TSDJ IBE SP - 73 001 60 00 450 2013 02916 01-(10-12-2018)-1

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUE

SALA DE DECISION PENAL

Ibagué, diez de diciembre de dos mil dieciocho Magistrado ponente: Héctor Hugo Torres Vargas Radicado: 73 001 60 00 450 2013 02916 01 Aprobado por Acta 831

OBJETIVO

Resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa de la señora Astrid Cardozo Montealegre , contra la sentencia adiada el 3 de septiembre de 2018 , a través de la cual el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Ibagu é, condenó a la precitada por el delito de homicidio agravado.

ANTECEDENTES

De acuerdo al escrito de acusación, siendo aproximad amente las 11:30 de la noche del 21 de septiembre del 2013, en la calle 14 con carrera 1° de Ibagué , cuando las señoras Nataly Hernández Sánchez y Geraldine Cáceres Rodríguez, salieron del establecimiento denominado “El Rinconcito de Jairo” donde departían, Astrid Cardozo Montealegre le asest ó una cuchillada en la región precordial a la primera de las citadas, laRadicación: 73 001 60 00 450 2013 02916 01

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cual falleció horas más tarde como c onsecuencia de la citada herida.

El 25 de marzo de 2018 , ante Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Piedras, se legalizó la captura de la señora Astrid

cual falleció horas más tarde como c onsecuencia de la citada herida.

El 25 de marzo de 2018 , ante Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Piedras, se legalizó la captura de la señora Astrid Cardozo Montealegre, a quien en la misma fecha se le formuló imputación por los delitos homicidio agravado, sin que se allanara a los cargos, habiéndosele impuesto medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario1.

El 22 de mayo de 2018, se presentó escrito de acusación en contra de la precitada por el mencionado punible, actuación que le correspondió al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Ibagué, Despacho que el 16 de julio del mismo año celebró la audiencia correspondiente.

El 15 de agosto de 2018, fecha programada para celebrar la preparatoria, se presentó un preacuerdo en el que la señora Astrid Cardozo Montealegre aceptó el cargo objeto de acusación, a cambio que se le reconociera la circunstancia de ira e intenso dolor señalada en el artículo 57 del Código Penal, habiendo pactado la pena de prisión en 8 años2.

El 4 de septiembre de 2018, se aprobó el preacuerdo y en la misma fecha se condenó a la señora Astrid Cardozo Montealegre a la pena antes señalada e inhabilitación para el

1 Record: 00:01:19 en adelante, sesión del 25 de marzo del 2018 2 Folios 53 y 54 de la carpetaRadicación: 73 001 60 00 450 2013 02916 01

Procesado: Astrid Cardozo Montealegre

1 Record: 00:01:19 en adelante, sesión del 25 de marzo del 2018 2 Folios 53 y 54 de la carpetaRadicación: 73 001 60 00 450 2013 02916 01

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ejercicio de de rechos y funciones públicas por el mi smo término, como autor a del delito de homicidio agravado, negándole la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.3

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

En lo que es tema objeto de debate, e sto es, la negativa de conceder la prisión domiciliaria, el fallador de primer grado indicó que a la señora Astrid Cardozo Montealegre se le puso de presente los términos del preacuerdo, en el cual se pactó la prisión en 8 años y la prohibición de subrogados penales, términos que fueron aceptados por la precitada.

Expuso que la defensa no demostró circunstancias individuales, sociales, familiares y comunitarias de la acusada para fundamentar la concesión de la prisión domiciliaria, y que de los elementos aportados por la fiscalía existe duda respecto del arraigo, ya que inicialmente se dijo que vivía en T ibacuy y luego en Santa Cruz, además, las personas que se dedican a la prostitución son trashumantes en búsqueda de ingresos.

Señaló que no se demostraron los requisitos establecidos en los artículos 38 y siguientes del Código Penal, ni tampoco lo indicado en la Ley 750 de 2002.

la prostitución son trashumantes en búsqueda de ingresos.

Señaló que no se demostraron los requisitos establecidos en los artículos 38 y siguientes del Código Penal, ni tampoco lo indicado en la Ley 750 de 2002.

