TSDJ IBE SP - 73-408-60-00-482-2015-80065 NI40107-(10-03-2017)

Carpeta No. 7340860 -00 -482-2015-80065

DIDIER DE JESÚS ARIAS QUINTERO Y OTRO

Sentencia 2a Instancia NI. 40107

TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL IBAGUÉ

SALA DE DECISIÓN PENAL

Ibagué, DIEZ (10) DE MARZO DE DOS MIL DIECISIETE (2017)

Magistrada Ponente: Dra. María Mercedes Mejía Botero

Aprobado Acta No. 152 ASUNTO Se resuelven los recursos de apelación interpuestos por la defensa, contra la sentencia del 15 de septiembre de 2016, mediante la cual, el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de Ibagué, Tolima, condenó a DIDIER DE JESÚS ARIAS QUINTERO y CARLOS GIOVANNY MARTÍNEZ SANDOVAL, a la pena de 48 meses de prisión, corno coautores de la conducta punible de apoderamiento de hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL En atención a la información suministrada por fuente humana, el 18 de noviembre de 2015, miembros del Grupo Especial de Hidrocarburos de la Policía Nacional ingresaron a la finca La Trinidad del municipio de Lérida, Tolima, donde encontraron el camión de placas NQ SMK041, que estaba siendo abastecido de combustible,Carpeta No. 73408-60-00-482-2015-8006.5

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041, que estaba siendo abastecido de combustible,Carpeta No. 73408-60-00-482-2015-8006.5

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Sentencia 2a Instancia NI. 40107 2 mediante una válVula instalada ilícitamente al tubo de la línea del poliducto Salgar - Gualanday de la empresa Ecopetrol. En el mismo automotor fue hallada una manguera plástica de alta presión, de aproximadamente una y media pulgada de diámetro, con llave de paso, la cual fue utilizada para abastecer el tanque con el hidrocarburo. En la diligencia se incautaron 2000 galones de una sustancia con características físicas similares a las de DIESEL - ACPM, sobre los cuales se practicó prueba preliminar de marcación de hidrocarburo, que arrojó como resultado que "no presenta la marcación requerida y legalmente autorizada por ECOPETROL para la comercialización legal de sus productos, lo que indica que su procedencia posiblemente es ilícita." En audiencia celebrada el 19 de noviembre de 2015 por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal con Funciones de Control de Garantías de Lérida, Tolima, se legalizó la captura en flagrancia de DIDIER DE JESÚS ARIAS QUINTERO y CARLOS GIOVANNY MARTÍNEZ SANDOVAL, a quienes se les formuló imputación como coautores de la conducta punible de apoderamiento de hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan, cargo .que los imputados no aceptaron y en virtud delCarpeta No. 73408-60-00-482-2015-80065

conducta punible de apoderamiento de hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan, cargo .que los imputados no aceptaron y en virtud delCarpeta No. 73408-60-00-482-2015-80065

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Sentencia 2a Instancia NI. 40107 3 cual, les fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva en sus lugares de residencial. Se presentó a consideración del Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de Ibagué, Tolima, acta de preacuerdo, consistente en que como contraprestación a la aceptación de los procesados de su responsabilidad penal, se degradaría la forma de intervención en la conducta punible, de coautores a cómplices, en razón a lo cual se les impondrían las penas de cuarenta y ocho (48) meses de prisión y multa de seiscientos cincuenta (650) SMLMV2. En audiencias realizadas los días 26 de julio y 15 de septiembre de 2016 3 , se, impartió aprobación al preacuerdo y se dio lectura a la sentencia proferida en contra de DIDIER DE JESÚS ARIAS QUINTERO y CARLOS GIOVANNY MARTÍNEZ SANDOVAL, en la que fueron condenados a las penas principales de cuarenta y odio (48) meses de prisión y multa de seiscientos cincuenta (650) SMLMV, al ser hallados penalmente responsables de la conducta punible de apoderamiento de hidrocarburos, sus derivados, biocornbustibles o mezclas que los contengan, a la vez que les fueron negados los

