TSDJ IBE SP - 73 001 60 00450 2018 01831 00 -NI56182-(26-10-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE IBAGUÉ

SALA DE DECISIÓN PENAL

RADICADO CUI 73 001 60 00450 2018 01831 00

N. I. 56.182

DELITO HOMICIDIO AGRAVADO EN CONCURSO CON OTRO

ACUSADO CARLOS HUMBERTO ÁVILA BOTERO

ASUNTO SENTENCIA CONDENATORIA LEY 906/04

DECISIÓN REVOCA Y ANULA

Ibagué (Tol.), veintiséis (26) de octubre de dos mil veintiuno (2021) (Aprobado mediante Acta No. 829 de la fecha)

I. OBJETO DE DECISIÓN

Pronunciarse acerca d el recurso de apelación interpuesto por la defensa, contra la sentencia de 18 de noviembre de 2020, mediante la cual el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Ibagué, Tolima , resolvió condenar a CARLOS HUMBERTO ÁVILA BOTERO , por las conductas punibles de homicidio agravado en concurso con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, en la calidad de cómplice.

II. HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVATES

Según la fiscalía, el 29 de junio de 2018, a eso de las 12 y 30 horas, en la carrera 3 con calle 39, vía pública del barrio Jardín, Atolsure ,RADICADO CUI: 73001600045020180183100

N. I.: 56182

DELITO: HOMICIDIO AGRAVADO Y PORTE DE ARMAS DE FUEGO

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de la ciudad de Ibagué, el señor CARLOS HUMBERTO ÁVILA BOTERO, con el uso de arma de fuego , produjo pluralidad de heridas a Jorge Eliecer Cubillos Beltrán, que, a la postre, causaron su muerte. El presunto actor fue capturado con 9 cartuchos calibre 38, encontrándose residuos de disparos en sus manos.

III. ACTUACIÓN PROCESAL

El 30 de junio del 2018, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Cajamarca, Tolima, se impartió legalidad a la captura en flagrancia, se formuló cargos como presunto autor de la s conductas punibles de tentativa de homicidio del artículo 103 del Código Penal, en concurso heterogéneo con tráfico, fabricación, porte o tenencia de armas de fuego , verbo rector portar; y se impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.

El 28 de agosto de 2018, se radicó escrito de acusación 1, y en la formulación oral efectuada el 25 de febrero de 2019 2, se varió la calificación jurídica, por homicidio agravado - numeral séptimo del artículo 104 del Código Penal-, en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico y porte de armas de fuego , en razón a que la víctima falleció, con posterioridad a la imputación, el 3 de julio de 2018.

del artículo 104 del Código Penal-, en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico y porte de armas de fuego , en razón a que la víctima falleció, con posterioridad a la imputación, el 3 de julio de 2018.

El 18 de marzo de 2019 3 , se presentó acta de preacuerdo , consistente en la aceptación de responsabilidad, a cambio de reconocer la irrogación de la pena para el cómplice, acorde a l artículo 30 del Código Penal, inciso 2, resultando una definitiva de

1 Anexo “NI 56182 cuaderno 4 PDF” pág. 91 y ss 2 Anexo “NI 56182 cuaderno 4 PDF” pág. 81 y ss 3 Anexo “NI 56182 cuaderno 4 PDF” pág. 75 y ssRADICADO CUI: 73001600045020180183100

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211 meses de prisión. No fue objeto de preacuerdo los subrogados penales.

El 1 de agosto de 2019, se verificaron los términos del acuerdo y se impartió aprobación. Luego, anunció sentido de fallo condenatorio y se corrió traslado conforme al artículo 447 de la Ley 906 de 2004.

La lectura del fallo se realizó el 18 de noviembre del 20204.

IV. FALLO IMPUGNADO

En la sentencia condenatoria de 18 de noviembre de 202 05, se estableció la existencia de la conducta penal acusada, como la

IV. FALLO IMPUGNADO

En la sentencia condenatoria de 18 de noviembre de 202 05, se estableció la existencia de la conducta penal acusada, como la responsabilidad penal de CARLOS HUMBERTO ÁVILA BOTERO, tras analizar el mínimo probatorio aportado por la fiscalía , todo conforme a los artículos 293, 327 (inciso 3), 351 y 381 del Código de Procedimiento Penal.

