TSDJ IBE SL - 73349-31-05-001- 2019-00030-01-(09-03-2021)

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

Departamento del Tolima

TRIBUNAL SUPERIOR

DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ

Sala Quinta de Decisión Laboral

Magistrado Ponente: CARLOS ORLANDO VELÁSQUEZ MURCIA

Decisión aprobada mediante acta No. 008 de 4 de marzo de 2021 - Sala V de Decisión

En Ibagué, hoy dos (9) de marzo de dos mil veintiuno (2021), la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Ibagué, integrada por quienes firman esta providencia, dicta la sentencia a que se refiere el artículo 82 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en concordancia con el artícu lo 15 del Decreto Legislativo 806 de 2020, en el proceso ordinario radicado número 73349-31-05-0012019-00030-01, siendo demandante LEONOR ORTEGÓN DE MEJÍA y demandada la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y BAVARIA S.A. De conformidad c on los artículos 66 y 69 del estatuto procesal de Trabajo, se entran a resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes y el grado jurisdiccional de consulta que se surte a favor de Colpensiones, respecto de la sentencia de 29 de septiembre de 2020 proferida por el Juzgado Laboral del Circuito de Honda, que ordenó a Colpensiones que efectúe el cálculo actuarial correspondiente por el periodo de 19 de enero de 1961 a 6 de julio de 1969, laborado por Gustavo Mejía

de Honda, que ordenó a Colpensiones que efectúe el cálculo actuarial correspondiente por el periodo de 19 de enero de 1961 a 6 de julio de 1969, laborado por Gustavo Mejía Duque para Bavaria S.A., con base en el salario mínimo legal mensual vigente para cada uno de tales años; condenó a esta última entidad a pagar a entera satisfacción de la primera el respectivo calculo actuarial. Así mismo, ordenó a Colpensiones que previo pago del título pensional po r parte de Bavaria S.A., pague el reajuste de las mesadas pensionales causadas a la actora, teniendo como tasa de reemplazo el 84% del ingreso base de liquidación que tuvo en cuenta para calcular la pensión de vejez , con los intereses moratorios respectivos; declaró prescritas el reajuste respecto de las mesadas que se hicieron exigibles con anterioridad al 14 de marzo de 2016 y condenó en costas a las demandadas.

TÉSIS DEL JUZGADO

Adujo la A Quo que resulta procedente condenar a Bavaria S.A. al pago del cálculo actuarial por el periodo que no realizó cotizaciones al sistema pensional por falta de cobertura, ya que el empleador conserva una responsabilidad financiera y que se traduce en el pago de un título pensional que contribuya al financiamiento de laPágina 2

pensión del trabajador, sin importar si su contrato de trabajo estaba vigente o no para la entrada en vigencia la ley 100 de 1993, cálculo que debe efectuarse a satisfacción de Colpensiones. Así mismo, se tiene acreditado que la pensión de vejez que le fue reconocida por el ISS al causante se liquidó con base en 722 semanas cotizadas, lo que

Colpensiones. Así mismo, se tiene acreditado que la pensión de vejez que le fue reconocida por el ISS al causante se liquidó con base en 722 semanas cotizadas, lo que acorde con la norma vigente al momento de la pensión, esto es el Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985, equivale a un 57% del IBL como tasa de reemplazo, y como quiera que se ordena la elaboración y el pago del cálculo actuarial por el periodo de 19 de enero de 19 61 a 6 de julio de 1969, que equivale a 433 .64 semanas, la tasa de reemplazo se incrementaría a un 84%, lo que conlleva a que Colpensiones debe reconocer y pagar el reajuste de las mesadas pensionales que resulta del mayor número de semanas cotizadas , una vez que Bavaria S.A., pague el cálculo actuarial al que fue condenado a cancelar. No obstante, teniendo en cuenta la excepción de prescripción propuesta por las demandadas, se declara probada frente al reajuste de algunas mesadas pensionales y como dicho fenómeno fue interrumpido el 14 de marzo de 2019, cuando se presentó la demanda, conlleva a que se encuentra prescrito el reajuste de las mesadas que se causaron con anterioridad al 14 de marzo de 2016.

