, prevalece la más favorable al trabajador y que la que se

Sustantivo del Trabajo que consagra los principios de favorabilidad y de inescindibilidad de las normas. Esto nos conduce a que en caso de conflicto o duda sobre la aplicación de una norma, prevalece la más favorable al trabajador y que la que se adopte debe aplicarse en su integridad.

En este proceso, habida cuenta de que el Instituto de Seguros Sociales reconoció la calidad de beneficiario del Régimen de Transición del señor Herrera, recurriremos a la sabiduría del legislador o sea la aplicación del Art. 21 del C. S. del T.

El Art. 36 de la ley 100 de 1993 indicó q ue para los efectos de otorgar la pensión de vejez a quienes tuvieran edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas, debería aplicárseles el régimen anterior. Este régimen anterior no es otro que el consagrado en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decre to 758 del mismo año. Y su aplicabilidad debe ser total. En dicho régimen se contempla lo siguiente: Es para los afiliados al Seguro Social por invalidez, vejez y muerte (Art. 1º); señala los requisitos para acceder a la pensión de vejez (Arts. 12 y 13); e stablece en que forma se integran las pensiones, la manera de liquidarlas y el salario que debe tenerse enRadicación No. 73001-31-05-006-2008-00596-01.

7 cuenta (Art. 20) y finalmente mantiene el derecho a los incrementos de las pensiones (Art. 21) para cada uno de los hijos o hijas menores de 16 o de 18 años, o inválidos no pensionados de cualquier edad y para el compañera o compañero o compañera del beneficiario que

de las pensiones (Art. 21) para cada uno de los hijos o hijas menores de 16 o de 18 años, o inválidos no pensionados de cualquier edad y para el compañera o compañero o compañera del beneficiario que dependa económicamente de él. El Art. 22 de dicho acuerdo expresamente menciona que los incrementos de las pensiones no hacen parte de la pensión de vejez (monto). Por ello es que la Ley 100 de 1993 en sus Arts. 31, 34 y 36 al hablar del monto de las pensiones se abstuvo de mencionar los incrementos de las pensiones por no hacer parte de él. Pero ante la duda o conflicto de su vigencia nos auxilian los principios de favorabilidad e inescindibilidad que comporta el derecho del trabajo.

Por lo anterior el Ad -quem no violó directamente, ni aplicó indebidamente el Art. 21 del Acuerdo ISS 049 de 1990. Todo lo contrario. Lo que se observa en la s entencia atacada es que se dio cabal aplicación al régimen anterior, cuando dice: “En consecuencia una primera inferencia obvia que resulta de los textos transcritos es que la ley 100 de 1993, en materia de riesgos por invalidez, vejez y muerte de origen c omún, no derogó en su totalidad la legislación anterior que regulaba la materia, sino que mantuvo mucha de parte de ésta por no serle contraria, o simplemente porque la nueva constituía solo una modificación, una adición o una excepción. Por su parte el ar tículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, ya citado se refiere al monto de las pensiones de vejez, invalidez y los artículos 21 y 22 a los incrementos de las mismas, así como a su naturaleza jurídica”.

refiere al monto de las pensiones de vejez, invalidez y los artículos 21 y 22 a los incrementos de las mismas, así como a su naturaleza jurídica”.

Es clara la sentencia recurrida cuando entre sus consideraci ones dice: “Ahora bien, los artículos 34 y 40 de la ley 100 de 1993 regularon lo atinente a los montos de las pensiones de vejez e invalidez respectivamente, pero nada dispusieron respecto a los incrementos que consagraba la legislación anterior, por lo c ual es razonable inferir que estos aún perduran en la actualidad, ya que no son contrarios a la nueva legislación y simplemente la adicionan o la complementan, tal como lo hacían en el régimen anterior.Radicación No. 73001-31-05-006-2008-00596-01.

8 Y es que la transición consagrada en el artículo 36 opera para la pensión de vejez y los incrementos aquí reclamados, al no formar parte de ella, mal podrían ser objeto del dicho régimen, lo que corrobora el concepto de que no fueron derogados sino que se encuentran vigentes, porque su existencia es indepen diente de la pensión misma”.

Así las cosas, las anteriores fundamentaciones jurídicas del Tribunal no son “abiertamente equivocadas”, como lo aduce la censura, ya que el Art. 10º de la Ley 100 de 1993 tiene por objeto garantizarle a la población el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en la presente ley … (subrayas y negrillas del casacionista).

derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en la presente ley … (subrayas y negrillas del casacionista).

Es verdad que los incrementos de las pensi ones no están involucrados en la mencionada Ley 100, pero ello no significa que pierdan su vigencia; por el contrario, si tal normatividad no los reguló, no quiere decir que los hubiera derogado, entones en ese orden conservan su pleno vigor.

Más adelante nos recuerda que los Arts. 31, 34 y 40 de la Ley 100 no dispusieron nada respecto a los mencionados incrementos. Pero no explica su confusión con el Art. 36 del régimen general de pensiones que retrotrajo el régimen anterior o sea, el del Acuerdo ISS 049 de 1990 que se aplica a todos quienes reúnan las condiciones fijadas por dicha normatividad.

Finalmente, el recurrente aduce una indebida aplicación del Art. 289 de la Ley 100 de 1993, pues dicha norma según su entender derogó todas las disposiciones que le fueran contrarias. Sin embargo, los incrementos a las pensiones para los beneficiarios del régimen del acuerdo I.S.S. 049 de 1990, ya por derecho propio o por el de transición no pueden ser contrarias, por reconocimiento expreso de la misma norma al dec ir que esta “salvaguarda los derechos adquiridos”(subrayas y negrillas de la ponencia).Radicación No. 73001-31-05-006-2008-00596-01.

