TSDJ IBE SP - 73-268-60-00-446-2015-00400 - NI55116-(06-09-2018)

Carpeta No. 732686000446201500400 NI. 55116

DIEGO FERNANDO BARRERO OSPINA

Sentencia 2ª Instancia 1

TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL IBAGUÉ

SALA DE DECISIÓN PENAL

Ibagué, seis (6) de septiembre de dos mil dieciocho (2018)

Magistrada Ponente: María Mercedes Mejía Botero

Aprobado en Acta No. 602

ASUNTO

Se resuelve el recurs o de apelación interpuesto por la defensora de DIEGO FERNANDO BARRERO OSPINA contra la sentencia del 4 de abril de 2018 , mediante la cual, el Juzgado Primero Penal Municipal Mixto del Espinal, Tolima, lo condenó en forma anticipada como autor de la conducta punible de abuso de confianza calificado.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

En el año 2014, cuando DIEGO FERNANDO BARRERA OSPINA se desempeñaba como presidente de la junta de acción comunal de la vereda la Morena del sector de la Manga del municipio de El Espinal, se apropió de varios elementos que fueron do nados a esa comunidad porCarpeta No. 732686000446201500400 NI. 55116

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algunas empresas, de los cuales en el curso de la audiencia del juicio oral, solo devolvió una parte.

En audiencia celebrada el 6 de septiembre de 2016 ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías, DIEGO FERNANDO BARRERO OSPINA fue declarado en contumacia y se le formuló imputación por el

En audiencia celebrada el 6 de septiembre de 2016 ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías, DIEGO FERNANDO BARRERO OSPINA fue declarado en contumacia y se le formuló imputación por el delito de abuso de confianza calificado.1

El 27 de septiembre de 2016, la Fiscalía General de la Nación radicó el escrito de acusación en contra de BARRERO OSPINA.2 El Juzgado Primero Penal Municipal en Función de Conocimiento de El Espinal, Tolima, celebró las audiencias de acusación 3, preparatoria 4 y de juicio oral, durante la cual el acusado compareció y se allanó a cargos.5

En sentencia del 4 de abril de 2018, el Juzgado P rimero Penal Municipal Mixto de El Espinal, condenó a DIEGO FERNANDO BARRERO OSPINA a las penas principales de 50 meses de prisión y multa de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo

1 Folios 1-2. 2 FOLIOS 4-7. 3 Folios 15-16 4 Folios 1-24 5 Folio 80.Carpeta No. 732686000446201500400 NI. 55116

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término de la pena privativa de la libertad, como autor de la conducta punible de abuso de confianza calificado.6

LA APELACIÓN

La defensora se muestra inconforme con el quantum de la

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término de la pena privativa de la libertad, como autor de la conducta punible de abuso de confianza calificado.6

LA APELACIÓN

La defensora se muestra inconforme con el quantum de la pena impuesta a DIEGO FERNANDO BARRERO OSPINA ; considera que el a quo no motivó adecuadamente el proceso de individualización de la misma, pues al momento de ponderar la gravedad de la conducta, la intensidad del dolo y el daño ocasionado, no valoró los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad que informan la pena.

Dice, que la enunciación de esos criterios fue somera y reprocha, que no se tuviera en cuenta que el procesado devolvió parte de los elementos apropiados.

Finalmente solicita, sin sustento alguno, se le conceda a su representado la suspensión de la ejecución de la pena.7

CONSIDERACIONES DE LA SALA

6 Folios 88-93. 7 Folios 94-98.Carpeta No. 732686000446201500400 NI. 55116

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1. Considera la defensora, que el a quo no motivó en forma adecuada el proceso de individualización de la pena y fue deficiente la valoración que hizo en relación con los criterios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad al fijar la misma. Reprocha además, que no se tuviera en cuenta que DIEGO FERNANDO BARRERO OSPINA devolvió parte de los elementos apropiados.

Al respecto, de tiempo atrás la Sala de Casación Penal de

misma. Reprocha además, que no se tuviera en cuenta que DIEGO FERNANDO BARRERO OSPINA devolvió parte de los elementos apropiados.