Estimó que las conductas típicas por las cuales se dicta sentencia están “objetivamente agotadas”, al acreditarse que: (i) el 29 de junio de 2018, a las 12 y 30 horas, el procesado propinó varios impactos de arma de fuego a la víctima; (ii) que las heridas causaron la muerte de Jorge Eliecer Cubillos Beltrán, el 3 de julio de ese año; (iii) la inexistencia de salvoconducto emitido por la autoridad competente; (iv) el señalamiento de la víctima y voces de auxilio de la comunidad que permitió la captura del agresor; (v) la inferencia sobre el estado de indefensión de la víctima, según versión de los policiales; y (vi) en poder d el acusado encontraron nueve cartuchos aptos para percutir en arma de fuego, tipo revólver, calibre 38, compatibles con

4 Anexo “NI 56182 cuaderno 4 PDF” pág. 41 y 42 5 Anexo “NI 56182 cuaderno 4 PDF” pág. 43 y ssRADICADO CUI: 73001600045020180183100

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5 Anexo “NI 56182 cuaderno 4 PDF” pág. 43 y ssRADICADO CUI: 73001600045020180183100

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los causantes de la muerte, sumado al hallazgo de residuos de pólvora en las manos del actor.

Respetando los términos pactados, impuso como pena principal 211 meses de prisión, como consecuencia de la punibilidad como cómplice, por las conductas punibles de homicidio agrav ado por el numeral séptimo del artículo 104 del Código Penal, en concurso heterogéneo con fabricación, trafico, porte o tenencia de armas de fuego, partes, accesorios o municiones. Asignó igual periodo que la principal, a la inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas.

No concedió subrogados o mecanismos sustitutivos , debido a que el quantum de la sanción excede los límites objetivos fijados en los artículos 63 y 38 del Código Penal.

V. LA IMPUGNACIÓN

Inconforme con la decisión de primera instancia, la defensa de CARLOS HUMBERTO AVILA BOTERO , sustentó recurso de alzada6, bajo los siguientes presupuestos:

Manifestó que, desde la captura, su prohijado explicó que el hecho sucedió porque la víctima, había intentado media hora atrás, atentar contra su vida; incluso, vecinos del sector se percataron, por lo que

Manifestó que, desde la captura, su prohijado explicó que el hecho sucedió porque la víctima, había intentado media hora atrás, atentar contra su vida; incluso, vecinos del sector se percataron, por lo que en la notaría séptima del círculo de Ibagué rindieron declaración, sin que el defensor inicial hiciera uso de ellas.

6 Anexo “NI 56182 cuaderno 4 PDF” pág. 10 y ss.RADICADO CUI: 73001600045020180183100

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Afirma que realizó labores investigativas, obteniéndose entrevistas que desvirtúan el supuesto hecho sicarial, atribuido por la fiscalía, cuando lo ocurrido fue un exceso en la legítima defensa.

Critica la labor del profesional asignado por la Defensoría del Pueblo Regional Tolima, porque cobró la suma de un millón de pesos ($1.000.000), para representar al implicado en audiencia concentrada, dinero que fue cancelado por la progenitora de este, lo que desencadenó compulsas de copias ante la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. Posteriormente, t ambién solicitó la suma de ochocientos mil pesos ($800.000), para asistir a una audiencia de vencimiento de términos.

Sostiene que previo a la formulación de acusación con la fiscalía 49 Seccional Unidad de Vida de Ibagué, Tolima, se hizo acuerdo con

una audiencia de vencimiento de términos.

Sostiene que previo a la formulación de acusación con la fiscalía 49 Seccional Unidad de Vida de Ibagué, Tolima, se hizo acuerdo con pena privativa de la libertad de 12 años de prisión; no obstante, tras la restructuración de la fiscalía, y asignado al fiscal 3ro Seccional, pasó a 16 años y 6 meses; por lo que su representado solicitó audiencia de acusación, para aclarar cómo sucedieron los hechos.

