TSDJ IBE SP - 2007-00051-01-(02-02-2012)

2007-00051-01 - Sent. 2ª Inst. Luis Efrén Leytón Cruz y Otro. ======================= 1

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente: Alirio Sedano Roldán.

Aprobado en Acta de la fecha N°__064__/ Ibagué, Febrero dos (02) de dos mil doce (2012).

ASUNTO

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte civil , en representación del Municipio de Casablanca, Tolima, en contra de la sentencia proferida el 31 de marzo de 2008 por el Juzgado Penal del Circuito de Fresno, que absolvió a los señores Luis Eduardo Rodríguez Rivera y Luis Efrén Leyton Cruz de los cargos que le formulara la Fiscalía , al primero, como presunto autor de los delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación y, al segundo, por esta última conducta delictiva.

HECHOS

El 28 de noviembre de 2002 el señor Luís Eduardo Rodríguez Rivera, en su calidad de Alcalde M unicipal de Casabianca suscribió un contrato de prestación de servicios profesionales por el término de un mes con el señor Luís Efrén Leyton, el cual se renovó mes a mes hasta el 31 de mayo de 2003, con el objeto de prestar asesoría jur ídica. Una vez vencido este contrato, el citado Efrén Leyton fue nombrado Secretario General del Despacho y de Gobierno, mediante Decreto 022 del 1° de junio de 2003, se posesionó en la misma fecha y permaneció

vez vencido este contrato, el citado Efrén Leyton fue nombrado Secretario General del Despacho y de Gobierno, mediante Decreto 022 del 1° de junio de 2003, se posesionó en la misma fecha y permaneció en dicho cargo hasta el 15 de julio de 2005.

Con base en las Resoluciones 424 de septiembre 3 de 2003, 072, 073 y 074 de febrero de 2004 expedidas por el citado burgomaestre, Luís2007-00051-01 - Sent. 2ª Inst. Luis Efrén Leytón Cruz y Otro. ======================= 2 Efrén Leyton Cruz obtuvo el pago de sus cesantí as parciales por el periodo comprendido del 28 de noviembre de 2002 al 31 de agosto de 2004, así como el reconocimiento de vacaciones por el periodo del 28 de noviembre de 2002 al 27 de noviembre de 2003, y el pago de su indemnización por habérseles aplazado por necesidades del servicio.

El 16 de diciembre de 2005, el Secretario de Gobierno y Desarrollo Social de la nueva administración municipal, formuló denuncia en contra de Luís Efrén Leyton Cruz por considerar que éste no tenía derecho a obtener el pago de las referidas prestaciones sociales por el periodo del 28 de noviembre de 2002 al 31 de mayo de 2003 por cuanto durante dicho lapso su vinculación con la administración fue por Contrato de Prestación de Servicios Profesionales, el cual no genera rela ción laboral ni prestaciones sociales.

RESEÑA PROCESAL

1. Con fundamento en la denuncia elevada por el señor Jaime Páez Palma y el recaudo probatorio allegado en la indagación preliminar

ni prestaciones sociales.

RESEÑA PROCESAL

1. Con fundamento en la denuncia elevada por el señor Jaime Páez Palma y el recaudo probatorio allegado en la indagación preliminar

(Fol.1 a 8 9), la Fiscalía 53 Seccional de Ibagué ord enó apertu ra de instrucción el 1 2 de enero de 2006 (Fol. 91) y vinculó mediante diligencia de indagatoria a los señores Luis Efrén Leyton Cruz (Fol. 96) y Luis Eduardo Rodríguez Rivera (Fol. 179).

