TSDJ IBE SP - 2015-00150-NI41676-(13-12-2017)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA)

TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL

MAGISTRADO PONENTE HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO

Rad: 2015-00150.- N.I: 41676.- Acusado: ELVER BOHORQUEZ MOJICA.- Delito: Actos sexuales con menor de 14 años.-

1 Ibagué, Tolima, 13 de Diciembre de 2017.-

Rad: 2015-00150.- N.I: 41676.- Acusado: ELVER BOHORQUEZ MOJICA.- Delito: Actos sexuales con menor de 14 años.-

Discutido y Aprobado en Sala Mediante Acta No. 875.-

1.- ASUNTO.-

Sería el caso resolver el recurso de apelación interpuesto contra la determi nación adoptada el 30 de octubre de 2017 en el marco de la audiencia de juicio oral por el Juzgado Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Lérida, Tolima, mediante la cual admitió una prueba de refutación solicitada por la defensa dentro del radicado de la referencia seguido en contra de ELVER BOHORQUEZ MOJICA, si no fuera porque contra dicha providencia no procede el recurso de apelación.-

2.- ANTECEDENTES.-

En la audiencia de juicio oral llevada a cabo el 30 de octubre de 2017 al interior de la presente actuación, luego de recepcionarse la declaración de la perito psicóloga de la Fiscalía Carmen Lucía Méndez Melo 1, la defensa del procesado solicitó

octubre de 2017 al interior de la presente actuación, luego de recepcionarse la declaración de la perito psicóloga de la Fiscalía Carmen Lucía Méndez Melo 1, la defensa del procesado solicitó decretar como prueba pericial de refutación el testimonio de Luis Alejandro Rocha, profesional criminalístico especializado en psicología forense, con la finalida d de controvertir la valoración efectuada a la menor víctima por la psicóloga de la Fiscalía por inadecuado seguimiento de los protocolos establecidos para tal fin2.-

3.- DE LA DECISIÓN IMPUGNADA3.-

El juez de conocimiento luego de realizar precisiones doctrinarias y jurisprudenciales sobre la prueba de refutación y su procedencia, decretó el testimonio de dicha naturaleza

1 CD Folio 256. Audio 171030_001. Record: 5:10 – 56:30.- 2 CD Folio 256. Audio 171030_001. Record: 1:03:13 – 1:07:11.- 3 CD Folio 256. Audio 171030_001. Record: 1:11:24 – 1:23:01.-REPÚBLICA DE COLOMBIA

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Rad: 2015-00150.- N.I: 41676.- Acusado: ELVER BOHORQUEZ MOJICA.- Delito: Actos sexuales con menor de 14 años.- 2 solicitado por la defensa, al considerar que le asiste derecho a las partes de controvertir las pruebas practicadas en el juicio

Acusado: ELVER BOHORQUEZ MOJICA.- Delito: Actos sexuales con menor de 14 años.- 2 solicitado por la defensa, al considerar que le asiste derecho a las partes de controvertir las pruebas practicadas en el juicio oral a través del mecanismo de refutación, máxime cuando se trata de aspectos técnicos y científicos abordados por los peritos. Aclaró que solo en desarrollo del debate oral es que resulta posible incoar un pedimento probatorio de refutación, ya que es en ese estadio pro cesal donde se forman, conocen y controvierten las pruebas.-

Manifestó que ante las discusiones jurídicas que se han suscitado respecto de la procedencia de recursos contra las determinaciones como la adoptada, asumiendo una posición garantista y en virtud del artículo 20 del C.P.P. , dio paso a que se interpusiera alzada por las partes e intervinientes que a bien lo tuvieran.-

4.-DEL RECURSO DE APELACIÓN4.-

La representante del Ministerio Público interpone recurso de apelación argumentando que la decisión del juez de conocimiento vulnera el debido proceso, en la medida que se está dando un trámite que no corresponde a la solicitud de prueba de refutación, la cual, a su criterio, debió deprecarse en la audiencia preparatoria ya que la defensa conocía el escrito de acusación.-