(650) SMLMV, al ser hallados penalmente responsables de la conducta punible de apoderamiento de hidrocarburos, sus derivados, biocornbustibles o mezclas que los contengan, a la vez que les fueron negados los subrogados penales de la suspensión condicional de la ' Fonos 20-34 C. 1 2 Folios 83-90 C. 1 3

Folios 117-118 y 121-122 C. 1Carpeta No. 73408-60-00-482-2015-80065

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Sentencia 2a Instancia NI 40107 4 ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, con el argumento de estar expresamente prohibidos en el artículo 68A del C.P., así como la prisión domiciliaria a que tiene derecho quien ostenta la condición de padre cabeza de familia, con fundamento en que no se acreditó tal calidad4. Dicha decisión fue apelada por el defensor, lo que ocupa hoy la atención de la Sala. LA IMPUGNACIÓN Se muestra inconforme el defensor con la negativa del a quo a conceder a DIDIER DE JESÚS ARIAS QUINTERO y a CARLOS GIOVANNY MARTÍNEZ SANDOVAL, la suspensión condicional de la ejecución de la pena, pues considera que cuando el procesado no tiene antecedentes penales y se ha impuesto en su contra una pena inferior a los 4 años de prisión, no se debe dar 'aplicación al artículo 68A del C.P., sino que se debe tener en cuenta su situación personal, social y familiar, máxime cuando, como aquí ocurre, sólo les falta a los procesados descontar 18 meses para poder disfrutar de la libertad condicional.

C.P., sino que se debe tener en cuenta su situación personal, social y familiar, máxime cuando, como aquí ocurre, sólo les falta a los procesados descontar 18 meses para poder disfrutar de la libertad condicional. Considera que el auto proferido por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia el 17 de junio de 2015 (Rad. 46031), al que se alude en el fallo condenatorio, ignora que el Art. 63 del C.P., resulta 4 Folios 125-130 C. 1Carpeta No. 73408 -60 -00-482-2015-80065 DIDIER DE JESÚS ARIAS QUINTERO Y OTRO Sentencia 2 1 Instancia NI. 40107 5 perjudicial para quienes son delincuentes primarios, pues indica que no pueden haber sido condenados por algunos delitos y además, no se les verifica el aspecto subjetivo, consagrado en el numeral 3° de esa norma. Dicho vacío legal fue interpretado en forma negativa, pues resulta más beneficioso tener antecedentes penales, que no tenerlos. Subsidiariamente, solicita que se conceda a ARIAS QUINTERO la prisión domiciliaria, en atención a su presunta condición de padre cabeza de familia, pues, su hijo menor de edad fue abandonado por su progenitora y quedó bajo el cuidado de aquel, motivo suficiente para concederle el beneficio, sin tener en consideración las circunstancias de la conducta punible perpetrada, ni imponérsele tarifa probatoria alguna. Por último, refiere que no es procedente impartir orden alguna en relación con los celulares de los condenados, toda vez que su incautación fue ilegal.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

imponérsele tarifa probatoria alguna. Por último, refiere que no es procedente impartir orden alguna en relación con los celulares de los condenados, toda vez que su incautación fue ilegal. CONSIDERACIONES DE LA SALA El artículo 68A del C.P., incorporado por el artículo 32 de la Ley 1142 de 2007 y modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, entre otras normativas, fue consagrado por el legislador con el fin de prohibir enCarpeta No. 73408-60-00-482-2015-80065