En relación con la indexación de la primera mesada pensional, sostuvo que no resulta viable siguiendo la línea jurisprudencia l que ha trazado la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, ya que las pensiones de vejez otorgadas bajo el Acuerdo 049 de 1990, no hay lugar para aplicarle la indexación de la base salarial, en la medida

Corte Suprema de Justicia, ya que las pensiones de vejez otorgadas bajo el Acuerdo 049 de 1990, no hay lugar para aplicarle la indexación de la base salarial, en la medida que dicha disposición establece su propia fórmula para obtener el salario que sirve de base para calcular el monto de la pensión. En este orden, le asiste razón a Colpensiones en haberse opuesto a esta pretensión, en la medida que la pensión del causante Gustavo Mejía Duque fue reconocida en vigencia del Acuerdo 029 de 1985, que igual que el Acuerdo 049 de 1990, establece su fórmula propia para la liquidación de la pensión, que son exactamente iguales, que excluye la posibilidad de indexar la primera mesada pensional.

TÉSIS DE LOS RECURRENTES

Manifiesta la demandante que no comparte la decisión de dejar en suspenso el reajuste de la pensión hasta cuando Bavaria S.A. pague el cálculo actuarial, teniendo en cuenta que no se puede castigar a la persona que ha recibido la sustitución pensional, pues es la parte más débil de esa relación tripartita . Además, las normas que trata n sobre el cálculo actuarial hacen referencia a la obligación que tiene el empleador de efectuar dicho c álculo a satisfacción de la entidad administradora de pensiones, mas no quiere decir que hasta que no se pague el mismo no se debe tener en cuenta el tiempo laborado. Así mismo, no se comparte la decisión de no reconocer de la indexación de la primera mesada pensional, pues es claro que dentro de laPágina 3

fórmula establecida por el Acuerdo 029 de 1985 , no se encuentra la de indexar los factores salariales, pero cosa diferente es la indexación de la primera mesada desde

fórmula establecida por el Acuerdo 029 de 1985 , no se encuentra la de indexar los factores salariales, pero cosa diferente es la indexación de la primera mesada desde 1983, cuando el causante realizó la última cotización al sistema y 1988 cuando cumplió la edad para pensionarse y se le reconoció la pensión de vejez, teniendo en cuenta que trascurrieron 5 años, por lo que hubo una pérdida del valor adquisitivo de la suma a reconocer, tal como lo ha sostenido la Corte Constitucional, sin que sea viable apartarse los operadores judiciales de tal precedente para hacerle más gravosa la situación al trabajador, pues la indexación de la primera mesada pensional opera con el sólo transcurrir del tiempo, sin importar la clase de pensión, ni que la misma hubiera sido reconocida antes de la constitución de 1991.

Bavaria S.A . disiente de la sentencia, pues considera que existe una improcedencia en ordenar el pago de l cálculo actuarial posterior a la muerte del afiliado, toda vez que el mismo está concebido para que los trabajadores puedan cubrir las contingencias de vejez, invalidez y muerte, siempre y cuando estos dos úl timos acontecimientos no se hubieran generado a la fecha de la liquidación y cobro del cálculo respectivo. Por lo anterior , dado que Gustavo Mejía Duque falleció el 19 de noviembre de 1999, no es procedente que la demandante pretenda el pago de dicho periodo mediante la expedición de un título pensional que convalide tiempos de servicios no cotizados, cuyo procedimiento no se realizó antes de que se produjera el deceso del trabajador . Además, si se admitiera la posibilidad planteada por la