Aduce que la petición probatoria se respaldó en la norma que regula la prueba sobreviniente, y en este caso no se constituye una pru eba de tal calidad. Por ello, considera que debe negarse la práctica del testimonio solicitado en el juicio oral, máxime cuando no se está desconociendo el principio de

que regula la prueba sobreviniente, y en este caso no se constituye una pru eba de tal calidad. Por ello, considera que debe negarse la práctica del testimonio solicitado en el juicio oral, máxime cuando no se está desconociendo el principio de igualdad de armas a la defensa.-

5.- INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES.-

5.1. Fiscalía5.-

Refiere el fiscal que los peritos y testigos deben solicitarse en la oportunidad procesal debida y no en desarrollo del juicio

4 CD Folio 256. Audio 171030_001. Record: 1:24:24 – 1:29:49.- 5 CD Folio 256. Audio 171030_001. Record: 1:30:17 – 1:32:40.-REPÚBLICA DE COLOMBIA

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Rad: 2015-00150.- N.I: 41676.- Acusado: ELVER BOHORQUEZ MOJICA.- Delito: Actos sexuales con menor de 14 años.- 3 oral, por lo que se opone a la solicitud probatoria de la defensa, más aun cuando ello desconoce el principio de igualdad de armas y beneficiaría a su contraparte. Menciona que la defensa está sorprendiendo en este caso lo que afecta el debido proceso.-

Solicita que en caso de accederse al pedimento para refutar la prueba pericial psicológica de la Fiscalía por med io de un profesional en la materia, se le permita estar acompañado de

proceso.-

Solicita que en caso de accederse al pedimento para refutar la prueba pericial psicológica de la Fiscalía por med io de un profesional en la materia, se le permita estar acompañado de un psicólogo de medicina legal para poder ejercer el derecho de contradicción.-

5.2. Representación de Víctimas6.-

Coadyuva la apelación ya que considera que se está afectando el debido proceso. Pone de presente que la defensa acudió al artículo 344 C.P.P. que regula la prueba sobreviniente, a pesar de que conocía el escrito de acusación en el que se relacionó la prueb a pericial psicológica que se pretende refutar, por lo que afirma que podía haberse solicitado en la audiencia preparatoria el testimonio aquí deprecado.-

5.3. Defensa7.-

Asegura la representante judicial del procesado que no se está sorprendiendo a su contraparte como quiera que, la prueba pericial debe valorarse de conformidad con los parámetros establecidos en el artículo 421 del C.P.P., y en este caso la psicóloga de la Fiscalía no supo ilustrar adecuadamente en su declaración los protocolos que uti lizó en la labor que desplegó en este caso, dejando vacíos técnicos e inconsistencias, e impidiendo que se aclararan los hechos objeto de investigación.-

Señala que si bien no fungía como defensora pública del acusado para la época de la audiencia preparatoria, el hecho de solicitar la prueba de refutación en nada desconoce el debido proceso, pues se trata de aspectos técnicos que deben aclararse, pues sostiene que la perito psicóloga está llevando al

acusado para la época de la audiencia preparatoria, el hecho de solicitar la prueba de refutación en nada desconoce el debido proceso, pues se trata de aspectos técnicos que deben aclararse, pues sostiene que la perito psicóloga está llevando al operador judicial a incurrir en error, y como ninguna de las partes e intervinientes ostenta la calidad de psicólogo, se

6 CD Folio 256. Audio 171030_001. Record: 1:32:50 – 1:33:43.- 7 CD Folio 256. Audio 171030_001. Record: 1:33:48 – 1:43:08.-REPÚBLICA DE COLOMBIA

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Rad: 2015-00150.- N.I: 41676.- Acusado: ELVER BOHORQUEZ MOJICA.- Delito: Actos sexuales con menor de 14 años.- 4 necesita de un profesional en dicha materia que aclare la situación.-

Refiere que precis amente solicita un perito de refutación, pues a través de este va a impugnar la credibilidad de la perito psicóloga de la Fiscalía; en tal sentido, considera que la decisión del juez de conocimiento se encuentra conforme a derecho y respeta los derechos fu ndamentales de su representado.-

6.- CONSIDERACIONES DE LA SALA.-

El Tribunal se abstendrá de desatar el recurso de apelación concedido por el Juez Penal del Circuito de Lérida en esta oportunidad, como quiera que el mismo no procede contra