Insiste que el procesado expresó al antecesor profesional del derecho, no estar conforme con la negociación, porque actuó en legítima defensa, ya que la persona que resultó muerta intentó segar reiteradamente su vida, como se muestra en l as entrevistas no incorporadas.

Asevera que el abogado Rojas Martínez, solicitó un millón de pesos ($1.000.000), para hablar con el fiscal y negociar una pena de 10 años y 6 meses; pero que, un día antes a la verificación, esto es el 1 de agosto de 2019, el abogado manifest ó que “tendieron unaRADICADO CUI: 73001600045020180183100

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trampa”, y que desconocía la existencia de la negociación de los 16 años y 6 meses de prisión, por lo que debía firmarlo.

Señala que el procesado le indicó, que el señor fiscal se acercó y le

trampa”, y que desconocía la existencia de la negociación de los 16 años y 6 meses de prisión, por lo que debía firmarlo.

Señala que el procesado le indicó, que el señor fiscal se acercó y le manifestó que, de no aceptar el acuerdo, lo condenaría a 3 4 años de prisión, sin posibilidad de más negociaciones.

Indica que, con esa actuación temeraria, el sentenciado firmó el acta de preacuerdo, y que, fue sorprendido por el Juez de Conocimiento, al indicarle que no podía fijar la pena en 16 años y 6 meses, si no en 17 años y 6 meses, por un reajuste con el delito de porte de armas de fuego.

Manifiesta que CARLOS HUMBERTO BOTERO AVILA , es una persona consumidora de sustancias alucinógenas, y que el día de la verificación del preacuerdo, no se encontraba en sus cabales, al encontrarse bajo el efecto de una de ellas, por lo que no era consciente de lo que sucedía en su entorno.

Solicita que se ordene al Establecimiento Penitenciario y Carcelario COIBA de Picaleña, la práctica de la prueba de narcóticos, para demostrar la condición de adicto y los yerros de la verificación del preacuerdo y la sentencia.

En razón a lo anterior, el apelante solicita que se revoque la sentencia y se decrete la prueba de toxicología al sentenciado.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Argumenta el apelante el presunto de sconocimiento de una serieRADICADO CUI: 73001600045020180183100

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VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Argumenta el apelante el presunto de sconocimiento de una serieRADICADO CUI: 73001600045020180183100

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derechos y garantías fundamentales de CARLOS HUMBERTO BOTERO ÁVILA, en el transcurrir procesal, por causa de falencias en la defensa técnica, con repercusión en la negociación.

No relaciona cuáles son las actuaciones o actos trasgresores en los que, en concreto, incurrieron los abogados antecesores , o la falta de conocimiento, idoneidad o eficacia para ejercer la representación de su asistido, pues solo se centra en supuestos indemostrados, procedentes de supuestas solicitudes de dineros, y posibles negociaciones que no fueron culminadas, ni verbalizadas ante el juez de conocimiento, todo ello a partir del escueto dicho de su prohijado.

De todas formas, lo expuesto por el censor no corresponde a las exigencias que en materia de nulidades se espera, en acatamiento de los principios que orientan su declaratoria7; dado que le compete acreditar la existencia del yerro, que inevitablemente compromete los derechos y garantías de su representado , a partir de fundamentos de hecho y de derecho; así como su transcendencia, que solo pueda subsanarse rehaciendo el trámite procesal, pues no puede converger nulidad sin daño real y cierto.

Sin embargo, verificada la actuación, se advierte oficiosamente una

fundamentos de hecho y de derecho; así como su transcendencia, que solo pueda subsanarse rehaciendo el trámite procesal, pues no puede converger nulidad sin daño real y cierto.

Sin embargo, verificada la actuación, se advierte oficiosamente una causal de nulidad, que impone invalidar lo actuado, debido a que se condenó por hechos y circunstancias de agravación que no fu eron atribuidos por la fiscalía general de la Nación, desde la audiencia preliminar de imputación, conforme pasará a demostrarse.