RECURSO DE APELACION

3 Folios 61 a 71 IbídemRadicación: 73 001 60 00 450 2013 02916 01

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Manifestó la defensa que el Juez de primer grado le negó la prisión domiciliaria a su defendida sin ninguna motivación, y luego de referirse a los requisitos indicados en el artículo 38 B del Código Penal, adicionado por el canon 23 de la Ley 1709 de 2014, indicó que aquella cumple con los mismos.

Expuso que si bien aparen dos direcciones diferentes, una en la casa 5 manzana A del Barrio Santa Cruz, sin indicar de que ciudad, y la otra en la vereda Tibacuy de Fusagasugá , ello lo que demuestra es que su representada tiene familia y entorno social, y lo que debió el a quo fue preguntarle en cuál de las dos partes cumpliría la domiciliaria, pero no negársela de plano y diferir esa situación para que la resolviera el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad; expuso que en la primera dirección citada es donde purgará la condena.

CONSIDERACIONES

Competencia

De conformidad con lo señalado en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, esta Sala es competente para

la primera dirección citada es donde purgará la condena.

CONSIDERACIONES

Competencia

De conformidad con lo señalado en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, esta Sala es competente para pronunciarse sobre la apelación interpuesta por la def ensa de la señora Astrid Cardozo Montealegre, contra la sentencia adiada el 3 de septiembre de 2018, proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Ibagué, para lo cual únicamente se pronunciará sobre los aspectos de disenso y los que estén íntimamente ligados.Radicación: 73 001 60 00 450 2013 02916 01

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Problema jurídico

¿Se cumplen los requisitos indicados en el artículo 38 B de l Código Penal, adicionado por el 23 de la Ley 1709 de 2014, para concederle la prisión domiciliaria a la señora Astrid Cardozo Montealegre?

Respuesta a los problemas jurídicos

Inicialmente, debe señalarse que la señora Astrid Cardozo Montealegre, aceptó su responsabilidad por el punible de homicidio agravado a cambio que se le reconociera el atenuante de la ira e intenso dolor establecida en el artículo 57 del Código Penal, y se pactó la prisión en 8 años, pero contrario a lo indicado por el Juez de primer grado, en manera alguna se acordó concederle la prisión domiciliaria4, sino que la misma

del Código Penal, y se pactó la prisión en 8 años, pero contrario a lo indicado por el Juez de primer grado, en manera alguna se acordó concederle la prisión domiciliaria4, sino que la misma quedó a crite rio del fallador, al considerar el fiscal que de acuerdo a lo establecido por la Corte Suprema de Justicia, el juez podrá valorar la conducta para así poder determinar la procedencia de los subrogados penales5.

Al respecto, indicó el fiscal que “dejando en claro su señoría, no tengo las sentencias aquí, que la fiscalía no negocia la prisión domiciliaria o el sustituto, así esté mencionado, articulo 68 A y 38 B, en lo que tiene que ver para la sustitución del subrogado de la prisión domiciliaria, por cuanto a la Corte Suprema de Justicia, ha considerado que el juez puede hacer

4 Record: 00:06:05 en adelante, sesión del 15 de agosto de 2018 5 Record: 00:09:00 en adelante, IbídemRadicación: 73 001 60 00 450 2013 02916 01

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una valoración del tipo de la naturaleza y la gravedad de la conducta cometida, y en esos casos se puede negar la prisión domiciliaria, como es en el asunto que compete”.6

Incluso, en la sesión del 4 de septiemb re de 2018, cuando el juez le preguntó al Fiscal que si el preacuerdo hacía referencia a ocho años de prisión y sin reconocimiento de subrogados, el

Incluso, en la sesión del 4 de septiemb re de 2018, cuando el juez le preguntó al Fiscal que si el preacuerdo hacía referencia a ocho años de prisión y sin reconocimiento de subrogados, el último contestó que7 “su señoría, 8 años de pena de prisión y no se configuró por parte de la fiscalía el reconocimiento de subrogado”.

Una situación es que se hubiera acordado que la señora Astrid Cardozo Montealegre no tenía derecho a la domiciliaria como sustitutiva de la prisión y otra bien distinta es que no se pactara el sustituto , que es lo que se extracta de las diferentes manifestaciones que hizo el F iscal al J uez, quien equivocadamente entendió que se había negociado la no concesión del mismo y pasó por alto aclar ar ese aspecto, al punto que ni siquiera le preguntó a la defensa sobre ello y esta tampoco nada dijo al respecto, probablemente porque tenía el convencimiento que ese tema no hacía parte del preacuerdo y que debía ser resuelto por el fallador.