6.- CONSIDERACIONES DE LA SALA.-

El Tribunal se abstendrá de desatar el recurso de apelación concedido por el Juez Penal del Circuito de Lérida en esta oportunidad, como quiera que el mismo no procede contra decisiones que admiten la práctica de pruebas en los procedimientos reglados por la Ley 906 de 2004, situación que daba paso a que el juzgador de instancia denegara el mismo.-

Toda vez que no resulta dable a la Sala abordar de fondo el asunto ante la improcedencia de la alzada, no se analizarán los aspectos relacionados con la prueba de refutación deprecada por la defensa y la viabilidad jurídica de su decreto, por lo que esta Corporación se limitará a exponer los motivos que conllevan a emitir la determinación ya indicada.-

El artículo 176 de la Ley 906 de 2004 (Código de Procedimiento Penal), señala en su inciso tercero que “La apelación procede, salvo los casos previstos en este código, contra los autos adoptados durante el desarrollo de las audiencias, y contra la sentencia condenatoria o absolutoria”, relacionándose en el canon 177 de la ley ejusdem en qué efecto se concede la apelación frente a cada tópico concreto. Reza esta última norma: “ARTÍCULO 177. EFECTOS. La apelación se concederá: “En el efecto suspensivo, en cuyo caso la competencia de quien profirió la decisión objeto de recurso se suspenderá desde ese momento hasta cuando la apelación se resuelva: “1. La sentencia condenatoria o absolutoria. “2. El auto que decreta o rechaza la solicitud de preclusión.REPÚBLICA DE COLOMBIA

momento hasta cuando la apelación se resuelva: “1. La sentencia condenatoria o absolutoria. “2. El auto que decreta o rechaza la solicitud de preclusión.REPÚBLICA DE COLOMBIA

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Rad: 2015-00150.- N.I: 41676.- Acusado: ELVER BOHORQUEZ MOJICA.- Delito: Actos sexuales con menor de 14 años.- 5 “3. El auto que decide la nulidad. “4. El auto que niega la práctica de prueba en el juicio oral; y “5. El auto que decide sobre la exclusión de una prueba del juicio oral. “En el efecto devolutivo, en cuyo caso no se suspenderá el cumplimiento de la decisión apelada ni el curso de la actuación: “1. El auto que resuelve sobre la imposición, revocatoria o sustitución de una medida de aseguramiento. “2. El auto que resuelve sobre la imposición de una medida cautelar que afecte bienes del imputado o acusado. “3. El auto que resuelve sobre la legalización de captura. “4. El auto que decide sobre el control de legalidad del diligenciamiento de las órdenes de allanamiento y registro, retención de correspondencia, interceptación de comunicaciones o recuperación de información dejada al navegar por Internet u otros medios similares. “5. El auto que imprueba la aplicación del principio de oportunidad en la etapa de investigación; y “6. El auto que admite la prá ctica de la prueba anticipada”.

o recuperación de información dejada al navegar por Internet u otros medios similares. “5. El auto que imprueba la aplicación del principio de oportunidad en la etapa de investigación; y “6. El auto que admite la prá ctica de la prueba anticipada”. (Subraya la sala).- De cara a la normativa en cita, donde no se indica expresamente la concesión de la alzada contra el auto que admita solicitudes probatorias, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justic ia, en principio, manejó criterios diversos y opuestos respecto de la procedencia de la apelación en ese supuesto, optando en su mayoría por negar el recurso. Sin embargo, mediante providencia del 13 de junio de 2012, rad. 36562, unificó jurisprudencia al respecto y precisó:

“Un nuevo análisis del tema, lleva a la Sala a reconsiderar esta postura, y adoptar como postulado jurisprudencial que el recurso de apelación procede no solo contra las decisiones que niegan la práctica de la prueba (trátese de exclusión, inadmisión o rechazo), sino también contra las que ordenan su aducción, admisión o aceptación, y que la concesión del recurso debe hacerse en el efecto suspensivo.

