TSDJ IBE SP - 73 168 60 99 037 2015 00075 01-(20-04-2021)

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ

SALA DE DECISIÓN PENAL

Ibagué, veinte de abril de dos veintiuno Magistrado ponente: Héctor Hugo Torres Vargas Radicación: 73 168 60 99 037 2015 00075 01 Aprobado por Acta 286

OBJETIVO

Pronunciarse sobre recurso de apelación interpuesto por la defensa del señor Edwin José Lugo Granobles, contra la sentencia adiada el 10 de febrero de 2021 , mediante la cual el Juzgado Penal del Circuito de Chaparral, lo condenó como autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

ANTECEDENTES

De acuerdo al escrito de acusación, el 21 de mayo de 2015 el Cuerpo Técnico de Investigación fue informado sobre la presencia de un hombre con actitud sospechosa que se encontraba al lado de la Institución Educativa del barrio Esperanza Rocha de Chaparral, lugar al que se desplazó personal de la citada entidad, hallando al sujeto en un Café I nternet, quien se identificó como Edwin José Lugo Granobles, y llevaba un bolso en cuyo interior se encontró un bloque de susta ncia vegetal forrado en plástico negro y cinta transparente, la que al ser sometida a la Prueba de IdentificaciónRadicación: 73 168 60 99 037 2015 00075 00

Contra: Edwin José Lugo Granobles Delito: Trafico, fabricación o porte de estupefacientes

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 2 Preliminar Homologada dio positivo para cannabis y sus derivados,

Contra: Edwin José Lugo Granobles Delito: Trafico, fabricación o porte de estupefacientes

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 2 Preliminar Homologada dio positivo para cannabis y sus derivados, con un peso neto de 3.876,8 gramos, por lo que se incautó el citado elemento y capturó al prenombrado.

El 22 de mayo de 2015, se legalizó la captura del señor Edwin José Lugo Granobles , a quien en la misma fecha se le formuló imputación por el delito de tráfico fabrica ción o porte de estupefacientes descrito en el artículo 376 del Código Penal, bajo el verbo “llevar consigo”, sin que se hubiera allanado a los cargos, habiéndose impuesto medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.

El 24 de junio de 2015, se presentó escrito de acusación en contra del prenombrado, por el delito antes referido, indicado en el inciso 3° del artículo 376 del Código Penal, el cual le correspondió por reparto al Juzgado Penal del Circuito de Chaparral, Despacho que el 5 de octubre de 2017 celebró la audiencia correspondiente.

El 29 de enero de 2019, se llevó a cabo la preparatoria y el 23 de julio del mismo año se inició la audiencia de juicio oral, en la que luego de presentarse la teoría del caso de la fiscalía, se recibieron los testimonios de los investigadores Ximena Gil Caicedo y Harold Quiroz Candelario, en tanto que, el 26 de noviembre siguiente fueron escuchados Gustavo Tafur y Saúl Antonio Montoya Serrano,

los testimonios de los investigadores Ximena Gil Caicedo y Harold Quiroz Candelario, en tanto que, el 26 de noviembre siguiente fueron escuchados Gustavo Tafur y Saúl Antonio Montoya Serrano, todos solicitados por el ente acusador, y el 6 de agosto de 2020, se presentaron alegatos finales.

El 2 de diciembre de 2020, el citado Juzgado emitió sentido de fallo, y el 10 de febrero de 2021 , condenó al señor Edwin José Lugo Granobles a 96 meses de prisión, multa de 124 salarios mínimos mensuales legales vigentes e inhabilitación para el ejercicio deRadicación: 73 168 60 99 037 2015 00075 00

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Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 3 derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal, como responsable del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, y le negó la suspens ión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, sentencia que fue apelada por la defensa.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Luego de referirse a los hechos, identificación del acusado, trámite procesal, alegatos de las pa rtes, y resumir los testimonios practicados, expuso el a quo que se probó que el 21 de mayo de 2015, el señor Edwin José Lugo Granobles llevaba consigo cannabis sin justificación alguna, pues sabía que ese comportamiento estaba prohibido cuando no er a para el consumo personal, y que por la cantidad no es viable que lo llevara con esa finalidad.