En firme el auto que declaró el cierre de la investigación ( Fol. 238), la Fiscalía 34 Seccional de Ibagué calificó el mérito del sumario e l 23 de abril de 2007 con Resolución de Acusación en contra de Luis Eduardo Rodríguez Rivera y Luis Efrén Leyton Cruz , como probables autores, el primero, de los delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación y, el segundo, del delito de peculado por apropiación (Fol. 285 a 293), decisión que cobró ejecutoria el 11 de mayo de 2007.2007-00051-01 - Sent. 2ª Inst. Luis Efrén Leytón Cruz y Otro. ======================= 3

2. La etapa del juicio correspondió al Juzgado Penal del Circuito de Fresno, el cu al decretó y practicó pruebas, celebró las audiencias preparatoria ( Fol. 337 y 345) y de juicio oral ( Fol. 416 y 433) y posteriormente, el 31 de marzo de 2008 , profirió sentencia absolutoria

(Fol. 452-476).

preparatoria ( Fol. 337 y 345) y de juicio oral ( Fol. 416 y 433) y posteriormente, el 31 de marzo de 2008 , profirió sentencia absolutoria (Fol. 452-476).

Esta sentencia fue objeto del recurso de apela ción por parte del representante de la parte civil.

LA SENTENCIA RECURRIDA

Luego de hacer una amplia exposición de los hechos, sintetizar las alegaciones efectuadas en la audiencia pública, de relacionar en forma minuciosa los elementos probatorios arrimados al expediente, el Juez a quo llegó a la conclusión que el enjuiciado Luis Efrén Leyton Cruz si bien suscribió con la Alcaldía de Casabianca desde el 28 d e noviembre 2002 al 31 de mayo de 2003 contrato de prestación de servicios profesionales, su verdadero rol laboral incluía la existencia de un trabajo subordinado o dependiente, consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartirle órdenes de trabajo con respecto a la ejecución de la labor encomendada, así como la fija ción de horario de trabajo para la prestación de dicho servicio, caso en el cual, asevera, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

En apoyo de su tesis cita apartes de las sentencias C -056/93 y C555/94 de la Corte Constitucional , en las que se desarrolla el principio constitucional de la prevalencia de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, en virtud del cual cuando se celebra un contrato de prestación de servicios pero en su

constitucional de la prevalencia de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, en virtud del cual cuando se celebra un contrato de prestación de servicios pero en su ejecución se configura una relación laboral de subordinación o2007-00051-01 - Sent. 2ª Inst. Luis Efrén Leytón Cruz y Otro. ======================= 4 dependencia, el efecto normativo y garantizador del citado principio se concretará en la prestación del derecho al trabajo y garantías laborales sin reparar en la calificación o denominación que se le haya dado, pues ante dicha relación de índole laboral, la contraprestación y demás derechos de la persona se deben regir por las normas la borales más favorables.

En relación con la crítica de la parte civil referida a que el implicado Leyton Cruz para la época de los hechos no era abogado titulado y por consiguiente se encontraba impedido para suscribir y llevar adelante los diferentes contratos de prestación de servicios profesionales cuestionados, consideró que era equivocada, porque la asesoría de éste estaba encaminada a orientar y asesorar al alcalde en todo lo relacionado con la elaboración y ejecución del presupuesto municipal y el manejo de los recursos del sector salud, etc., o en otras palabras, el convenio que suscribió consistía en la prestación de servicios profesionales no necesariamente jurídicos.

Respecto al implicado Luis Eduardo Rodr íguez Rivera, señaló que carece de fundamento la imputación hecha a Leyton Cruz y con mayor razón cualquier juicio de responsabilidad en contra del ex Alcalde , pues se logró detectar que su actuar “obedeció a una táctica incipiente (novata)

carece de fundamento la imputación hecha a Leyton Cruz y con mayor razón cualquier juicio de responsabilidad en contra del ex Alcalde , pues se logró detectar que su actuar “obedeció a una táctica incipiente (novata) clausurada por la falta de experiencia, dado que a penas fungía (y como que por primera vez) el máximo cargo administrativo del municipio, bien complejo por cierto, esto es, recién recibía la administración de esa municipalidad (Casabianca) …”, lo que le permitió justificar la no designación inmediata de su Secretario de Gobierno al arrancar su administración (Fol. 474).