7 Ver decisión de 30 de noviembre de 2011, radicado 37.298RADICADO CUI: 73001600045020180183100

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La jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia8, ha reiterado vehemente que, para emitir condena, debe existir entre la formulación de imputación, acusación y decisión de instancia consonancia entre: (i) plena identidad del sujeto pasivo; (ii) idéntica situación fáctica, es decir, que se trate de similares hechos jurídicamente relevantes; y (iii) correspondencia jurídica del tipo penal atribuido.

De acuerdo con el artículo 8, literal H, de la Ley 906 de 2004, que desarrolla el derecho de defensa, el procesado tiene derecho a conocer los cargos que le sean imputados, expresados en términos que sean comprensibles, con indicación expresa de las

desarrolla el derecho de defensa, el procesado tiene derecho a conocer los cargos que le sean imputados, expresados en términos que sean comprensibles, con indicación expresa de las circunstancias conocidas de modo, tiempo y lugar que los fundamentan.

De ahí que, entre otras normas procesales, el artículo 288.2 ídem, contenga presupuestos para que el acto de parte, se exprese oralmente con una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en lenguaje comprensible.

El concepto de hechos jurídicamente relevantes fue concretado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia , sin variaciones, a partir de la providencia dictada el 8 marzo de 2017, en el radicado 44 .599, en la cual se colige que: “(...) son los que corresponden al presupuesto fáctico previsto por el legislador en las respectivas normas penales”, sin que sea dado entremezclarlos con hechos indicadores y medios de prueba.

En la decisión SP 3329 de 9 de septiembre de 2020, dicha Corporación, explícito: “Uno de los contenidos medulares de ese acto

8 Cfr. CSJ SP4642–2019, 30 oct. 2019, Rad. 52713 y sp1653-2021, radicado 49157 por ejemplo.RADICADO CUI: 73001600045020180183100

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[formulación de Imputación], es la «relación clara y sucinta de los hechos

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[formulación de Imputación], es la «relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes en lenguaje comprensible…» (art. 288.2 ibídem), es decir, de los supuestos fácticos atribuidos y que se corresponden con los elementos de un específico tipo penal”. Negrilla fuera de texto.

También ha desarrollado: “la delimitación fáctica que hace la Fiscalía en la imputación constituye la columna vertebral del proceso, pues a partir de ella se judicializan los hechos, se garantiza el derecho de defensa y contradicción, se determina el debate sobre la medida de aseguramiento, se fijan los límites de la sentencia en los casos de terminación anticipada de la actuación y se limitan los fundamentos del suceso criminal que pueden incluirse en la acusación”. 9

Igualmente, ha precisado que ni el Juez, ni la defensa, deben realizar control material a la formulación de imputación o a la acusación, sobreponiendo su criterio, dado que usurparían actividades que no les conciernen; empero, el funcionario judicial , debe velar por los derechos fundamentales de las partes, como sería el debido proceso, contradicción y defensa 10; de lo contrario, podría conducir a la nulidad, inclusive, de la imputación11.

En la citada providencia SP 3329 de 9 de septiembre de 2020, se sintetizó, como deberes de los jueces con función de control de garantías; sin que ello conlleve a un control material: “(i) velar porque

En la citada providencia SP 3329 de 9 de septiembre de 2020, se sintetizó, como deberes de los jueces con función de control de garantías; sin que ello conlleve a un control material: “(i) velar porque la imputación reúna los requisitos formales previstos en el artículo 288 de la Ley 906 de 2004 ; (ii) evitar que el fiscal realice el “juicio de imputación” en medio de la audiencia; (iii) igualmente, debe intervenir para que no se incluyan los contenidos de los medios de prueba, u otros aspectos ajenos a la diligencia; (iv) evitar debates impertinentes sobre esta actuación de la Fiscalía General de la Nación; (iv) ejercer prioritariamente la dirección temprana de la audiencia, para evitar que su objetivo se distorsione o se generen dilaciones injustificadas;