2015, el señor Edwin José Lugo Granobles llevaba consigo cannabis sin justificación alguna, pues sabía que ese comportamiento estaba prohibido cuando no er a para el consumo personal, y que por la cantidad no es viable que lo llevara con esa finalidad.

Expresó que a pesar de que el precedente jurisprudencia l, exige como elemento del tipo que se demuestre que la finalidad del porte de la sustancia era para la d istribución o venta de la misma, independientemente de la cantidad, en este caso es evident e que el alucinógeno era para el tráfico.

Indicó que se trataba de un bloque rectangular prensado que contenía 3.876,8 gramos de cannabis, lo que solo puede lograrse a través de la operación que efectúan las organizaciones destinadas a esta labor , además , se hallaba embalada en plástico negro y transparente con el evidente propósito de destinarla al tráfico, pues se buscaba ocular el olor para no alertar a las autoridades.

Adujo que no compartía lo indicado por la defensa en el sentido que la fiscalía solo indicó en los alegatos que la sustancia estabaRadicación: 73 168 60 99 037 2015 00075 00

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Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 4 destinada a la distribución o la venta, ya que de vieja data se sabe que la conducta no es típica cuando no se logra demostrar el estupefaciente tenía tal propósito.

Manifestó que tampoco se variaron los hechos jurídicamente relevantes, ni se cambió la conducta endilgada por una más

que la conducta no es típica cuando no se logra demostrar el estupefaciente tenía tal propósito.

Manifestó que tampoco se variaron los hechos jurídicamente relevantes, ni se cambió la conducta endilgada por una más gravosa, lo que descarta la vulneración derech os y garantías fundamentales.

Luego tasó la pena, e indicó que no era procedente co ncederle subrogados penales al acusado, ya que para el delito de tráfico de estupefacientes existe prohibición expresa de concederlos.

RECURSO DE APELACIÓN

Indicó la defensa que la Corte Suprema de Justicia ha precisado que para que concurra el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en cuanto al verbo rector “llevar consigo ”, debe demostrarse que dicho comportamiento tiene inherente el elemento subjetivo relativo a la venta o distribución, ingrediente al que no se hizo referencia la imputación ni la acusación, por lo que la conducta resulta atípica.

Dijo que debe existir congruencia entre los hechos jurídicamente relevantes expuestos en la imput ación, acusación y sentencia, y que en el aspecto fáctico solo se indicó que su representado llevaba consigo la sustancia alucinógena, pero no se hizo mención a que fuera para traficar, vender o distribuir, y tan solo en la teoría del caso fue la fiscalía exp uso que demostraría que el procesado llevaba el estupefaciente con el propósito antes mencionado.Radicación: 73 168 60 99 037 2015 00075 00

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llevaba el estupefaciente con el propósito antes mencionado.Radicación: 73 168 60 99 037 2015 00075 00

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Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 5 Afirmó que los argumentos expuestos en la sentencia no son suficientes para concluir que la sustancia era para distribuir o traficar, tal como se consideró en la providencia CSJ2042 del 5 jun de junio de 2019, emitida en el radicado 51007. Solicitó revocar la sentencia apelada y absolver a su representado.

CONSIDERACIONES

Competencia.

De conformidad con lo señalado en el numeral 1º del artículo 34 de Ley 906 de 2004, esta Sala es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa del señor Edwin José Lugo Granobles, contra la sentencia del 10 de febrero de 2021, proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Chaparral.

Problemas jurídicos

¿El Juez de primer grado vulneró el debido proceso al emitir sentencia sin contar con los audios de algunos de los testimonios practicados en el juicio oral?