El a quo se apartó de los planteamientos del denunciante y la Fiscalía, pues concluyó que “ los medios probatorios arrimados al plenario no poseen la suficiente aptitud para cimentar la cer teza de que se materializaron las conductas elevadas y la responsabilidad que de ellas se derivan en cabeza de los2007-00051-01 - Sent. 2ª Inst. Luis Efrén Leytón Cruz y Otro. ======================= 5 acusados LEYTON y RODRIGUEZ (sic). En tales condiciones, no se puede, se repite, edificar procedimentalmente una sentencia de condena, y por lo mismo deberá absolvérseles de los cargos formulados en el decurso del investigativo…”

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN

El apoderado judicial de la parte civil solicita se revoque el fallo absolutorio y en su lugar se profiera sentencia de condena.

Considera que al señor Luis Efrén Leyton Cruz mediante las resoluciones N ° 424 del 3 de septiembre de 2004 y N ° 074 del 21 de

absolutorio y en su lugar se profiera sentencia de condena.

Considera que al señor Luis Efrén Leyton Cruz mediante las resoluciones N ° 424 del 3 de septiembre de 2004 y N ° 074 del 21 de febrero de 2004, se le reconoció el pago cesantías parciales y vacaciones respectivamente, a las cuales no tenía derecho, ya que su vinculación con la administración de Casabianca se dio en virtud del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el cual descarta tanto la relación laboral como el pago de prestaciones.

En ese orden de ideas, sostiene que dichos pagos se sustentaron ante la evidenc ia de los elementos sustanciales de un contrato de trabajo, cuando la realidad era otra, ya que de forma simultánea el contratista Luis Efrén Leyton Cruz prestaba sus servicios como asesor jurídico al Municipio de Carmen de Apicalá, por lo que, advierte, n o se configura la sujeción de un horario de trabajo y por ende la realidad del contrato, violando así la Ley 80 de 1993 ; de este modo, anota, que el prenombrado en su calidad de servidor público, al hacerse pagar y recibir unas sumas de dinero a las que n o tenía derecho incurrió en el delito de peculado por apropiación. En igual sentido, afirma que el ex alcalde Luis Eduardo Rodríguez Rivera profirió una resolución reconociendo dichos pagos al contratista, ignorando las prohibiciones legales, por lo que incurrió también en el delito de p eculado por apropiación como en el de prevaricato por acción.2007-00051-01 - Sent. 2ª Inst. Luis Efrén Leytón Cruz y Otro. ======================= 6 De otro lado, aduce que está probado que la asesoría jurídica del

prevaricato por acción.2007-00051-01 - Sent. 2ª Inst. Luis Efrén Leytón Cruz y Otro. ======================= 6 De otro lado, aduce que está probado que la asesoría jurídica del municipio estaba a cargo del señor Leyton Cruz, pues era él quien proyectaba y avalaba todas las actuaciones administrativas y de tipo jurídico, sin tener la tarjeta profesional; asimismo refiere a que éste no prestaba sus servicios en forma continua e ininterrumpida, toda vez que una de las características que tienen los contratos de prestación de servicios profesionales es la no subordinación o dependencia del contratante, lo que no se configuró, dado que Leyton Cruz tenía otros contratos de idénticas características con otros municipios, “ lo que implicaría a todas luces que no podía tener un horari o de trabaja (sic) definido y menos una subordinación, lo que conllevaría a que no podría en ningún momento tener la calidad de servidor público o trabajador oficial.” (Fol. 499).

La parte civil también discrepa de la absolución cuando en ésta se indica que no se configura ningún delito por darse aplicación al principio de igualdad , en cuanto a que se puede contratar a un egresado sin haberse graduado para prestar sus servicios profesionales como abogado, pues para la verdadera defensa de los interese s del municipio, se requiere el derecho de postulación, propio de quien tiene la plena calidad de profesional del derecho.

Por otra parte, el recurrente censura que se le haya dado plena credibilidad al testimonio del implicado Rodríguez Rivera, quien fun gió como alcalde para el tiempo de la omisión del punible, pues dicha prueba tendría mejor validez si la hubiese expuesto el jefe de personal de la

credibilidad al testimonio del implicado Rodríguez Rivera, quien fun gió como alcalde para el tiempo de la omisión del punible, pues dicha prueba tendría mejor validez si la hubiese expuesto el jefe de personal de la entidad, por ser más objetiva , además por el hecho de que nadie está obligado a expresar algo que lo comprom eta “y para el caso en estudio decir lo contrario, el mismo investigado señor LUIS EDUARDO RODRIGUEZ (sic), le implicaría su responsabilidad”.