9 Sentencia CSJ SP1289 de 2021, radicado 54691. 10 SP4792-2018, radicado 52.507; SP del 7 de noviembre de 2018, dentro del radicado 52507, citada a su vez, en AP3453 -2019, radicado 55.470, entre otras 11 SP4045-2019, radicado 49386RADICADO CUI: 73001600045020180183100

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y (v) de esta manera, la diligencia de imputación debe ser esencialmente corta, pues se limita a la identificación de los imputados, la relación sucinta y clara de

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y (v) de esta manera, la diligencia de imputación debe ser esencialmente corta, pues se limita a la identificación de los imputados, la relación sucinta y clara de los hechos jurídicamente relevantes y la información acerca de la posibilidad de allanarse a los cargos, en los términos previstos en la ley”.

En ese orden, resulta inexorable comunicar al enjuiciado, en qué consisten los hechos que dan pie a la persecución penal que se adelantará en su contra, toda vez que debe com portar coherencia con el pliego de cargos y la posterior verbalización en la formulación oral, por lo tanto, la imputación de cargos tiene incidencia trascendental en el proceso penal y en la consolidación de la estrategia defensiva.

En el presente caso, se debe partir de la audiencia de formulación de imputación de cargos celebrada el 30 de junio de 2018, con el fin de establecer, conforme al artículo 286 y siguientes de la Ley 906 de 2004, si el acto de comunicación de la Fiscalía se efectuó con una relación clara y sucinta, en lenguaje comprensible , que se adecue a la calificación jurídica por la que se condenó al señor

CARLOS HUMBERTO AVILA BOTERO.

A partir del minuto 34 y 22 segundos, el delegado de la fiscalía expresó:

“… acto seguido la fiscalía procede a realizarle a usted señor CARLOS HUMBERTO ÁVILA BOTERO, identificado con la cédula (…). Esto es un acto de mera comunicación, en el cual la fiscalía le va a poner a usted el conocimiento del hecho

“… acto seguido la fiscalía procede a realizarle a usted señor CARLOS HUMBERTO ÁVILA BOTERO, identificado con la cédula (…). Esto es un acto de mera comunicación, en el cual la fiscalía le va a poner a usted el conocimiento del hecho que usted realizó en el día de ayer. Ya una vez identificado usted, la fiscalía cuenta … tiene … en su carpeta, y ha recopilado diferentes elementos materiales probatorios, que están dirigidos a que usted fue la persona que cometió en el día de ayer el hecho punible, tales elementos son el …. Informe de captura en flagrancia de la policía de vigilancia, en la cual los policías dicen que le dieron captura, momentos después que usted cometió el hecho de homicidio en tentativa , tiene el acta de derechos del capturado, tiene su plena identificación, le fue incautado la billetera, digámoslo así, con 9 cartuchos de arma de fuego, calibre 38, las cuales están en cadena de custodia, tiene la entrevista del policial que le realizó la captura, y que dice que efectivamente le hizo seguimiento, y que un momento enseguida de usted haber sido capturado, usted manifestó que efectivamente había sido la persona que había agredido momentos antes a la hoy victima; además cuenta la fiscalía con su plena identificación, en elRADICADO CUI: 73001600045020180183100

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archivo lofoscópico, eee e… además cuenta la fiscalía, con un acta en la cual, la