De no ser así, ¿la conducta desplegada por el señor Edwin José Lugo Granobles se encuadra en tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, verbo rector llevar consigo?

Respuesta a los problemas jurídicos

El artículo 10 de la Ley 906 de 2004 señala que: “La actuación

Lugo Granobles se encuadra en tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, verbo rector llevar consigo?

Respuesta a los problemas jurídicos

El artículo 10 de la Ley 906 de 2004 señala que: “La actuación procesal se desarrollará teniendo en cuenta el respeto a los derechosRadicación: 73 168 60 99 037 2015 00075 00

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Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 6 fundamentales de las personas que intervienen en ella y la necesidad de lograr la eficacia del ejercicio de la justicia. En ella los funcionarios judiciales harán prevalecer el derecho sustancial.

Para alcanzar esos efectos serán de obligatorio cumplimiento los procedimientos orales, la utilización de los medios técnicos pertinentes que los viabilicen y los términos fijados por la ley o el funcionario para cada actuación”.

A su vez, el canon 457 ibídem consagra como causal de nulida d: “…la violación al derecho de defensa o al debido proceso en aspectos sustanciales…”.

Ahora bien, sería del caso resolver el recurso interpuesto, sino fuera porque se observa una irregularidad con la trascendencia necesaria para invalidar parcialmente lo actuado, pues, de acuerdo a lo indicado en el acta que obra a folios 77 y 78 del cuaderno principal, a las 02:23 de la tarde el 23 de julio de 2019, se instaló la audiencia de juicio oral, sesión en la que la fiscalía presentó la teoría del caso y se recibieron los testimonios de los señores Ximena Gil Caicedo y

a las 02:23 de la tarde el 23 de julio de 2019, se instaló la audiencia de juicio oral, sesión en la que la fiscalía presentó la teoría del caso y se recibieron los testimonios de los señores Ximena Gil Caicedo y al parecer Harold Quiroz Candelario; sin embargo, en el grabación remitida a la Sala Penal de este Tribunal1, solo se registró el video sin audio de ninguna clase2.

Mediante auto del 23 de marz o de 2021, se dispuso oficiar al Juzgado Penal del Circuito de Chaparral , para que de manera inmediata allegara la grabación audible de la citada audiencia , Despacho que a través de comunicación 217 de la misma fecha, informó que: ”se constató por parte de la persona designada para ello, que al reproducir nuevamente el video de la audiencia de juicio oral

1 Folios 77 a 78 cuaderno 01 conocimiento 2Cd 6 – 00:00:01 a 00:35:21Radicación: 73 168 60 99 037 2015 00075 00

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Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 7 celebrada el 23 de julio de 2019 , surtida en la radicación número 731686099037201500075, seguida c ontra EDWIN JOSE LUGO GRANOBLES…, se constató que efectivamente solamente se visualiza el video careciendo de audio, situación que hasta ahora fue advertida, desconociéndose los motivos de este insuceso, toda vez que en el acta qued ó consignado la intervención de los sujetos procesales…Finalmente es de referir que para el año 2019, se

fue advertida, desconociéndose los motivos de este insuceso, toda vez que en el acta qued ó consignado la intervención de los sujetos procesales…Finalmente es de referir que para el año 2019, se presentaron diversas fallas en el equipo que reposa n en la sala de audiencias”3. (Resaltado fuera de texto)

El artículo 9 de la Ley 906 de 2004, señala que : “La actuación procesal será oral y en su realización se utilizarán los medios técnicos disponibles que permitan imprimirle mayor agilidad y fidelidad, sin perjuicio de conservar registro de lo acontecido. A estos efectos se dejará constancia de la actuación”.

Norma que constituye uno de los prin cipios rectores del nuevo sistema de enjuiciamiento penal4 y que obliga al operador judicial a conservar el registro de todo lo que acontece en las audiencias, pues, esas memorias se requieren no solo para tomar las decisiones a que haya lugar por parte del juez de primer grado, sino también que se convierten en elemento indispensable para resolver los eventuales recursos de apelación y casación que se llegaren a interponer.