periodo mediante la expedición de un título pensional que convalide tiempos de servicios no cotizados, cuyo procedimiento no se realizó antes de que se produjera el deceso del trabajador . Además, si se admitiera la posibilidad planteada por la demandante de rel iquidar la pensión , teniendo en cuenta los aportes efectuados después de haberse causado el riesgo, vale decir, del fallecimiento del pensionado, el sistema general de pensiones tendría que financiar pensiones reajustadas tras el pago de escasos recursos p or tiempos indeterminados de servicios. Así lo ha analizado la Sala Laboral de la Corte Suprema de justicia , al indicar que la subrogación del riesgo pensional por la vía de convalidación de tiempos servidos no cotizados a través de cálculo actuarial, sólo resulta admisible si dicho procedimiento es realizado en su integridad antes de que se produzca el riesgo que le da origen a la prestación, que para este caso sería el reajuste de la pensión de vejez, que fue concedida al causante. En resumen, no se puede en este momento pretender el pago de un título pensional, dado que el riesgo que en este caso es el fallecimiento de Gustavo Mejía Duque ya se causó. De igual forma hay una inaplicabilidad de la metodología legal establecida para el cálculo actuarial de la reserva en materia pensional, dado que de conformidad con el parágrafo 1º del literal c) del artículo 33 de la ley 100 de 1993, existe una excepción para tener derecho al pago del cálculo actuarial, cual es que el contrato de trabajo debió estar vigente para la fecha en que entró a regir la mencionada ley 100 de 1993, y como se encuentra probado el contrato de trabajo con el causante, expiró el 31 de mayo de

estar vigente para la fecha en que entró a regir la mencionada ley 100 de 1993, y como se encuentra probado el contrato de trabajo con el causante, expiró el 31 de mayo de 1983 y su pensión de vejez la obtuvo el 13 de marzo de 1991, con retroactividad al 16 de agosto de 1988, sin que se pueda dejar de lado la obligatoria aplicación de losPágina 4

Decretos 1887 de 1994 y 1748 de 1995, modificado por el artículo 17 del Decreto 3798 de 2003, que establece la metodología para el cálculo actuarial que debía trasladar al instituto de los seguros sociales las empresas o empleadores privados que con anterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones en relación con sus trabajadores que opten por el régimen de prima media y prestación definida y cuyo contrato de trabajo estuviera vigente al 23 de diciembre 1993 o se hubiera iniciado con posterioridad a dicha fecha.

Así mismo, debe tenerse en cuenta que es improcedente el pago del bono o título pensional por el periodo ya señalado, teniendo en cuenta que los artículos 259 del Código Sustantivo de Trabajo y 72, 76 de la Ley 90 de 1946, pues las prestaciones sociales previstas en la legislación laboral con respecto a la seguridad social estarían a cargo de los empleadores hasta cuando el Instituto de Seguros Sociales los subrogara según la ley y los reglamentos. Así mismo, debe tenerse en cuenta que en virtud del Acuerdo 224 de 1966, dicho instituto asumió todos los riesg os de salud, pensión y riesgos profesionales, advirtiendo que ello se producirá de modo paulatino por no

Acuerdo 224 de 1966, dicho instituto asumió todos los riesg os de salud, pensión y riesgos profesionales, advirtiendo que ello se producirá de modo paulatino por no existir una cobertura integral si no gradual y progresiva, y sólo en los lugares donde operaba el instituto, razón por la cual donde no existiera tal c obertura sólo regían las pensiones de jubilación previstas en el Código Sustantivo del Trabajo, a condición de que los trabajadores cumplieran con los requisitos establecidos por el artículo 260 ibidem, lo que tampoco sucedió con Gustavo Mejía Duque, pues si bien no se realizaron los aportes al ISS para cubrir el riesgo de pensión, también lo es que no estaba obligada a hacerlo, teniendo en cuenta que dicha administradora de pensiones le reconoció la pensión de vejez, teniendo en cuenta los aportes que re alizó Bavaria S.A., por lo que quedó excluida de cualquier obligación pensional, dado que para la época en que se causó la pensión, no se encontraba vigente la relación laboral con el causante, ya que su contrato de trabajo terminó el 31 de mayo de 1983.