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archivo lofoscópico, eee e… además cuenta la fiscalía, con un acta en la cual, la policía judicial, y queda constancia, en el acta dice queee “Ibagué, 30 de junio de 2018, en la referencia 01831, lo que quiere decir que, esta carpeta, dice, siendo las 08 horas del 30 de junio de 2018, se realiza llamada telefónica, al abonado (…), en donde se constató, mediante información del sargento segundo (…), a fin de realizar consulta en la base de datos a nombre del señor CARLOS HUMBERTO ÁVILA BOTERO (…), el resultado de dicha consulta es que establece es que usted, señor CARLOS HUMBERTO ÁVILA BOTERO, no aparece registrado en el sistema sinar, en lo referente al permiso para porte de armas, o sea un salvo conducto, lo que quiere decir que usted, portaba el arma, revólver, y en ningún momento había solicitado permiso, o sea usted no tenía ninguna clase de permiso, por parte del estado para portar esta arma, fuera de eso usted manifestó a los policías, sin preguntarle, que efectivamente usted había botado el arma, en el trayecto de recorri do de huida, que si, y escuché también allá de usted, por parte de usted; si, no estaba yo presente, pero escuché, que usted decía que si, que usted tenía esa arma, de hacia bastante tiempo ya … que no tenía salvo conducto, sin yo preguntarle si quiera, es taba ahí presente, entonces… con todos estos elementos que poseemos, hemos aquí por parte de la fiscalía, hay una inferencia razonable de participación por parte de usted, porque fue

ya … que no tenía salvo conducto, sin yo preguntarle si quiera, es taba ahí presente, entonces… con todos estos elementos que poseemos, hemos aquí por parte de la fiscalía, hay una inferencia razonable de participación por parte de usted, porque fue usted la persona que instantes después de haber cometido ese hecho de tr atar de dar muerte al hoy víctima, capturada segundos posteriores por los policiales, fue usted esa persona, esa es la prueba primordial; además, según esto, la conducta que usted cometió, se encuentra estipulada en el artículo 103 del código de procedimiento penal que dice lo siguiente: “…el que matare a otro incurrirá en prisión de 208 meses a 450 meses”, pero como usted no realizó el fin, esa actitud que hizo usted, ese hecho que hizo usted, era el fin primordial de dar muerte, a esa otra persona, que no se realizó por la oportuna intervención de los policiales que lo recogieron del suelo, donde estaba gravemente herido, y fue trasladado al hospital, y por la colaboración con los galenos, evitaron su muerte, pero el fin suyo era dar muerte ; en todo caso, ese hecho entonces se queda en la tentativa … la tentativa es… dice lo siguiente, según el artículo 27 del código penal : “el que iniciare la ejecución de una conducta punible, mediante actos idóneos, e inequívocamente dirigidos a su consumación, y esta no se produjere, por circunstancias ajenas a su voluntad, incurrirá en pena no menor de la mitad del mínimo, ni mayor de las tres cuartas partes del máximo de la señalada para la conducta punible consumada; entonces, todo lo anterior, quiere decir señor CARLOS HUMBERTO ÁVILA, que usted cometió la conducta del artículo 103 que le

mitad del mínimo, ni mayor de las tres cuartas partes del máximo de la señalada para la conducta punible consumada; entonces, todo lo anterior, quiere decir señor CARLOS HUMBERTO ÁVILA, que usted cometió la conducta del artículo 103 que le acabé de rezar, tiene una pena de …103… si .. 103… el artículo 103, homicidio, tiene una pena de 208 años aaa… 208 meses… a 450, pero como lleva, es homicidio tentado, entonces esto se encuentra estipulado en el artículo 27, hay una rebaja de 104 meses, a 337.5 meses, y va en concurso heterogéneo, simultaneo, según el artículo 365 del código penal, que tiene una pena de 9 a 12 años; el artículo 365 reza lo siguiente: “ Fabricación , tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios partes o municiones: El que sin permiso de autoridad competente importe, trafique, fabrique, transporte, almacene, distribuya, venda, suministre, repare, porte o tenga en un lugar armas de fuego de defensa personal, sus partes esenciales, accesorios esenciales o municiones, incurrirá en prisión de nueve (9) a doce (12) años”.. ya… entonces, a usted .. usted está en calidad de autor, a título de dolo; dolo porque usted sabía que portar esa arma, y que ultimar a otra persona, es un delito, del verbo rector matar .. entonces…está en calidad de autor, a título de dolo, el verbo rector del hecho punible del artículo 103, es matar (…) por todo lo anterior, solicito la formulación de imputación (...), por los delitos, artículo 103 homicidio con el artículo 27, tentativa, en

punible del artículo 103, es matar (…) por todo lo anterior, solicito la formulación de imputación (...), por los delitos, artículo 103 homicidio con el artículo 27, tentativa, en concurso heterogéneo simultaneo con el artículo 365, Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios partes o municiones (…)”

La narración no comporta un paradigma a seguir, en cuanto a una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente importantes, en lenguaje comprensible, a partir de los cuales se pueda entender ,RADICADO CUI: 73001600045020180183100

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con facilidad, la calificación jurídica por la cual se emitió condena el 18 de noviembre de 2020.