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Sentencia 2a Instancia NI. 40107 6 determinados eventos, la concesión de subrogados penales, mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad y demás beneficios legales, judiciales o administrativos, salvo los beneficios por colaboración eficaz. Así, ningún reparo merece a la Sala la negativa del a quo a conceder a los sentenciados la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, pues, como bien lo advirtió, para el momento de comisión de la conducta punible imputada a DIDIER DE JESÚS ARIAS QUINTERO y a CARLOS GIOVANNY MARTÍNEZ SANDOVAL, ya estaba vigente el Art. 68A del [C.P., modificado por el Art. 32 de la Ley 1709 de 2014, que en su inciso segundo prohibe expresamente la concesión de tales subrogados, cuando se procede por alguno de los delitos allí enlistados, entre los que se encuentra el de apoderamiento de hidrocarburos, sus derivados,

su inciso segundo prohibe expresamente la concesión de tales subrogados, cuando se procede por alguno de los delitos allí enlistados, entre los que se encuentra el de apoderamiento de hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan, por lo que se tramita este proceso. De igual forma, no puede perderse de vista que el citado artículo 68A, fue nuevamente modificado por el Art. 4° de la Ley 1773 de 2016, que también excluyó de la concesión de los subrogados y beneficios penales al delito de apoderamiento de hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan, de talCarpeta No. 73408 -60 -00 -482-2015-80065 DIDIER DE JESÚS ARIAS QUINTERO Y OTRO Sentencia 2 2 Instancia NI. 40107 7 manera que por este concepto, no hay lugar a predicar la aplicación del principio de favorabilidad. Entonces, independientemente del cuestionamiento efectuado por el defensor, en torno a la presunta incongruencia del numeral 3° del artículo 63 del Código Penal, en tanto que, según entiende el apelante, impone requisitos más fuertes a quienes carecen de antecedentes, que a quienes sí los tienen, lo cierto es que el artículo 68A ibídem no distingue entre unos y otros, sino que contempla un listado de delitos respecto de los cuales se encuentran expresamente excluidos los subrogados y beneficios penales, tanto en los eventos en que el procesado tiene antecedentes penales, como cuando carece de los mismos. De conformidad con lo anterior, aún en el evento de tener

cuales se encuentran expresamente excluidos los subrogados y beneficios penales, tanto en los eventos en que el procesado tiene antecedentes penales, como cuando carece de los mismos. De conformidad con lo anterior, aún en el evento de tener ARIAS QUINTERO y MARTÍNEZ SANDOVAL arraigo, haber sido condenados a la pena de 4 años de prisión, carecer de antecedentes penales y estar próximos a cumplir las 3/5 partes de la condena impuesta en su contra, lo cierto es que la conducta punible por la que resultaron condenados, se encuentra enlistada en el artículo 68A del C.P., cuya redacción fácilmente permite concluir, que su aplicación resulta obligatoria para el funcionario judicial, que no facultativa, máxime si en cuenta se tiene que los artículos 38B y 63 ibídem, que consagran talesCarpeta No. 73408 -60-00-482-2015-80065 DIDIER DE JESÚS ARIAS QUINTERO Y OTRO Sentencia 2 2 Instancia NI 40107 8 subrogados, exigen para su procedencia que no se trate de uno de los delitos contenidos en el inciso 2° del mencionado Art. 68A. En otras palabras, aunque el artículo 63 del Código Penal puede prestarse a confusión en el aspecto advertido por el recurrente, lo cierto del caso es que este no puede ser aplicado aisladamente, sino en concordancia con el artículo 68A ibídem, que como ya advertimos, prohíbe en todos los eventos los beneficios y subrogados judiciales y administrativos -excepto la sustitución de la detención preventiva y la sustitución de la ejecución de la pena en

artículo 68A ibídem, que como ya advertimos, prohíbe en todos los eventos los beneficios y subrogados judiciales y administrativos -excepto la sustitución de la detención preventiva y la sustitución de la ejecución de la pena en los eventos contemplados en los numerales 2, 3, 4 y 5 del artículo 314 de la Ley 9Q6 de 2004, la libertad condicional y la prisión domiciliaria contemplada en el artículo 38G del presente Código-, cuando se procede por cualquiera de los delitos enlistados en el inciso segundo de dicha norma. La anterior argumentación resulta suficiente para que deban negarse los peticionados subrogados, sin que, por sustracción de materia, haya lugar a estudiar las restantes exigencias que contempló el legislador para su concesión. Ahora bien; en relación con la prisión domiciliaria que se concede a quien tiene la condición de madre o padreCarpeta No. 73408-60-00-482-2015-80065