Además, pueden ser requeridas por las partes e intervinientes para posteriormente establecer qué fue lo que narró determinado testigo y de esa forma sustentar peticiones, alegatos y recursos, y de no existir esas grabaciones se les afecta el derecho a la defensa y al

3 Allegado a través de correo electrónico 4Auto del 20 de junio de 2013, Rad 41 001 60 00 716 2012 00559 01.Radicación: 73 168 60 99 037 2015 00075 00

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Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 8 debido proceso, pues se quedan sin argumentos probatorios para sustentar sus solicitudes, y por tratarse de actuaciones públicas, cualquier ciudadano tiene derecho a acceder a esa información.

Adicionalmente, el juez de primera instancia sustentó el fallo de carácter condenatorio en contra del señor Edwin José Lugo Granobles, precisamente en lo manifestado en el juicio oral, entre otros, por los señores Ximena Gil Caicedo y Harold Quiroz Candelario, servidores del Cuerpo Técnico de Investigación , quienes de acuerdo a lo indicado en la providencia participaron en la captura del procesado y en la incautación del estupefaciente, y al parecer describieron la forma en que estaba empacad o, atestaciones que son indisp ensables para que la Sala pueda resolver la sentencia de segundo grado y las objeciones planteadas por el apelante, porque de lo contrario se haría una análisis parcial de la prueba , lo que vulnera el debido proceso y el derecho defensa5, además, era necesario revisar si efectivamente el último testimonio referido fue practicado en la citada audiencia, a pesar de que no se solicitó y decretó en la preparatoria.

Al respecto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia6, indicó que: “En algunos de los apartados de los libelos y en la audiencia de sustentación oral, los defensores coincidieron en sugerir la violación del principio de inmediación por cuenta de la imposibilidad del Tribunal de valorar las pruebas, debido a la falta de aptitud de lo s registros respectivos para ser reproducidos.

la audiencia de sustentación oral, los defensores coincidieron en sugerir la violación del principio de inmediación por cuenta de la imposibilidad del Tribunal de valorar las pruebas, debido a la falta de aptitud de lo s registros respectivos para ser reproducidos.

Una falencia de esa categoría, eventualmente, podría dar lugar a declarar la invalidez de la actuación, siempre que se constate que el juez

5 00:07:09 audiencia preparatoria del 29 de enero de 2019. 6 SP2430-2018 - Radicación n.º 45909 del 27 de junio de 2018 - M.P. Dr. Eyder Patiño CabreraRadicación: 73 168 60 99 037 2015 00075 00

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Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 9 plural no pudo tener acceso al conocimiento que debía reportarle el acervo probatorio, pues, en esas condiciones, carecería de los elementos mínimos para verificar la validez y legalidad o no de la sentencia de su inferior, cuando ella haya sido impugnada por las partes o intervinientes.

En verdad, de acuerdo con los artí culos 9º, 10 y 146 de la Ley 906 de 2004, aunque la actuación es oral, se deben utilizar los medios técnicos disponibles para imprimirle agilidad y garantizar la fidelidad de su registro. Ante la ausencia absoluta o significativa de los mismos, es claro que el control judicial de las decisiones por quien no presenció directamente las pruebas sería imposible, caso en el cual habría lugar a declarar la nulidad de lo actuado a efecto de repetir los actos procesales afectados por tal anomalía”.

que el control judicial de las decisiones por quien no presenció directamente las pruebas sería imposible, caso en el cual habría lugar a declarar la nulidad de lo actuado a efecto de repetir los actos procesales afectados por tal anomalía”.