Por el contrario, es copiosa, reiterativa, imprecisa, contradictoria en ciertos aspectos ; e incluye premisas que no tienen ninguna relevancia jurídica penal -como la relac ión de evidencias, algunos indicadores y apreciaciones personales -, lo cual, debió ser controlado por el Juzgado Promiscuo Municipal de Cajamarca, Tolima, en la audiencia de formulación de imputación, pero como no lo hizo.

De lo que se transliteró como recuento fáctico, no se percibe, ni por aproximación, de qué manera CARLOS HUMBERTO BOTERO ÁVILA, incursionó en el delito de homicidio agravado por el artículo 104, numeral 7, del código penal, “colocando a la víctima en situación de

aproximación, de qué manera CARLOS HUMBERTO BOTERO ÁVILA, incursionó en el delito de homicidio agravado por el artículo 104, numeral 7, del código penal, “colocando a la víctima en situación de indefensión o inferioridad o aprovechándose de esta situación”, ya que, de lo expuesto, impreciso por demás, lo situó solamente en el ámbito delictual de un homicidio simple, sumado al porte del arma, con el que habría dado muerte a la víctima.

Como quiera que la causal prevista en el numeral 7, agrava de forma específica el homicidio, l o propio, hubiese sido explicar cómo el autor propició o creó la situación de indefensión o inferioridad, o de qué forma se aprovechó de alguna de esas condiciones.

Son tan disímiles, que desde antaño la Corte Suprema de Justicia ha sido enfática en su diferenciación, dado que “… Está en situación de indefensión quien al momento de la agresión carece de medios de defensa, esto es, en estado inerme, mientras la inferioridad ocurre cuando el sujeto activo se encuentra en relación de superioridad frente a la víctima, vale decir, en posición ventajosa que le permite ejercer fácil dominio sobre ésta (…) La circunstancia de agravación en examen comprende no sólo los eventosRADICADO CUI: 73001600045020180183100

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considerados tradicionalmente como actos en cuya ejecución el autor actúa a

ACUSADO: CARLOS HUMBERTO AVILA BOTERO

ASUNTO: FALLO CONDENATORIO LEY 906/04

considerados tradicionalmente como actos en cuya ejecución el autor actúa a traición o en forma sobre segura, como la insidia, la alevosía, la acechanza y el envenenamiento, sino todas aquellas situaciones en las cuales la víctima se encuentra en imposibilidad de repeler el ataque.”12

Se precisa, entonces, que en la diligencia preliminar nunca le fue comunicado, ni fáctica , ni jurídicamente, la presunta comisión de l delito contenido en el artículo 104, numeral 7, del Código Penal, cuando era necesario entregar los hechos a partir de los cuales se lograra inferir razonablemente.

Lo anterior, significa que la formulación de imputación no cumplió con su fin, situación que trasciende e n la estructura del proceso debido (delimitación de la actuación), como en la defensa, dado que esas imprecisiones dificultan la estructuración de una defensa técnica en el caso en concreto.

De esta manera, se violó el debido proceso, con trascendencia en el derecho de defensa, lo cual es causal de nulidad, según el artículo 457 de la Ley 906 de 2004.

Por otro lado, la defensa no exigió control formal del juez con función de control de garantías para fijar los hechos jurídicamente relevantes; pasividad que denota ausencia de defensa técnica en ese acto procesal, dada la imputación fáctica.

Ahora bien, la fiscalía presentó escrito de acusación el 28 de agosto de 2018, con anuncio de variación en la calificación jurídica

ese acto procesal, dada la imputación