Por su parte Colpensiones expresa frente al cálculo actuarial que no se cumple con los requisitos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, para ordenar su pago toda vez que Gustavo Mejía Duque, terminó de laborar con Bavaria en 1983. De otro lado, en caso de que se decidiera confirmar la decisión de instancia, no resultaría procedente el reajuste pensional, teniendo en cuenta la sentencia SL -4103 de 2017, ya que tratándose de pensiones de sobrevivientes, la subrogación del riesgo pensional en el

caso de que se decidiera confirmar la decisión de instancia, no resultaría procedente el reajuste pensional, teniendo en cuenta la sentencia SL -4103 de 2017, ya que tratándose de pensiones de sobrevivientes, la subrogación del riesgo pensional en el Instituto de Seguros Sociales, por la vía de la convalidación de tiempos servidos y no cotizados a través del cálculo actuarial, sólo resulta admisible si dicho procedimiento es realizado antes de que se produzca el riesgo que da origen a la prestación, vale decir, la muerte del pensionado o trabajador. Si ello es así, la entidad de seguridad social puede asumir y gestionar válidament e el riesgo, a través de los mecanismos yPágina 5

recursos establecidos legalmente para ello, mientras que , si se admitiera esa posibilidad una vez causado el riesgo, se podría dar lugar a que la entidad tenga que financiar una pensión completa, tras el pago de es casos recursos por tiempos indeterminados de servicios. En cuanto a los intereses moratorios a los que fue condenada pagar esta entidad, resultan improcedentes en la medida que si no hubo una afiliación durante el periodo que se ordena expedir el título pensional, no se puede llegar a la conclusión que Colpensiones se allanó a la mora y que fue negligente en el cobro de los aportes. Por tanto, no aplica la regla general de procedencia de los intereses moratorios cuando existe mora en el pago de los aportes, una vez que se produzca la afiliación del trabajador.

PROBLEMAS JURÍDICOS PARA RESOLVER

En razón de los recursos de apelación interpuestos por las partes y el grado jurisdiccional de consulta que se surte a favor de Colpensiones, la Sala determinará si

PROBLEMAS JURÍDICOS PARA RESOLVER

En razón de los recursos de apelación interpuestos por las partes y el grado jurisdiccional de consulta que se surte a favor de Colpensiones, la Sala determinará si hay lugar a ordenar a Bavaria S.A., el pago del cálculo actuarial a través de un título pensional por el tiempo laborado por Gustavo Mejía Duque (q.e.p.d.), y no cotizado al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones , por falta de cobertura , no obstante que el contrato de trabajo no se encontraba vigente para la fecha en que entró a regir la Ley 100 de 1993, y que para el momento en que se solicita dicho pago, la pensión de vejez que fue concedida a éste se encuentra sustituida ante el fallecimiento del mismo. En caso de resultar procedente el pago del mencionado título pensional, deberá establecerse si dicho pago influye en la pensión de vejez que el Instituto de Seguros Sociales le reconoció al causante , la cual fue sustituida a la demandan te. De ser así, deberá determinarse si resulta procedente su reajuste y si Colpensiones debe esperar para efectuar dicha reliquidación de la pensión a que Bavaria S.A., pague el cálculo actuarial.

Así mismo, deberá establecerse si resulta procedente la in dexación de la primera mesada pensional, por la pensión de vejez que reconoció el Instituto de Seguros Sociales a Gustavo Mejía Duque (q.e.p.d.), que conlleve tanto al reajuste de esta como de la pensión de sobrevivientes que actualmente devenga la accionante. De salir avante el anterior problema jurídico, se deberá establecer si resulta procedente el

esta como de la pensión de sobrevivientes que actualmente devenga la accionante. De salir avante el anterior problema jurídico, se deberá establecer si resulta procedente el pago de intereses moratorios sobre el retroactivo por la diferencia pensional y si sobre alguno de ellos operó el fenómeno de la prescripción.