Incluso, de admitirse que lo pactado fue que no se concedía la prisión domiciliaria a la señora Astrid Cardozo Montealegre, de cumplirse los requisitos indicados en el artículo 38 B del Código Penal, adicionado por el canon 23 de la Ley 1709 de

6 Record: 00:08:36 en adelante, sesión del 15 de agosto del 2018 7 Record 00:11:57 en adelante, sesión del 4 de septiembre de 2018.Radicación: 73 001 60 00 450 2013 02916 01

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2014, que son de carácter totalmente objetivos, implicaría que el preacuerdo vulneró garantías fundamentales, al negarle el sustituto teniendo derecho al mismo.

Ahora bien, el citado precepto establece que para conceder la prisión domiciliaria se requiere: “1. Que la sent encia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos.

2. Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2°del artículo 68a de la ley 599 de 2000.

3. Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado.

En todo caso corresponde al juez de conocimient o, que imponga la medida, establecer con todos los elementos de prueba allegados a la actuación la existencia o inexistencia del arraigo”.

Aunque el delito homicidio agravado tiene pena mínima de 400 meses de prisión, lo que en principio haría pensar que no se cumple con el primer requisito citado, lo es también que, la señora Astrid Cardozo Montealegre aceptó su responsabilidad por el mencionado punible a cambio que se le reconociera de la circunstancia de ira establecida en el artículo 57 del Código Penal, el cual indica que en ese evento la sanción mínima no podrá ser inferior de la sexta parte del mínimo establecido en el tipo penal correspondiente, que este caso es de 66.66

la circunstancia de ira establecida en el artículo 57 del Código Penal, el cual indica que en ese evento la sanción mínima no podrá ser inferior de la sexta parte del mínimo establecido en el tipo penal correspondiente, que este caso es de 66.66 meses, siendo la pena establecida para la diminuente del tipoRadicación: 73 001 60 00 450 2013 02916 01

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penal la que debe tenerse en cuenta para establecer s i se supera la citada exigencia, la cual se cumple.

Al respecto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 1º de julio de 2016, emitida en el radicado 46101, M.P. Dr. Eyder Patiño C abrera, en un caso idéntico al que es objeto de debate indicó que:

“En casos como el presente, esto es, cuando el implicado acepta su responsabilidad a cambio de que la Fiscalía degrade a cómplice la forma de concurrencia en la conducta punible, al juzgador le corresponde, además de condenarlo a ese título, «examinar la pena sustitutiva de prisión intramural conforme a los extremos punitivos, mínimo y máximo, previstos para el cómplice», según lo concluyó recientemente la Corte, en CSJ SP, 24 feb. 20 16, rad. 45736, cuando analizó un asunto de connotaciones semejantes. (…) En síntesis, por conducta punible para efectos de lo dispuesto

SP, 24 feb. 20 16, rad. 45736, cuando analizó un asunto de connotaciones semejantes. (…) En síntesis, por conducta punible para efectos de lo dispuesto en el artículo 38 numeral 1° del Código Penal, ha de entenderse la conducta propiamente dicha, con las circunstancias modales, temporales o espaciales que la califican o privilegian, o que de alguna manera los especifican, cuya concurrencia tiene la virtualidad de incidir en el ámbito de movilidad punitivo previsto por el legislador, en cuanto determina la variación de su s extremos mínimo y máximo, como ocurre con los dispositivos amplificadores del tipo, la atenuante de la ira o intenso dolor, y demás hipótesis relacionadas a manera de ejemplo”.Radicación: 73 001 60 00 450 2013 02916 01

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De modo tal, que la pena a tener en cuenta para determinar si la señora Ast rid Cardozo Montealegre tienen derecho a la prisión domiciliaria, no son los 400 meses indicados en el artículo 104 del Código Penal, sino que ese quantum debe rebajarse en el término señalado en el canon 57 del citado estatuto, guarismo que corresponde a 6 años, 6 meses 20 días, el cual está por debajo de los ocho años a que se refiere el numeral primero del artíc ulo 38 B del referido estatuto, cumpliéndose con el citado requisito.