Concluye su discurso aduciendo que el juzgado de primera instancia se limitó a efectuar una m era interpretación de una norma , la2007-00051-01 - Sent. 2ª Inst. Luis Efrén Leytón Cruz y Otro. ======================= 7 cual no se debió aplicar al no darse los presupuestos de hecho y de derecho que permitieran inferir la existencia de un contrato realidad, por lo que se está ante un contrato de prestación de servicios profesionales para asesoría jurídica.

CONSIDERACIONES

1. El problema jurídico en el presente asunto se contrae a determinar si conforme con la realidad procesal existió entre el procesado Luis Efrén Leyton Cruz y el Municipio de Casabianca durante el periodo comprendido del 28 de noviembre de 2002 y el 31 de mayo de 2003 una relación jurídica regida por contrato de prestación de servicios, en los términos de la Ley 80 de 19 93, o por el contrario la gestión realizada por aquél durante dicho lapso configura una real y verdadera relación de trabajo subordinada y, que por lo tanto generara la obligación por parte de la administración de reconocerle y pagarle las prestaciones sociales de cesantías parciales y vacaciones, por cuya cancelación con

relación de trabajo subordinada y, que por lo tanto generara la obligación por parte de la administración de reconocerle y pagarle las prestaciones sociales de cesantías parciales y vacaciones, por cuya cancelación con base en los actos administrativos exp edidos por la Alcaldía se originó la presente actuación.

2. De acuerdo con la legislación del trabajo, una relación laboral de derecho público se configura a partir de los elementos propios de ésta: actividad personal del trabajador bajo la continuada subordinación o dependencia y mediante remuneración.

Por consiguiente, si la realidad fáctica de la vinculación de una persona con la administración , así se le denomine como “contrato de prestación de servicios” se enmarca dentro de los referidos elementos y, como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional citada en el fallo apelado, se estaría frente a un evento de abuso de las formas jurídicas, por lo que en gracia del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, la contraprestación y demás derechos de la persona2007-00051-01 - Sent. 2ª Inst. Luis Efrén Leytón Cruz y Otro. ======================= 8 deberá regirse por las normas laborales más favorables, por cuanto se entiende que las cláusulas contractuales del “contrato de prestación de servicios” devendrían inexistentes, ineficaces e inoponibles, como quiera que ocultaban la verdadera relación laboral.

Pero cuando, como aquí acontece, ese vínculo jurídico de carácter laboral no sólo no está demostrado sino que aparece desvirtuada la subordinación o dependencia del contratista, no hay lugar a la aplicación del referido p rincipio y por tanto resulta ilegal e l reconocimiento y pago

laboral no sólo no está demostrado sino que aparece desvirtuada la subordinación o dependencia del contratista, no hay lugar a la aplicación del referido p rincipio y por tanto resulta ilegal e l reconocimiento y pago de prestaciones sociales, por la potísima razón que la relación establecida entre la persona y la administración deviene de un contrato administrativo que en forma expresa excluye el pago de dich os emolumentos. En efecto, la Ley 80 de 1993 , artículo 32, se refiere a los contratos estatales en los siguientes términos:

“Art. 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren la s entidades a que se refiere el presente estatuto, previsto en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que a título enunciativo, se definen a continuación:

(…)

3° Contrato de Prestación de servicios .- son contratos de prestación de servicios los que celebren entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración y el funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no pueden realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable” (Se subraya).2007-00051-01 - Sent. 2ª Inst. Luis Efrén Leytón Cruz y Otro. ======================= 9

3. El solo hecho de que se realice una actividad al servicio del Estado no es suficiente para que se le confiera el status de empleado o

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3. El solo hecho de que se realice una actividad al servicio del Estado no es suficiente para que se le confiera el status de empleado o trabajador público, a quien está sujeto a un específico régimen legal y reglamentario, ni puede invocarse por ello vulneración alguna al derecho a la igualdad, como se sugiere en el fallo atacado. Como en forma nítida se indica en el aparte jurisprudencial citado en dicha providencia, “… el contratista independiente no puede homologarse al empleado público o trabajador oficial. El trato diferente que en los dos supuestos reciben las categorías que pretender contraponerse, se justifica por la existencia de una razonable diferencia que media entre ellas y que está dada por el carácter de trabajadores dependientes que exhiben los empleados públicos y trabajadores oficiales y la condición de independencia y autonomía propia del contratista…” (Fol. 469).