Previamente a decidir se observa que la demandante allegó sus alegatos de conclusión así: La demandante se apartó de la decisión de primera instancia en cuanto a la negativa de indexar la primera mesada pensional al considerar que dicha postura va en contravía del precedente judicial adoptado por la Corte Constitucional; no existePágina 6

duda que Gustavo Mejía Duque laboró para Bavaria S.A., hasta el 31 de mayo de 1983 fecha en la que se realizó la últim a cotización al sistema, cumplió los requisitos para acceder a la pensión de vejez el 16 de agosto de 1988 es decir, habiendo transcurrido un término superior a 5 años, por lo que procede la indexación conforme a lo referido en la sentencia SU -1073 proferi da por la Corte Constitucional. De otra parte, la supeditación al pago del cálculo actuarial para que Colpensiones proceda a reconocer el pago de la pensión debidamente reajustada se aparta de lo adoctrinado por la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL 16086 de 20 de octubre de 2015 según la cual, el empleado o trabajador no puede quedar a la expectativa que el empleador moroso pague el valor del cálculo actuarial.

Colpensiones solicitó revocar la decisión teniendo en cuenta que el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 dispone la forma de determinar el ingreso base de liquidación

pague el valor del cálculo actuarial.

Colpensiones solicitó revocar la decisión teniendo en cuenta que el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 dispone la forma de determinar el ingreso base de liquidación para las pensiones causadas en vigencia de la Ley 100 de 1993, ajustándolo con la inflación; la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia desde la sentencia con rad icación 41852 de 30 de agosto de 2011 ha considerado que la indexación de la primera mesada pensional resulta viable respecto de las prestaciones económica reconocidas tanto antes como después de la Constitución Política de 1991 por cuanto la pérdida del poder adquisitivo de la moneda afecta por igual a las mismas, sin embargo ha enfatizado en que tal actualización no procede cuando el fundamento jurídico del reconocimiento pensional es el Acuerdo 049 de 1990, criterio jurisprudencial reiterado en sentencia s CSJ SL -41852 de 2011, SL -629 de 2013, SL13183 de 2015, SL-15680 de 2015, SL-6613 de 2017 y SL-1186 de 2018; se equivoca la demandante al pretender que se le apliquen reglas que entraron en vigencia con la promulgación de la Ley 100 de 1993 pues no es posible la indexación cuando la primera mesada pensional calculada de acuerdo con las reglas del artículo 1º del Acuerdo 029 de 1985, pues para la obtención del ingreso base de liquidación la entidad actualizó los ingresos del afiliado.

Bavaria S.A., refirió la improcedencia de ordenar el pago de un cálculo actuarial posterior a la muerte del afiliado, dado que el señor Gustavo Mejía Duque (q.e.p.d.),

ingresos del afiliado.

Bavaria S.A., refirió la improcedencia de ordenar el pago de un cálculo actuarial posterior a la muerte del afiliado, dado que el señor Gustavo Mejía Duque (q.e.p.d.), falleció el 19 de noviembre de 1999, es decir antes de que se hubiese presentado la respectiva reclamación, por lo que no es procedente que su esposa , hoy demandante, pretenda el pago de las semanas de cotización que demanda, mediante la excepción del título pensional objeto de litis, máxime cuando lo reclamado es un título pensional en este caso un cálculo act uarial que convalide tiempos servidos y no cotizados cuya petición no se produjo antes de que se presentara el deceso del fallecido, circunstancia que invalida este trámite; si se admitiera la posibilidad planteada por la demandante esto es, el reajuste pe nsional, amparada en aportes efectuados después de haberse causado el riesgo, vale decir la muerte del causante, el sistema general de seguridadPágina 7

social en pensiones tendría que financiera reajustes pensionales tras el pago de escasos recursos por tiempos i ndeterminados de servicios; no hay lugar al cálculo actuarial puesto que se encuentra acreditado que el vínculo laboral del causante expiró el 31 de mayo de 1983 y su pensión de vejez la obtuvo el 13 de marzo de 1991 con retroactividad al 16 de agosto de 1988, esto es, mucho ante de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993. Finalmente, alegó la improcedencia frente al pago del bono o título pensional por el período del 19 de enero de 1961 al 7 de julio de 1969, pues si bien la empleadora no