La segunda exigencia también se cumple, ya que el delito de

días, el cual está por debajo de los ocho años a que se refiere el numeral primero del artíc ulo 38 B del referido estatuto, cumpliéndose con el citado requisito.

La segunda exigencia también se cumple, ya que el delito de homicidio agravado por la circunstancia establecida en el numeral 7º del artículo 104 del Código Penal, que fue la que se incluyó en la imputación, no aparece relacionado en el artículo 68 A del citado estatuto, modificado entre otras normas por el canon 32 de la Le y 1709 de 2014, por lo que no existe prohibición de conceder la prisión domiciliaria respecto del mismo.

De otro lado, respecto del arraigo, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia indico que la citada expresión “proveniente del latín ad radicare (echar raíces), supone la existencia de un vínculo del procesado con el lugar donde reside, lo cual se acredita con distintos elementos de juicio, entre otros, tener una residencia fija y estable, vivir en ella junto con la familia y estar pres to a atender el re querimiento de las autoridades”. 8

8 Sentencia del 25 de mayo de 2015, aprobada por acta 184, radicado SP6348-2015 -29581Radicación: 73 001 60 00 450 2013 02916 01

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En el formato de arraigo del 25 de junio de 2014, elaborado

Delito: homicidio agravado

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En el formato de arraigo del 25 de junio de 2014, elaborado por la patrullera Ingrid Tatiana Cortés Mora, se indicó que la señora Astrid Cardozo Montealegre, se identifica con la cédula de ciudadanía 1.069.739.504 expedida en Ataco, nació el 15 de mayo de 1992 en el citado municipio, estudió bachillerato, estado civil soltera, trabajadora sexual, reside en la manzana A casa 5 Barrio Santa Cruz de Ibagué, habiendo descrito l as características del inmueble.9

A la vez, en el informe de identificación de imputado, elaborado por la citada investigadora, se reitera que la precitada reside en la dirección antes señalada, la actividad a la que se dedica, que se trata de una mujer de 1.58 metros de estatura, piel color trigueño, contextura gruesa, presenta cicatriz en dedos y una mano y se indicó el mismo número de identificación pero expedida en Fusagasugá, lugar d onde verdaderamente fue emitido el citado documento, tal como aparece en la constancia del 17 de enero de 2018, emitida por la Registraduría Nacional del Estado Civil.10

En el formato de arraigo del 24 de marzo de 2018, también elaborado por la investigadora Ingrid Tatiana Ortíz Mora, se reitera su identificación, se indica que nació en Ataco el 17 d e mayo de 1992, hija de Nubia Cardozo Montealegre, estado civil

elaborado por la investigadora Ingrid Tatiana Ortíz Mora, se reitera su identificación, se indica que nació en Ataco el 17 d e mayo de 1992, hija de Nubia Cardozo Montealegre, estado civil soltera, de p rofesión oficios varios, estudió hasta séptimo bachillerato, reside en la vereda “ Tubacuy Tumaca” de

9 Folio 44 del cuaderno de evidencias. 10 Folio 45 y 53 del cuaderno de evidencias.Radicación: 73 001 60 00 450 2013 02916 01

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Cundinamarca, habiéndose descrito las características del inmueble, tiene un h ijo llamado Harold Smith Rojas Cardozo de 10 años de edad, residente en la misma vereda.

Si bien es cierto, aparece que la acusada reside en dos lugares diferentes, no debe dejarse de lado que el primer informe de arraigo data del 25 de junio de 2014, e sto es, nueve meses luego de haber ocurrido el homicidio, y el segundo fue elaborado el 24 de marzo de 2018, es decir, tres años nueve meses después.

El hecho que aparezcan dos informes en el que se ubica a la acusada en lugares distintos y ejerciendo actividades diferentes, no es indicativo de la falta de arraigo ni de claridad respecto del mismo, lo que ocurre es que ante situaciones como estas se debe optar por lo indicado en el último reporte.

No obstante, en el mi smo no se indica con claridad dó nde

respecto del mismo, lo que ocurre es que ante situaciones como estas se debe optar por lo indicado en el último reporte.

No obstante, en el mi smo no se indica con claridad dó nde reside la señora Astrid Cardozo Montealegre, ya que lo único que se señaló es que vive en la vereda Tibacuy Tumaca de Cundinamarca, p ero no se dijo el municipio, finca , predio o heredad, donde pueda ubicarse.