Como lo plantea el recurrente y aparece nítido en la presente actuación, la relación del procesado Luis Efrén Leyton Cruz con la Alcaldía Municipal de Casabianca se pactó por medio de los contratos de prestación de servicios, conforme a lo previsto en el Código Civil y la Ley 80 de 1993. Se presume entonces la cláusula implícita de l acto, la cual establece que en ningún caso se generaría tanto la relación laboral como las prestaciones sociales que le fueran reconocidas y pagadas.

En efecto, en los referidos convenios de prestación de servicios que a partir del mes de noviembre de 2002 al mes de mayo d e 2003 suscribió el Municipio de Casabianca con Luis Efr én Leyton Cruz (Fol.

En efecto, en los referidos convenios de prestación de servicios que a partir del mes de noviembre de 2002 al mes de mayo d e 2003 suscribió el Municipio de Casabianca con Luis Efr én Leyton Cruz (Fol. 199 a 213) se consagra claramente que los servicios del procesado fueron contratados como asesor jurídico independiente en los siguientes asuntos: “ Motivar y elaborar los Decretos de Nombramientos, de insubsistencia, Motivar y elaborar los Decretos modificatorios que se presentan al Concejo Municipal, Motivar y elaborar los actos administrativos (resoluciones) para el pago de las diferentes órdenes de prestación de Servicios, sumin istros; Coordinar y dirigir el funcionamiento de la inspección de policía del Municipio, Elaborar los diferentes contratos de obra, de suministro, de arrendamiento, laborales, del Régimen Subsidiado para el manejo de los recursos de la Salud, Asesorar2007-00051-01 - Sent. 2ª Inst. Luis Efrén Leytón Cruz y Otro. ======================= 10 jurídicamente al MANDATARIO en todo lo relacionado con el manejo de los recursos del sector salud del Municipio, todo lo anterior de acuerdo a la ley 80 de 1993, demás normas concordantes y afines con la materia , dar conceptos jurídicos respecto de las decisiones en derecho que deba tomar el MANDATARIO” (Énfasis añadido).

Como consta en los citados documentos, los servicios de Leyton Cruz se pactaron mes a mes , y serían cumplidos de manera independiente a cambio de los honorarios allí consignados, dejándose expresa constancia en la cláusula primera que se trata ba de contratos

Cruz se pactaron mes a mes , y serían cumplidos de manera independiente a cambio de los honorarios allí consignados, dejándose expresa constancia en la cláusula primera que se trata ba de contratos celebrados con fundamento en la Ley 80 de 1993.

En tales condiciones , ninguna duda emerge en torno a que la vinculación que tuvo el procesado Ley ton Cruz con la mencionada entidad territorial se hall aba por fuera de l marco legal propio de la relación laboral, pues los términos en que quedó pactada expresamente por ambas partes en los respectivos contratos excluyen este tipo de vinculación laboral.

4. El hecho que el ex Alcalde de Cas abianca aparezca certificando

(Fol. 112) y lo reitere posteriormente en su indagatoria ( Fol. 180) que durante el tiempo en que Luis Efrén Leyton Cruz estuvo vinculado por contrato de prestación de servicios a esa entidad cumplió un horario y estuvo bajo su continua subordinación, no es suficiente para modificar la naturaleza de ese contrato administrativo y pretender que en verdad se trataba de un nexo de carácter laboral, por la potísima razón que la realidad procesal expresa una situación muy diversa a la que pretenden hacer creer los aquí procesados.