Finalmente, alegó la improcedencia frente al pago del bono o título pensional por el período del 19 de enero de 1961 al 7 de julio de 1969, pues si bien la empleadora no realizó los aportes para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte de Gustavo Mejía Duque, ello obedeció a que no estaba en la obligación de hacerlo máxime si se tiene en cuenta que el Seguro Social le reconoció pensión de vejez en 1991 acreditando sólo 500 semanas de afiliación antes de cumplir los 60 años.

TÉSIS QUE SOSTENDRÁ LA SALA DE DECISIÓN Se reformará la sentencia de primera instancia para acceder a la indexación de la primera mesada pensional de la pensión de vejez que fue reconocida por el Instituto de Seguros Sociales a Gustavo Mejía Duque (q.e.p.d.), la cual fue sustituida a la demandante, lo que conlleva su re liquidación. Así mism o, para revocar la condena impuesta por intereses moratorios, pues no resultan procedentes ya que la pensión de vejez que se ordena reajustar fue concedida antes de la vigencia del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, que creó dichos intereses y Colpensiones no tenía conocimiento de los tiempos no cotizados al momento de reconocer la primigenia pensión, para en su lugar se accederá a la indexación solicitada. Igualmente, y por decisión de la sala mayoritaria, para ordenar a Colpensiones que debe pagar el monto de la reliquidación de la pensión, una vez Bavaria S.A., pague el titulo pensional al que fue condenado. En lo demás , se confirmará por cuanto Bavaria S.A. le asiste obligación en pagar a

de la pensión, una vez Bavaria S.A., pague el titulo pensional al que fue condenado. En lo demás , se confirmará por cuanto Bavaria S.A. le asiste obligación en pagar a Colpensiones el cálculo actuarial mediante la expedición de un título pensional por el tiempo laborado por el causante y no cotizado al sistema, no obstante que la pensión de vejez fue sustituida a la accionante.

CONTROL DE LEGALIDAD

La Jurisdicción Laboral y de la Seguridad Social es competente para conocer del asunto conforme a lo previsto por los numerales 1º y 4º del artículo 2º del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. De otra parte, para surtir los recursos de apelación y el grado jurisdiccional de consulta, se corrió traslado a los apoderados judiciales a los correos electrónicos suministrados. Adicionalmente, el auto de traslado para alegar fue publicado la en el estado electrónico No. 121C de 12 de noviembre de 2020, en la página web de la Secretaría de la Sala Laboral de esta Corporación, sin que se observe causal que invalide lo hasta ahora actuado.Página 8

ARGUMENTOS DE ORDEN CONSTITUCIONAL El artículo 48 de la Constitución Nacional consagra el derecho a la seguridad social, estableciendo que es: “Un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley.”

A su vez el artículo 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos señala que: “Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a

universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley.”

A su vez el artículo 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos señala que: “Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad”.

También en la Declaración Americana de los Derechos de las Personas, en su artículo 16, dispone que: “Toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia”.

Por lo anterior, al trabajador le asiste derecho a que se le cancelen los aportes en pensión, en virtud de la relación laboral que existió entre las partes, como también a la indexación de su primera mesada pensional, que conlleve no solo a la reliquidación de su pensión, sino también la que le sustituyó a sus beneficiarios.