No debe dejarse de lado, que dependiendo de la extensión de una vereda, puede estar conformada por muchas o pocas fincas, predios, casas o incluso caseríos, por lo que es necesario saber la dirección exacta o al menos el nombre del predio donde vive la persona.Radicación: 73 001 60 00 450 2013 02916 01

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Es claro para considerar demostrado el arraigo familiar y social de una persona, se requiere por lo menos, saber con claridad su lugar exacto de residencia, con quien vive y a qué actividad se dedica, lo que no ocurre en este caso, ya que se reitera, solo se indicó que reside en la mencionad a vereda, pero no hay dirección exacta de donde se pueda localizar, por lo que se desconoce dónde es que realmente vive y en qué trabaja.

A la vez , al desconocerse el lugar donde estaba radicada la señora Astrid Cardozo Montealegre antes de ser capturad a o el sitio preciso donde pretende cumplir la pena impuesta, no es

A la vez , al desconocerse el lugar donde estaba radicada la señora Astrid Cardozo Montealegre antes de ser capturad a o el sitio preciso donde pretende cumplir la pena impuesta, no es viable tampoco establecer en qué calidad vi ve allí, si como propietaria, tenedora poseedora o arrendataria, ni tampoco con qué personas lo hará.

Así mismo, no existe claridad si la invest igadora que hizo el informe fue hasta el lugar donde presuntamente reside la acusada, ya que en el mismo se indica que la información de arraigo la entregó la señora Gerardin Cáceres Rodríguez, quien vive en el barrio Lucero de Fusagasugá, persona que al parecer es la misma que se encontraba departiendo con Nataly Hernández Sánchez cuando esta última fue herida mortalmente por la acusada, tal como se extracta de los elementos materiales probatorios allegados.

Incluso, no existe claridad respecto del municipio al que corresponde la citada vereda ni como se llama realmente , ya que la investigado ra que rindió el arraigo, indicó que era la vereda “Tibacuy Tumaca”, pero en el informe de investigadorRadicación: 73 001 60 00 450 2013 02916 01

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de campo FPJ 11 del 24 de marzo de 2011, relacionado con la captura de la señora Astrid Cardozo Montealegre, suscrita por la precitada y por otr os dos investigadores, se señaló que la

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de campo FPJ 11 del 24 de marzo de 2011, relacionado con la captura de la señora Astrid Cardozo Montealegre, suscrita por la precitada y por otr os dos investigadores, se señaló que la aprehensión se produjo a las 19: 45 horas de la misma fecha en el perímetro urbano de Fusagasugá y en los datos de la precitada, se dice que vive en “Vereda Timacuy Tumaca Fusagasugá”.

De modo tal, que ni siquiera existe claridad de la vereda donde presuntamente tiene el arraigo la acusada, ni a qué municipio pertenece, además, se reitera en que no se conoce el nombre de la finca o heredad donde vive ni con que personas, ni a qué título lo hace, ni dónde trabaja, por lo que no se puede dar por demostrado el arraigo, requisito indispensable para acceder a la prisión domiciliaria, lo que lleva a confirmar la sentencia de primer grado.

Finalmente, debe señalarse que la defensa bien puede hacer la misma solicitud ante el Juez que deba controlar la ejecución de la pena impuesta a su representada , allegando los elementos que demuestren su verdadero arraigo familiar y social.

En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,Radicación: 73 001 60 00 450 2013 02916 01

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RESUELVE

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RESUELVE

PRIMERO. Confirmar la sentencia adiada el 18 de julio de 2018, a través de la cual el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Ibagué, condenó a la señora Astrid Cardozo Montealegre, por el delito de homicidio agravado y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, de acuerdo a las razones expuestas.

SEGUNDO. Esta providencia se notifica en estrados y contra ella procede el recurso extraordinario de casación, el cual deberá presentarse dentro del término establecido en el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el 98 de la Ley 1395 de 2010.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

Los Magistrados.

HECTOR HUGO TORRES VARGAS 73 001 60 00 450 2013 02916

MARIA CRISTINA YEPES AVIVI 73 001 60 00 450 2013 02916

IVANOV ARTEAGA GUZMAN 73 001 60 00 450 2013 02916

La secretaria,Radicación: 73 001 60 00 450 2013 02916 01

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LUZ MIREYA JARAMILLO DIAZ