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Sentencia 2a Instancia NI. 40107 9 cabeza de familias, que también fuera denegada por el a quo, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha señalado lo siguiente: "Por ende, como ya lo ha referido esta Corporación, quien aduzca tal calidad deberá acreditar que está a cargo de los menores o de aquellos incapaces, por lo que su presencia en el seno familiar es indispensable no solo como un soporte económico, sino en cuanto a salud y cuidado que los indefensos exigen para su bienestar y no como excusa para evadir el cumplimiento de la pena el sitio de reclusión. "6

familiar es indispensable no solo como un soporte económico, sino en cuanto a salud y cuidado que los indefensos exigen para su bienestar y no como excusa para evadir el cumplimiento de la pena el sitio de reclusión. "6 En este orden de ideas, advierte la Sala, que uno de los requisitos para la procedencia de la prisión domiciliaria para el padre cabeza de familia, es que se constate que este tiene a su cargo permanentemente el cuidado y la responsabilidad afectiva, económica y social de hijos menores de edad, entre otros, por ausencia permanente de la pareja, ya sea, porque esta se sustraiga de cumplir sus obligaciones voluntariamente o debido al padecimiento de una incapacidad física, sensorial o psíquica y, además, exista deficiencia sustancial de ayuda de la familia extensa. 5 Concepto contemplado en el inciso 2° del articulo 2° de la Ley 1232 de 2008, que dice lo siguiente: "En concordancia con lo anterior, es Mujer Cabeza de Familia, quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar." 6 Radicado 5TM217. Sentencia de tutela del 2 de febrero de 2016. MP: Eugenio Fernández Carlier.Carpeta No. 73408 -60-00-482-2015-80065

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Sentencia 2a Instancia NI. 40107 10 Así las cosas, aunque en el expediente se advierte que DIDIER DE JESÚS ARIAS QUINTERO tiene un hijo menor de edad, no acreditó el defensor que la reclusión intramural de su representado, genere la absoluta desprotección del niño, tal como efectivamente se exige para determinar la viabilidad de conceder el subrogado al que se ha hecho alusión, dado que el concepto de padre o madre cabeza de familia•no se limita "a quien se encuentre al cuidado de los hijos o soporte económicamente al hogar", sino que especialmente debe acreditarse que "el progenitor que reclama tal condición les. brinda el afecto, la formación y la educación que su especial condición de indefensión exige y si es realmente ineludible su presencia en el núcleo familiar, para que con ella, los menores obtengan el bienestar necesario, que debe ser garantizado por sus progenitores."7 Se precisa entonces por la Sala, que la negativa a conceder a ARIAS QUINTERO la prisión domiciliaria por la condición de padre cabeza de familia, deriva del hecho de no haberse demostrado que el niño DEAM, actualmente se encuentra en total desprotección o abandono, pues, se insiste, no se advierte deficiencia sustancial de la ayuda por parte de quienes pertenecen a su núcleo familiar, si en cuenta se tiene que en ausencia de su padre, debido a la privación de su libertad, la responsabilidad económica y afectiva respecto de aquel, le asiste a su progenitora 7