9 De conformidad con lo expuesto, esta corporación concluye que el Tribunal Superior de Montería no aplicó indebidamente el régimen

9 De conformidad con lo expuesto, esta corporación concluye que el Tribunal Superior de Montería no aplicó indebidamente el régimen contenido en el Acuerdo I.S.S. 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año en relación con los Arts. 10, 31, 34, 36, 40 y 289 de la Ley 100 de 1993. Por tanto, es del caso desestimar también el tercer cargo.

5.2. De la vigencia del incremento:

Sobre esta senda prudente despejar un i nterrogante, como es, si los incrementos de que trata la litis se encuentran vigentes , para lo cual resulta prudente precisar que el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte se expidió a través del Acuerdo 049 de 1990, el cual fue aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad , en tanto que con la promulgación de la Ley 100 de 1993 se implantó el Sistema de Seguridad Social Integral, el cual incluye el Sistema General de Pensiones, implementándose en el inciso Quinto del artículo 36 un “régimen de t transición” que beneficiaba a quienes cumplieran determinados requisitos, aplicándoles el régimen pensional anterior.

Artículo 36: Régimen de transición: La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta…………………

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afilia dos. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley.

Basta lo anterior para colegir la vigencia del acuerdo.

4.3. De los requisitos para acceder al incremento:Radicación No. 73001-31-05-006-2008-00596-01.

10 Corresponde consecuencialmente a la Sala, determinar si el accionante Julio Ernesto Ospina tiene derecho al reconocimiento del pretendido incremento pensional, resultando prudente advertir que de cara al artículo 21 del acuerdo 049 de 1990, el incrementos se causa para aquellas pensiones reconocidas con base en el citado acuerdo y que cumplan con los requisitos contemplados en esa misma preceptiva.

Mediante resolución 07277 de l 7 de noviembre de 1985 (Fls. 2 – 4), el Instituto de Segur os Sociales le reconoció al accionante Julio Ernesto Ospina , derecho pensional por incapacidad permanente parcial a partir del 20 de junio de 1984, en tanto que a través de la resolución 1408 de 1987 (Fl. 5), se repuso la primera resolución, en el sentido de reconocerle a

Ernesto Ospina , derecho pensional por incapacidad permanente parcial a partir del 20 de junio de 1984, en tanto que a través de la resolución 1408 de 1987 (Fl. 5), se repuso la primera resolución, en el sentido de reconocerle a Julio Ernesto Ospina, pensión por incapacidad permanente total.

De entrada debe advertirse que el reconocimiento pensional en cuestión tuvo como hecho detonador, un accidente de trabajo en el cual se vio involucrado el actor, en tanto el artículo 21 del citado Acuerdo 049 de 1990 contempla un incremento , pero exclusivamente de las pensiones de invalidez por riesgo común y vejez.

Es claro para esta Sala de Decisión, que el multicitado acuerdo no contempló la posibilidad de acceder al incremento, cuando el disfrute de la mencionada prestación deviene de un accidente de trabajo, tal como ocurre dentro del sub lite, a más que la pensión de invalidez reconocida al precursor procesal, no tuvo como fuente jurídica el citado Acuerdo 049 , resultand o prudente advertir que jurisprudencialmente se tiene definido que el reconocimiento del pretendido incremento pensional, se efectúa con base en la normatividad vigente al momento de su causación, que para el caso de las primeras, sería la fecha de estructuración.

Como en el sub lite la invalidez de Julio Ernesto Ospina se estructuró para una época en la que aún no se expedía el acuerdo respaldo del petitum , resulta totalmente improcedente la aplicación de un régimen posterior, por lo que se colige que la acción no tiene vocación de prosperidad.Radicación No. 73001-31-05-006-2008-00596-01.

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5. Conclusión:

posterior, por lo que se colige que la acción no tiene vocación de prosperidad.Radicación No. 73001-31-05-006-2008-00596-01.

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5. Conclusión:

Dado entonces que el derecho pensional a favor de Julio Ernesto Ospina no se estructuró sobre el acuerdo 049 de 1990, se colige sin más, que la providencia consultada debe ser “confirmada” y así se declarará, en tanto que por la naturaleza de la alzada, no habrá lugar a costas de la instancia.

VIII. DECISIÓN:

En razón y merito a lo expuesto, la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Ibagué, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Confirmar la providencia consultada y proferida el pasado diecisiete (17) de junio de dos mil diez (2010), por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Ibagué, dentro del proceso ordinario laboral de Julio Ernesto Ospina contra el Instituto de Seguros Sociales.

2. Sin costas de la instancia.

NOTIFIQUESE, CUMPLASE Y DEVUELVASE.

Quedan las partes notificadas en “estrados”.

No siendo otro el objeto de la presente diligencia, se termina y firma por quienes en ella intervinieron.

HUMBERTO ALBARELLO BAHAMON

MagistradoRadicación No. 73001-31-05-006-2008-00596-01.

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RAFAEL MORENO VARGAS AMPARO EMILIA PEÑA MEJIA

Magistrado Magistrada

MagistradoRadicación No. 73001-31-05-006-2008-00596-01.

12

RAFAEL MORENO VARGAS AMPARO EMILIA PEÑA MEJIA

Magistrado Magistrada

FERNEY VIDALES MORENO

Secretario