Al respecto, de tiempo atrás la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha hecho énfasis en la obligación del funcionario judicial de motivar adecuadamente el proceso de dosificación punitiva, pues ello con stituye un elemento toral para predicar la legitimidad de la imposición de una determinada pena. Concretamente, en lo que concierte a la fijación de la pena por encima del tope mínimo del respectivo cuarto, dice la

Corte:

“Dentro de tal margen de apreciación reglado, al sentenciador no le es dable escoger a su discreción el monto que bien le parezca para sancionar. No. Partiendo del respectivo tope mínimo a aplicar dentro del cuarto pertinente, aquel está en el deber de argumentar por qué se aparta de la m ínima sanción prevista legislativamente e incrementa, en el caso concreto, el monto de la pena. Si existe un deber de motivación en caso de aplicación de rebajas punitivas (CSJ AP2407-2013, Rad. 41.041), a fortiori, el juez está obligado a motivar los aumentos. En tanto mayor sea la injerencia en el derecho fundamental a la libertad, más altas son las exigencias argumentativas para justificar una intromisión más intensa en la esfera ius fundamental del condenado. Así como un aumento de penas inmotivado o ca rente de fundamento en el ámbito legislativo

fundamental a la libertad, más altas son las exigencias argumentativas para justificar una intromisión más intensa en la esfera ius fundamental del condenado. Así como un aumento de penas inmotivado o ca rente de fundamento en el ámbito legislativo deviene en inconstitucional (CSJ SP27.02.2013, Rad. 33.254), estaCarpeta No. 732686000446201500400 NI. 55116

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misma consecuencia es predicable de la imposición concreta de una pena que inmotivadamente se aparta de los límites mínimos.

La motivación del p roceso de individualización de la pena –en lo cuantitativo y en lo cualitativo-, no puede desarrollarse de cualquier manera. La fundamentación explicita de que trata el artículo 59 del CP ha de abordar los criterios a ponderar, establecidos en el art. 61 incisos 3º y 4º ídem. La simple transcripción de estos, sin un concreto razonamiento probatorio que los articule con el asunto sub judice es del todo insuficiente. Como tambi én se ofrece incompleta una motivación carente de conexión con las funciones que la pena ha de cumplir en el asunto particular.”8

Observa la Sala, que en el presente caso, el a quo siguiendo los parámetros establecidos en los artículos 60 y 61 de la Ley 906 de 2004, en primer lugar, tomó los extremos punitivos correspondientes al delito de abuso de confianza calificado y luego de fijar los cuartos de movilidad, se ubicó en el primero, toda vez que no concurre en perjuicio del procesado circunstancias de mayor punibilidad, de tal

punitivos correspondientes al delito de abuso de confianza calificado y luego de fijar los cuartos de movilidad, se ubicó en el primero, toda vez que no concurre en perjuicio del procesado circunstancias de mayor punibilidad, de tal manera que hasta dicho momento ningún reparo merece el proceso de dosificación punitiva agotado por el funcionario.9

8 Sala de Casación Penal Corte Suprema de Justicia SP918-2016 (46647) del 3 de febrero de 2016. 9 ARTICULO 61. FUNDAMENTOS PARA LA INDIVIDUALIZACION DE LA PENA. Efectuado el procedimiento anterior, el sentenciador dividirá el ámbito punitivo de movilidad previsto en la ley en cuartos: uno mínimo, dos medios y uno máximo. El sentenciador sólo podrá moverse dentro del cuarto mínimo cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran únicamente circunstancias de atenuación punitiva, dentro de los cuartos medios cuando concurran circunstancias de atenuación y de agravación punitiva, y dentro del cuarto máximo cuando únicamente concurran circunstancias de agravación punitiva. Establecido el cuarto o cuartos dentro del que deberá determinarse la pena, el sentenciador la impondrá ponderando los siguientes aspectos: la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto. Además de los fundamentos señalados en el inciso anterior, para efectos de la determin ación de la

preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto. Además de los fundamentos señalados en el inciso anterior, para efectos de la determin ación de la pena, en la tentativa se tendrá en cuenta el mayor o menor grado de aproximación al momento consumativo y en la complicidad el mayor o menor grado de eficacia de la contribución o ayuda. <Inciso adicionado por el artículo 3 de la Ley 890 de 2004. El nuevo texto es el siguiente:> El sistema de cuartos no se aplicará en aquellos eventos en los cuales se han llevado a cabo preacuerdos o negociaciones entre la Fiscalía y la defensa.Carpeta No. 732686000446201500400 NI. 55116

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Ahora bien; en punto de la fijación de la pena dentro del respectivo cuarto, encuentra la Sala, que el a quo ofreció dos razones para apartarse de la pena mínima. De un lado reprochó que el procesa do se apropiara de bienes que le entregaron –entiéndase donaron - varias empresas para beneficio de la comunidad y de otra parte, el que se afectara a esa comunidad campesina que carece de recursos económicos.10