por parte de quienes pertenecen a su núcleo familiar, si en cuenta se tiene que en ausencia de su padre, debido a la privación de su libertad, la responsabilidad económica y afectiva respecto de aquel, le asiste a su progenitora 7 Radicado 5TP16760 Sentencia de tutela del 2 de cficiembre de 2014. PIR Patricia Salazar Cuellar.11 Carpeta No. 73408-60-00-482-2015-80065 NI. 40107 DIDIER DE JESÚS ARIAS QUINTERO Y OTRO Sentencia 2a Instancia Gloria Nelsy Mejía Henao, así como a los demás miembros de su familia. Desde luego, la Sala no desconoce la difícil situación que eventualmente puede estar pasando la familia del condenado ARIAS QUINTERO, pero ello no resulta suficiente para disponer la concesión de un subrogado penal que está sujeto a criterios de legalidad previa, estricta y cierta, como fuera ampliamente decantado por la Corte Suprema de Justicia s , al punto que al no encontrar acreditadas las exigencias legales, no resulta procedente conceder la prisión domiciliaria. Por lo tanto, no se avizora yerro alguno en la decisión del a quo, en tanto denegó a los procesados, por expresa prohibición legal, los subrogados penales de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, así como la concedida a quien ostenta la calidad de padre cabeza de familia, por no haberse acreditado dicha condición. Finalmente, en relación con los equipos celulares que fueron hallados para el momento de su captura en poder de ARIAS QUINTERO y MARTÍNEZ SANDOVAL, respecto

calidad de padre cabeza de familia, por no haberse acreditado dicha condición. Finalmente, en relación con los equipos celulares que fueron hallados para el momento de su captura en poder de ARIAS QUINTERO y MARTÍNEZ SANDOVAL, respecto de los cuales el Juez de Control de Garantías se abstuvo de ordenar, su incautación, por no haberse acreditado que Radicado STP1217. Sentencia de tutela del 2 de febrero de 2016. MP: Eugenio Fernández Carter.Carpeta No. 73408-60-00-482-2015-80065 DIDIER DE lESÚS ARIAS QUINTERO Y OTRO Sentencia 2 8 Instancia NI. 40107 12 hubieran sido utilizados para la comisión del delito, deberá revocarse la orden impartida en el acápite de otras determinaciones, en el sentido de disponer la devolución de tales elementos, conforme a lo dispuesto en el artículo 88 de la Ley 906 de 2004. Obsérvese, que si bien es cierto la representante de la Fiscalía omitió devolver los celulares, no obstante que la incautación de los mismos fue declarada ilegal por el Juez de Control de Garantías y cuando además no eran necesarios para la investigación, ni concurría circunstancia alguna para la procedencia de su comiso, dicha funcionaria no tiene actualmente a cargo la investigación, porque esta ya no existe y en consecuencia, mal puede tomar determinaciones como la que se reclama por el apelante. En ese orden, correspondía al Juez a quo decidir en el fallo lo pertinente. Así entonces, la Sala procederá a ordenar la devolución de los celulares a quien demuestre tener derecho a recibirlos,

apelante. En ese orden, correspondía al Juez a quo decidir en el fallo lo pertinente. Así entonces, la Sala procederá a ordenar la devolución de los celulares a quien demuestre tener derecho a recibirlos, esto es, al dueño, poseedor o tenedor legítimo. Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,13 Carpeta No. 73408 -60-00-482-2015-80065 NI. 40107

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Sentencia 28 Instancia RESUELVE REVOCAR el párrafo segundo del acápite de otras determinaciones, para en su lugar, ordenar la devolución de los celulares incautados a quien demuestre tener derecho a recibirlos, esto es, al dueño, poseedor o tenedor legítimo. En lo demás, CONFIRMAR el fallo apelado. Esta sentencia queda notificada en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, ( -) if (»71gal‘L.

MARÍA MERCEDES PUMA BOTERO rC-•"-142_,_ FIL é

C 44:f HUGO4 iblialS VARGAS Continúan firmas,Continúan firmas, 1\11 i 1 1 11 111, .0° Carpeta No. 73408-60-00-482-2015-80065 DIDIER DE JESÚS ARIAS QUINTERO Y OTRO Sentencia 2a Instancia • NI. 40107 14

11 111, .0° Carpeta No. 73408-60-00-482-2015-80065 DIDIER DE JESÚS ARIAS QUINTERO Y OTRO Sentencia 2a Instancia • NI. 40107 14

MARÍA CRISTINA yEPES/AVIVI

/ \ Luz Mireya Jaramillo Díaz Secretaria