“(…)REPÚBLICA DE COLOMBIA

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Rad: 2015-00150.- N.I: 41676.- Acusado: ELVER BOHORQUEZ MOJICA.- Delito: Actos sexuales con menor de 14 años.-

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“El artículo 177, por su parte, en su primer inciso, incluye como decisión susceptible de ser apelada en el efecto suspensivo, el auto que niega la práctica de prueba en el juicio oral (estipulación cuarta), pero también, el auto que decide sobre la exclusión de una prueba del juicio oral (estipulación quinta), sin hacer distinciones sobre el sentido de la decisión, previsión esta última de la que se sigue que la apelación procede en ambos casos, es decir, cuando se ordena o niega su exclusión”.-

Dicha postura jurisprudencial se mantuvo por un lapso mayor a cinco años hasta el proferimiento del auto del 27 de julio de 2016, rad. 47469, mediante el cual la Corte Suprema varió el criterio en relación con la procedencia del recurso de apelación contra autos que admiten pruebas, cambiando la línea trazada por la Corporación estableciendo la inviabilidad de conceder la alzada en esos casos. Dijo la Corte en esta oportunidad:

“Para la Sala es dable concluir, de acuerdo con el recuento normativo antes reseñado, que, i) la apelación puede ser promovida en todo caso contra la sentencia, y ii) en materia penal no todo auto es apelable, pues, si bien, el artículo 20 de la Ley 906 de 2004, consagra la alzada para los autos interlocutorios, limita dicha posibilidad a tres concretas circunstancias (decisiones que se refieran a la libertad, afecten la prueba o tengan efectos

de 2004, consagra la alzada para los autos interlocutorios, limita dicha posibilidad a tres concretas circunstancias (decisiones que se refieran a la libertad, afecten la prueba o tengan efectos patrimoniales), pero, además, incluso en estos casos advierte que pueden presentarse excepciones, las cuales deben consignarse en el mismo código.

(…)

“En seguimiento de la norma rectora y respecto de la impugnación de los autos que deciden sobre la exclusión, rechazo o admisibilidad de pruebas en el juicio, el artículo 177 de la Ley 906 de 2004, en sus numerales 4º y 5º, preceptúa que la apelación se concederá en el efecto suspensivo contra, «(…) 4. El auto que deniega la práctica de prueba en el juicio oral; y 5. El auto que decide sobre la exclusión de una prueba del juicio oral».

“La forma en que el legislador reguló el tema de la pruebas y la posibilidad de impugnar las decisiones que los jueces toman sobre ellas, da cuenta de su intención expresa de diferenciar en qué eventos proceden o no los recursos contra dichas determinaciones, aspecto que no sólo corresponde a la libertad de configuración legislativa que le asiste, sino que por sí mismo no contraría el bloque de constitucionalidad o las normas rectoras que gobiernan el proceso penal vigente.REPÚBLICA DE COLOMBIA

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Rad: 2015-00150.- N.I: 41676.-

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Rad: 2015-00150.- N.I: 41676.- Acusado: ELVER BOHORQUEZ MOJICA.- Delito: Actos sexuales con menor de 14 años.-

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“En este sentido, la Sala advierte sin dubitación alguna que la intención del Legislador va dirigida a que se puedan impugnar las providencias que afectan la práctica de las pruebas.

“Puede colegirse, entonces, que perfectamente el legislador, al utilizar el término afectar, no se refirió necesariamente a lo que perjudica o causa daño, sino apenas a lo que atañe o incumbe a la práctica probatoria.

(…)

“Y es por ello que después, en seguimiento del apartado del artículo 20 en cuestión, en el cual se advierte que dicha facultad de impugnación opera «salvo las excepciones previstas en este código», señaló en el canon 177 ibídem, que la posibilidad de apelar únicamente se aplica respecto del interlocutorio que niega la práctica de pruebas en el juicio oral.

(…)

“Corolario de lo antedicho, ninguna mengua sufre la estructura del sistema acusatorio, o los derechos a la doble instancia y contradicción, cuando el legislador, en ejercicio del poder de configuración que le asiste, reflejado en la normatividad traída a colación en esta providencia, decidió que solo se puede apelar el auto que deniega o imposibilita la práctica de una prueba –no el que la concede-; más aún, si en cuenta se tiene,

traída a colación en esta providencia, decidió que solo se puede apelar el auto que deniega o imposibilita la práctica de una prueba –no el que la concede-; más aún, si en cuenta se tiene, de cara a los límites de esa facultad, que no se aprecia i) un atentado a los fines del Estado, tales como la justicia o la igualdad, ii) violación a los derechos fundamentales de las partes, iii) desconocimiento de los principios de razonabilidad y proporcionalidad en la definición de las formas e, iv) imposibilidad de la realización material de los derechos y de primacía del derecho sustancial sobre las formas, conforme lo ha señalado la Corte Constitucional (CC C-227/09).