Como se extrae del aparte jurisprudencial tr anscrito, es evidente que la discrecionalidad de que goza el funcionario judicial al fijar la pe na dentro del respectivo cuarto es reglada, pues para dicho efecto el juzgador está en la obligación de hacerlo tomando en consideración los aspectos de que tra tan los incisos 3º y 4º del artículo 61 del Código Penal, labor que no se agota en la simple

reglada, pues para dicho efecto el juzgador está en la obligación de hacerlo tomando en consideración los aspectos de que tra tan los incisos 3º y 4º del artículo 61 del Código Penal, labor que no se agota en la simple enunciación de los mismos, pues debe contar dicho proceso con suficiente motivación.

Visto lo anterior, considera la Sala que mal hizo el juez en incrementar la pena mínima en consideración a la primera circunstancia antes resaltada, esto es, por haberse apropiado el procesado de bienes que recibió a manera de donación para la comunidad campesina de la junta de

10 Puntualmente, el a quo dijo, que “conforme a la naturaleza del delito a la afectación de la comunidad que manera inerme de careciendo de recursos económicos suficientemente sólidos sus dirigentes se apropian de los bienes de las empresas que le conceden el libre funcionamiento y buscar el beneficios de sus integrantes no es a dueño de aquellos aquellas campesinas recibieron unos recursos para sus beneficios ven como sus dirigentes profanan y hacerse a ellos que la justicia aprenda intervenir sobre ese en particular”.Carpeta No. 732686000446201500400 NI. 55116

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acción comunal que representaba, pues la gravedad que encierra la apropiación de bienes pertenecientes a asociaciones comunitarias como lo son las juntas de acción comunal, está inmersa en el tipo penal de abuso de confianza calificado, a tal punto que, precisamente, es por esa razón que se sanciona por el l egislador en forma más severa que el abuso de confianza simple. En otras palabras,

comunal, está inmersa en el tipo penal de abuso de confianza calificado, a tal punto que, precisamente, es por esa razón que se sanciona por el l egislador en forma más severa que el abuso de confianza simple. En otras palabras, la gravedad a la que alude el a quo es un aspecto inmerso o considerado en el respectivo tipo penal.

No puede decirse lo mismo respecto de la segunda circunstancia tomada en consideración por el a quo para incrementar la pena mínima. En efecto, la gravedad de un delito de la naturaleza que nos ocupa, no resulta ser igual cuando la víctima cuenta con solvencia económica, a cuando carece de la mi sma, como en este caso conside ró el a quo ocurre con la junta de acción comunal de la vereda la Morena del sector de la Manga del municipio de El Espinal. Lo anterior sin contar, que ningún pronunciamiento le mereció al recurrente dicho argumento esbozado por el a quo, de tal manera que desconoce la Sala cuál es su postura frente a dicho punto.

Así entonces, deberá la Sala proceder a redosificar la pena, para lo cual bastará con reducir a la mitad los 12 meses en los que incrementó el a quo la pena mínima de 48 meses de prisión, lo q ue arroja un total de 54 meses de prisión,Carpeta No. 732686000446201500400 NI. 55116

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suma que a su vez se reducirá en una sexta parte -9 mesespor virtud del allanamiento a cargos en la etapa del juicio, para un total de pena privativa de la libertad a imponer al procesado de 45 meses de prisión.

suma que a su vez se reducirá en una sexta parte -9 mesespor virtud del allanamiento a cargos en la etapa del juicio, para un total de pena privativa de la libertad a imponer al procesado de 45 meses de prisión.

Por el mismo término de la pena privativa de la libertad tendrá lugar la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

Guardando los mismos parámetros, la Sala restará la mitad del incremento que hizo el a quo en tratándose de la pena de multa, quedando así en 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, que reducida en una sexta parte por razón del allanamiento a cargos, arroja un total de pena de multa a imponer de 41,67 smlmv , suma q ue deberá consignar a favor del Consejo Superior de la Judicatura en la Cuenta Única Nacional para Multas y Rendimientos 3082-00-00640-8, del Bango Agrario de Colombia.