Téngase en cuenta que no sólo en todos y cada uno de los contratos de prestación de servicios se recalca que el contratista se obliga a prestar de manera independiente la asesoría jurídica, sino que2007-00051-01 - Sent. 2ª Inst. Luis Efrén Leytón Cruz y Otro. ======================= 11 claramente se indica que ello lo hará de acuerdo a l a Ley 80 de 1993

Luis Efrén Leytón Cruz y Otro. ======================= 11 claramente se indica que ello lo hará de acuerdo a l a Ley 80 de 1993 (Fol. 199 a 213). Igualmente en las respectivas cuentas al señalar el detalle del gasto, se indica claramente que es por concepto de “pago contrato de prestación de servicios profesionales ”, según las resoluciones adjuntas y disponibilidad presupuesta l, en la que igualmente se señala sin ambages dicho concepto (Fol. 19 a 34).

Si lo anterior no fuera suficiente, el carácter independiente de la actividad de asesoría desplegada por el procesado Le yton Cruz refulge de manera especial si se tiene en cuenta que desde el mes de agosto de 2002 hasta diciembre de ese año, éste le prestó sus servicios profesionales al municipio de Carmen de Apicalá, los cuales siguió prestando durante los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo y julio de 2003, según se le solicit ó por medio de la orden de prestación de servicios N° 015 de enero 2 de 2003 (Fol. 250).

Esta situación es corroborada por el entonces alcalde del Municipio de Carmen de Apicalá, quien infor mó que el aquí procesado “ … presto (sic) sus servicios PROFESIONALES al Municipio de Carmen de Apicalá para el cobro por Jurisdicción Coactivo (sic) del Impuesto Predial Unificado, mediante Contrato de Prestación de Servicios Profesionales, desde el quince (15) de Agosto de dos mil dos (2002) al Quince (15) de Noviembre del dos mil (2000) y del primero (01) de Febrero de dos mil tres (2003) al primero (01) de julio del dos mil tres (2003).” (Fol. 228).

de dos mil dos (2002) al Quince (15) de Noviembre del dos mil (2000) y del primero (01) de Febrero de dos mil tres (2003) al primero (01) de julio del dos mil tres (2003).” (Fol. 228).

De acuerdo a las respectivas certificaciones y órden es de pago allegadas, estos servicios prestados al municipio de Carmen de Apicalá le reportaron a Leyton Cruz honorarios mensuales que oscilan entre $1.000.000.oo y $1. 567.434.oo (Fol. 248 a 279), esto es, un promedio mensual similar al que recibió por lo s servicios que durante ese mismo tiempo le prestó al municipio de Casabianca.2007-00051-01 - Sent. 2ª Inst. Luis Efrén Leytón Cruz y Otro. ======================= 12 La realidad de que dan cuenta estos documentos deja sin fundamento alguno la afirmación acerca del carácter dependiente y subordinado de la labor desplegada por el procesado Ley ton Cruz durante los meses de noviembre de 2002 a mayo 31 de 2003, por la potísima razón que durante ese mismo tiempo le prestó igualmente asesoría legal a otro municipio, lo que implica que parte de su tiempo lo dedicó a la realización de esos servicios d e asesoría a otra entidad territorial (Carmen de Apicalá) , lo que niega de plano y sin ambages tanto el horario de oficina que se afirma debía cumplir en la Alcaldía de Casabianca como la dependencia o subordinación continua al burgomaestre de dicha localidad.

5. Así las cosas, resulta evidente que las Resoluciones Nros. 072 y 073 de febrero 21 y 24 de 2004 ( Fol. 37 y 42), mediante las cuales se le

burgomaestre de dicha localidad.

5. Así las cosas, resulta evidente que las Resoluciones Nros. 072 y 073 de febrero 21 y 24 de 2004 ( Fol. 37 y 42), mediante las cuales se le reconoce y ordena pagar a Leyton Cruz prima de vacaciones e indemnización de vacaciones por el tiempo de se rvicio comprendido del 28 de noviembre de 2002 al 27 de noviembre de 2003, así como la Resolución N° 424 de septiembre 3 de 2004 ( Fol. 5), por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de cesantías parciales por el tiempo de servicio comprendido del 28 de noviembre de 2002 al 31 de agosto de 2004 son contrarias a la ley, y específicamente a lo previsto en el citado artículo 32 de la L ey 80 de 1993, inciso último, por cuanto durante los seis meses, del 28 de noviembre de 2002 al 31 de mayo de 2003, el señor Cruz Leyton no tenía derecho a dichas prestaciones sociales, por cuanto en ese lapso no tenía la calidad de empleado oficial, dado que fungía, como se ha reiterado, como asesor jurídico externo e independiente, vinculado a través de un contrato de pre stación de servicios profesionales, regulado, c omo en ellos se indica, por la L ey 80 de 1993.