Reitera la Sala que si no se cuenta con la totalidad de las pruebas practicadas y aducidas en el juicio oral, no puede resolverse de fondo el recurso de apelación interpuesto, pues, implicaría realizar una valoración parcial, lo cual desconoce lo dispuesto en el artículo 380 de la Ley 906 de 2004, que establece la obligación de valorar en conjunto el material probatorio, lo que a la vez, afecta el derecho de defensa y el debido proceso en aspectos sustanciales, sin que para subsanar la irregularidad advertida exista ningún mecanismo diferente al de la nulidad, ya que, se reitera, no hay posibilidad de reproducir la audiencia, la que se decretará a partir del momento en que se culminó el debate probatorio para que se practiquen nuevamente la referida prueba , cuyo estudio y análisis es indispensable para resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa.

Finalmente, se requerirá al Juez de primer grado para que inmediatamente practique la citada prueba y continué con losRadicación: 73 168 60 99 037 2015 00075 00

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Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 10 demás actos procesales corres pondientes a efectos de evitar fenómenos como la prescripción de la acción penal.

Así mismo, como se observa que el expediente digital remitido por

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 10 demás actos procesales corres pondientes a efectos de evitar fenómenos como la prescripción de la acción penal.

Así mismo, como se observa que el expediente digital remitido por el Juzgado Penal del Circuito de Chaparral a esta Sala, no obran las grabaciones de las audiencias del 6 de agosto y 2 de diciembre de 20207, y el 10 de febrero de 2021, datas en las que seg ún lo indicado en las actas se presentaron los alegatos de conclusión, se emitió sentido de fallo y se profirió la sentencia condenatoria , se exhortará al citado Despacho pa ra que en lo sucesivo de cumplimiento estricto a lo dispuesto en las Circulares PCSJC20-27 y 001 del 21 de julio de 2020 y 12 de enero de 2021, emitidas por el Consejo Superior de la Judicatura y la Sala de Decisión Penal de este Tribunal.

En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué, en ejercicio de sus facultades legales,

RESUELVE

PRIMERO. Abstenerse de resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa Edwin José Lugo Granobles , contra la sentencia adiada el 10 de febrero de 2021, proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Chaparral, de acuerdo a las razones expuestas.

SEGUNDO. Decretar la nulidad de todo lo actuado a partir del momento en que se culminó el debate probatorio, para que se

Penal del Circuito de Chaparral, de acuerdo a las razones expuestas.

SEGUNDO. Decretar la nulidad de todo lo actuado a partir del momento en que se culminó el debate probatorio, para que se

7 Folios 85 a 89, 91 y 92 cuaderno 1 de conocimientoRadicación: 73 168 60 99 037 2015 00075 00

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Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 11 practiquen nuevamente los testimonios de la señora Ximena Gil Caicedo y al parecer el de Harold Quiroz Candelario.

TERCERO. Requerir al Juez Penal del Circuito de Chaparral para que inmediatamente practique los citados testimonios y continué con los demás actos procesales correspondientes.

CUARTO. Exhortar al citado Despacho para que en lo sucesivo cumpla estrictamente lo dispuesto en las Circulares PCSJC20-27 y 001 del 21 de julio de 2020 y 12 de enero de 2021, emitidas por el Consejo Superior de la Judicatura y la Sala de Decisión P enal de este Tribunal, respectivamente.

QUINTO. Devolver inmediatamente las diligencias al Juzgado de origen.

SEXTO. Esta providencia no admite ningún recurso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los magistrados,

HÉCTOR HUGO TORRES VARGAS Firma escaneada de acuerdo al Decreto 491 de 2020

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los magistrados,

HÉCTOR HUGO TORRES VARGAS Firma escaneada de acuerdo al Decreto 491 de 2020 73 168 60 99 037 2015 00075 01Radicación: 73 168 60 99 037 2015 00075 00

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Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 12

MARÍA CRISTINA YEPES AVIVI 73 168 60 99 037 2015 00075 01

IVANOV ARTEAGA GUZMÁN 73 168 60 99 037 2015 00075 01

La secretaria,

LUZ MIREYA JARAMILLO DÍAZ