SUBARGUMENTOS DE ORDEN LEGAL Ninguna duda existe respecto de la relación laboral que existió entre Bavaria S.A., y Gustavo Mejía Duque (q.e.p.d.) , y que esta entidad no afilió al causante a la seguridad social en pensiones durante el lapso de 19 de enero de 1961 a 6 de julio de 1969, justificando su omisión en la imposibilidad de hacerlo por no existir para esa época cobertura del ISS en materia de seguridad social en pensiones.

seguridad social en pensiones durante el lapso de 19 de enero de 1961 a 6 de julio de 1969, justificando su omisión en la imposibilidad de hacerlo por no existir para esa época cobertura del ISS en materia de seguridad social en pensiones.

Respecto de este tema, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en su doctrina probable ha sostenido a partir de 2014, que la falta de cobertura del ISS en materia de seguridad social en pensiones, en la zona donde se prestara el servicio, no exonera al empleador de asumir con posterioridad el pago de los aportes dejados de realizar por tal imposibilidad.

Esta Sala se acoge a esta posición jurisprudencial, teniendo en cuenta que el derecho a la seguridad social como lo prevé el artículo 48 de la carta política, no solo corresponde a un servicio público, sino que es de carácter obligatorio, por lo que al haber prestado sus servicios el causante para Bavaria S.A., se hizo merecedor a laPágina 9

cobertura que en materia de seguridad social en pensiones está establecida legalmente, esto es, el derecho a percibir una pensión de vejez, para la que se requiere, la suma de todos los tiempos cotizados, inclusive, aquellos en los que tales cotizaciones no se hicieron por ausencia de cobertura para la época en que laboró.

Además, por considerarse que el tiempo de servicios no cotizados por falta de cobertura del ISS, no puede ser desconocido, al punto que el empleador conserva una responsabilidad financiera respecto del trabajador, que se traduce en el pago de un cálculo actuarial que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, tal como lo señala el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, ésta

responsabilidad financiera respecto del trabajador, que se traduce en el pago de un cálculo actuarial que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, tal como lo señala el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquél tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido, y menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos o porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la pre stación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho, percibiendo la pensión con un momento que no corresponde al tiempo que realmente laboró . (Ver sentencias de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia radiaciones SL 9856 de 2014, SL 17300 de 2014, SL 14388 de 2015, SL 4072 de 2017, SL 068 de 2018 y SL 1879 de 2018).

Debe resaltarse que el mejoramiento de las condiciones de los trabajadores que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, lejos de existir progreso en sus condiciones laborales, si se permitiera que quede desprovisto de una atención plena e integral, iría en contravía de los principios rectores que rigen el derecho al trabajo.

La negligencia del legislador en no haber expedido una norma que regulara el caso en concreto no puede cargarse a la parte débil de la relación laboral, como es el trabajador, quien se vería afectado en su derecho de recibir una pensión de acuerdo

La negligencia del legislador en no haber expedido una norma que regulara el caso en concreto no puede cargarse a la parte débil de la relación laboral, como es el trabajador, quien se vería afectado en su derecho de recibir una pensión de acuerdo con el tiempo laborado. Por el contrario, se le debe facilitar que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle el acceso a tal prestación, con todos los tiempos trabajados, sin que se pueda exigir para este caso específico que el contrato de trabajo estuviera vigente para el 1º de abril de 1994, cuando en tró a regir la ley 100 de 1993, por la sencillísima razón de que para ese momento el causante ya era un pensionado del sistema, pues el derecho a la pensión lo adquirió a partir de 16 de agosto de 1988, tal como se demuestra con la resolución 0989 de 18 de marzo de 1991, expedida por el Instituto de Seguros Sociales (Folio 2 y 3), por lo que hacerlo, sería darle efectos retroactivos a la precitada ley 100 de 1993, lo que va en contravía de lo señalado por el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo. (Ver sentencia SL CSJ SL-5110 de 2020).Página 10

Además, dicha circunstancia resul