No cabe ninguna duda entonces que al expedir el entonces burgomaestre Luís Eduardo Rodríguez Rivera las citadas resoluciones2007-00051-01 - Sent. 2ª Inst. Luis Efrén Leytón Cruz y Otro. ======================= 13 enmarcó su conducta dentro de la hipótesis delictiva del p revaricato por acción descrito y sancionado en el artículo 413 del Código Penal en los

Luis Efrén Leytón Cruz y Otro. ======================= 13 enmarcó su conducta dentro de la hipótesis delictiva del p revaricato por acción descrito y sancionado en el artículo 413 del Código Penal en los siguientes términos:

“Art. 413. - Prevaricato por acción . El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes e in habilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años.

Sobre la calidad de sujeto activo calificado que ostentaba el señor Luis Eduardo Rodríguez Rivera para el momento en que suscribió las referidas resoluciones no cabe la más mínima hesitación, pues como en ellas se indica expresamente, lo h izo en su cond ición de Alcalde Municipal de Casabianca, calidad que nadie ha puesto en duda y que por el contrario es reconocida plenamente por el mismo procesado en su diligencia de indagatoria (Fol. 179).

Tampoco suscita duda alguna la contrariedad de las citadas resoluciones con el ordenamiento jurídico vigente , la que se aprecia manifiesta y ostensible si se tiene en cuenta que en los contratos de prestación de servicios de manera expresa se resalta el carácter independiente de la actividad asesora que desplegaría Leyton Cruz y que en ellos se indica con total claridad que dicha gestión estaría enmarcada dentro de la L ey 80 de 1993, normatividad en la que

independiente de la actividad asesora que desplegaría Leyton Cruz y que en ellos se indica con total claridad que dicha gestión estaría enmarcada dentro de la L ey 80 de 1993, normatividad en la que precisamente en el artículo 32 al definir el contrato de prestación de servicios de manera nítida, precisa e ine quívoca se indica que esos contratos en ningún caso generan relación laboral ni prestaciones sociales.

Precisamente para eludir la responsabilidad por lo que se estaba realizando frente a la claridad de la norma , en la Resolución 424 de2007-00051-01 - Sent. 2ª Inst. Luis Efrén Leytón Cruz y Otro. ======================= 14 septiembre 3 de 2 004 (Fol. 5) se hace mención expresa a la sentencia C-154 de 1997 , cuy as conclusiones en torno “… a la prevalencia de la realidad sobre las formalidades ” no tienen ninguna virtualidad de ser aplicadas al presente asunto, por la potísima razón que los presupuestos fácticos en el presente asunto son muy distintos a los que se mencionan en dicha jurisprudencia, como se señaló en acápites anteriores.

La invocación a dicha sentencia pone de relieve la forma intencional y consciente como se pretendió eludir la aplicación del citado artículo 32 de la Ley 80 de 1993, situación que igualmente emerge de las afirmaciones mendaces que se consignaron en las mencionadas resoluciones, pues no es cierto que el procesado Luis Efrén Leyton Cruz haya prestado sus servicios como Secretario General - de Gobierno del Municipio de Casabianca durante el lapso del 28 de noviembre de 2002

resoluciones, pues no es cierto que el procesado Luis Efrén Leyton Cruz haya prestado sus servicios como Secretario General - de Gobierno del Municipio de Casabianca durante el lapso del 28 de noviembre de 2002 al 31 de agosto y noviembre 27 de 2003, por cuanto del 28 de noviembre de 2002 al 31 de mayo de 2003 fungió como Asesor Jurídico indepe