2. Por último, en lo que hace a la inconformidad de la recurrente, en el sentido de no haberse tomado en consideración el reintegro que hizo el procesado de algunos bienes de los que se apropió, pone de presente la Sala, que en sentencia proferida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia el 27 de septiembre de 2017, dentro del radicado 39831, SP14496-2017, advirtió que los jueces no pueden dar beneficios por rebaja de pena por elCarpeta No. 732686000446201500400 NI. 55116

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allanamiento a cargos, sin el reintegro de por lo menos el

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allanamiento a cargos, sin el reintegro de por lo menos el 50% del valor equivalente al incremento percibido y el aseguramiento del recaudo restante, esto en los eventos en que el proce sado hubiese obtenido un incremento patrimonial producto del delito aceptado.

Aunque en principio, sería discutible el que en este caso aplicara dicha decisión en razón a que obedece a un cambio relativamente reciente de jurisprudencia, en todo caso , posterior a la comisión de la conducta punible que nos ocupa, lo cierto es, que ese reintegro parcial sí tiene a futuro consecuencias favorables al procesado, pues, como se verá a continuación, al otorgársele el subrogado de la suspensión condicional de la pena, como en efecto se hará, podrá gozar de su libertad, bastando para ello que cubra la cuantía que resta para que entidad afectada quede plenamente resarcida de los perjuicios.

SUBROGADOS PENALES

Como quiera que con la modificación introducida por la Sala a la pena privativa de la libertad impuesta al procesado, esta queda en 45 meses de prisión, es decir, no excede el quantum de los 4 años de que trata el numeral 1º del artículo 63 del Código Penal y atendiendo además, a que carece de antecedentes penales y que el delito por el queCarpeta No. 732686000446201500400 NI. 55116

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se procede no es de aquellos relacionados en el inciso 2º

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se procede no es de aquellos relacionados en el inciso 2º del artículo 68A ídem, se hace acreedor a gozar del subrogado penal de la suspensión de la ejecución de la pena, durante un periodo de prueba que se fijará en 3 años, para lo cual deberá suscribir diligencia en la que se comprometa a cumplir las siguientes obligaciones consagradas en el artículo 65 del Código Penal:

1. Informar todo cambio de residencia.

2. Observar buena conducta.

3. Reparar los daños ocasionados con el delito, a menos que se demuestre que está en imposibilidad económica de hacerlo; para dicho efecto se concederá un término de 6 meses contados a partir de la ejecutoria de la presente decisión.

4. No salir del país sin previa autorización.

Para garantizar dic has obligaciones, el procesado deberá prestar caución prendaria que se fijará en la suma de un smlmv, que deberá consignar en la cuenta de depósitos judiciales que para dicho efecto tiene el Juzgado Primero Penal Mixto Municipal de El Espinal, Tolima.

Se advierte que en caso de incumplir las obligaciones a las que se compromete rá el procesado , se procederá a la revocatoria del beneficio, se hará efectiva la caución y seCarpeta No. 732686000446201500400 NI. 55116

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ejecutará la pena privativa de la libertad en lo que fue suspendida.

Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de

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ejecutará la pena privativa de la libertad en lo que fue suspendida.

Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- MODIFICAR el fallo apelado, en el sentido de IMPONER a DIEGO FERNANDO BARRE RO OSPINA, como autor de la conducta punible de abuso de confianza calificado, las penas principales de 45 meses de prisión y multa de 41.67 smlmv, que deberá consignar a favor del Consejo Superior de la Judicatura en la C uenta Única Nacional para Multas y Rendimientos 3 -082-00-00640-8 del Banco Agrario de Colombia.

Por el mismo término de la pena privativa de la libertad, tendrá lugar la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

Segundo.- CONCEDER a DIEGO FERNANDO BARRERO OSPINA la suspensión de la ejecución de la pena, por un periodo de prueba de 3 años, previa suscripción de diligencia de compromiso en los términos señalados en laCarpeta No. 732686000446201500400 NI. 55116

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parte motiva de este fallo. Para dicho efecto deberá prestar caución prendaria que se fija en la suma de un smlmv, la cual deberá consignar en la cuenta de depósitos judiciales que para dicho efecto tiene el Juzgado Primero Penal

parte motiva de este fallo. Para dicho efecto deberá prestar caución prendaria que se fija en la suma de un smlmv, la cual deberá consignar en la cuenta de depósitos judiciales que para dicho efecto tiene el Juzgado Primero Penal Municipal Mixto de El Espinal, Tolima.

Esta decisión queda notificada en estrados y contra l a misma procede el recurso extraordinario de casación.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

MARÍA MERCEDES MEJÍA BOTERO

HECTOR HUGO TORRES VARGAS

MARÍA CRISTINA YEPES AVIVI

Luz Mireya Jaramillo Díaz Secretaria