“En efecto, cuando se niega la práctica de determinada prueba, ello de inmediato anula cualquier posibilidad de hacer valer la información que ella contiene e incluso se puede afectar fuertemente la teoría del caso de la parte, si la misma se fundamenta en ese elemento de juicio.

“Así se entiende que la decisión denegatoria deba posibilitar la alzada, visto el daño que puede producir.

“De manera diferente, si el juez acepta la práctica de determinado medio de convicción, no sólo se habilita que su contenido pueda ser utilizado para soportar la tesis de la parte, sino que, además, existe la posibilidad de cont rovertir esaREPÚBLICA DE COLOMBIA

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Rad: 2015-00150.- N.I: 41676.- Acusado: ELVER BOHORQUEZ MOJICA.- Delito: Actos sexuales con menor de 14 años.- 8 determinada prueba directamente a partir del ejercicio de confrontación o con la presentación de otros elementos de juicio que la confute.

(…)

“Así las cosas, para la Sala respecto del auto que admite pruebas (numeral 4° del artículo 177 de la Ley 906 de 2004), únicamente procede el recurso de reposición, mientras que contra el que deniega o imposibilita la práctica de las mismas, sí es dable promover el de apelación”8.

De conformidad con el precedente jurisprudencial en cita, la decisión confutada en este caso no era susceptible de ser recurrida en apelación, como quiera que lo discutido por el Ministerio Público fue la determinación del juez de conocimiento de autorizar la prueba pericial de refutación deprecada por la defensa, con la que dicha parte procesal pretende controvertir el dictamen pericial rendido por la psicóloga de la Fiscalía, Dra. Carmen Lucía Méndez Melo.-

Ahora, valga aclarar que en el presente asunto no se advierte configurada irregularidad alguna o vulneración al debido proceso como lo plantea la delegada del Ministerio Público, que amerite un pronunciamiento oficioso distinto al que aquí se expone para salvaguardar las garantías fundamentales de las partes e interviniente s, pues estas no se vislumbran

Público, que amerite un pronunciamiento oficioso distinto al que aquí se expone para salvaguardar las garantías fundamentales de las partes e interviniente s, pues estas no se vislumbran quebrantadas a la luz de las normas del procedimiento penal.-

Así las cosas, lo pertinente hubiera sido que el juez de primera instancia denegara la alzada; como no se hizo así y contrariamente se con cedió la apelación, el Tribunal debe abstenerse de desatar el recurso interpuesto sin que proceda mecanismo de impugnación contra esta decisión , ante lo cual debe precisarse que ello no constituye conculcación del principio a la doble instancia por no viabilizar la interposición del recurso de queja , pues es claro que se le encomendó al ad quem un segundo pronunciamiento que se emite a través de este auto.-

En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO

JUDICIAL DE IBAGUÉ, TOLIMA, SALA DE DECISIÓN PENAL,

8 Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Penal. Auto del 27 de julio de 2016, rad. 47469.-REPÚBLICA DE COLOMBIA

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9 RESUELVE.- ABSTENERSE de resolver la alzada que interpusiera la

Acusado: ELVER BOHORQUEZ MOJICA.- Delito: Actos sexuales con menor de 14 años.-

9 RESUELVE.- ABSTENERSE de resolver la alzada que interpusiera la delegada del Ministerio Público en contra de la determinación adoptada el 30 de octubre de 2017 en el marco de la audiencia de juicio oral por el Juzgado Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Lérida, Tolima, mediante la cual admitió una prueba de refutación solicitada por la defensa dentro del radicado referenciado seguido en contra de ELVER BOHORQUEZ MOJICA.- Contra la presente decisión no procede recurso.-

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

Los magistrados,

HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO

JULIETA ISABEL MEJÍA ARCILA

MARÍA MERCEDES MEJÍA BOTERO

Luz Mireya Jaramillo Díaz Secretaria