TSDJ IBE SP - 73 585 60 99 452 2017 00072-(21-03-2018)

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ SALA DECISIÓN PENAL Ibagué, veintiuno de marzo de dos mil dieciocho Radicado 73 585 60 99 452 2017 00072

Magistrado ponente: Héctor Hugo Torres Vargas Aprobado por Acta 199

OBJETIVO Resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa del señor Neider Stiven Ortiz Barreto, contra la sentencia adiada el 5 de diciembre de 2017, a través de la cual el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Saldaña, condenó al precitado por el delito de violencia intrafamiliar. ANTECEDENTES De acuerdo con en el escrito de acusación, a las 10:00 de noche del 19 de junio de 2017, el precitado después de sostener una fuerte discusión con la señora Alisson Nicole Posada, la agredió físicamente cogiéndola del cuello, le dio planazos en la cara y la encerró en una habitación, maltratos que culminan con la llegada de la policía.Radicación 73 585 60 99 452 2017 00072 00 Contra Neider Stiven Ortiz Barreto Delito Violencia intrafamiliar ______________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué Página 2 de 11 El 20 de ese mismo mes y año, ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Saldaña, se legalizó la captura del señor Neider Stiven Ortiz Barreto, a quien en la misma fecha

se le formuló imputación por el delito de violencia intrafamiliar, señalado en el artículo 229 de la Ley 599 de 2000, sin que se hubiera allanado a los cargos, habiéndosele impuesto medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. El 23 de agosto de 2017, se presentó escrito de acusación en su contra, por el delito antes referido, el cual le correspondió por reparto al Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Saldaña, en tanto que, el 20 de septiembre siguiente, antes de que se realizara la audiencia de formulación de acusación, se presentó preacuerdo en el que el imputado aceptaba su culpabilidad como autor de violencia intrafamiliar, a cambio de que se reconociera la circunstancia de marginalidad contemplada en el artículo 56 del Código Penal y se pactó la pena de prisión en 15 meses1 . El 5 de diciembre de ese mismo año, se le impartió legalidad al preacuerdo, se llevó a cabo la audiencia de individualización de pena y sentencia y en la misma fecha se condenó al señor Neider Stiven Ortiz Barreto a la pena de prisión antes señalada e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la sanción principal, como autor del delito de violencia intrafamiliar y se le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, sentencia que fue apelada por la defensa.

1 Folio 26 a 29 cuaderno de primera instanciaRadicación 73 585 60 99 452 2017 00072 00 Contra Neider Stiven Ortiz Barreto Delito Violencia intrafamiliar ______________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué Página 3 de 11

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Contra Neider Stiven Ortiz Barreto Delito Violencia intrafamiliar ______________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué Página 3 de 11 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En lo que es tema objeto de debate, esto es, la negativa de concederle al procesado la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, el a quo luego de referirse a los requisitos señalados en el artículo 63 de la Ley 599 de 2000, manifestó que a pesar de que el precitado cumplía con el factor objetivo y carecía de antecedentes penales, no era viable acceder al sustituto, ya que la conducta por la que fue condenado se encontraba enlistada en el canon 68 A ibídem, que prohíbe expresamente concederlo.

Respecto a la prisión domiciliaria, consagrada en el artículo 38B del Código Penal, modificado por el canon 23 de la Ley 1709 de 2014, expuso que aunque en razón del preacuerdo se modifican los extremos de la pena, ello solo conlleva al cumplimiento del presupuesto objetivo, y que el numeral 2° del precitado canon establece que se puede acceder a dicho sustituto, si no se trata de una de las conductas previstas en el canon 68 A de la Ley 599 de 2000. Adujo que tampoco se cumplen los presupuestos para hacerse merecedor a la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia, de conformidad con lo dispuesto en el canon 1° de la Ley 750 de 2002, ya que no se advierte que su hijo se encuentre en estado de abandono o vulnerabilidad con ocasión a su privación de la libertad. RECURSO DE APELACIONRadicación 73 585 60 99 452 2017 00072 00

encuentre en estado de abandono o vulnerabilidad con ocasión a su privación de la libertad. RECURSO DE APELACIONRadicación 73 585 60 99 452 2017 00072 00 Contra Neider Stiven Ortiz Barreto Delito Violencia intrafamiliar ______________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué Página 4 de 11 Señaló la defensa que aunque la Ley 1709 de 2014, excluye de cualquier beneficio al punible de violencia intrafamiliar, la pena impuesta fue consecuencia del preacuerdo celebrado entre la fiscalía y su defendido. Adujo que teniendo en cuenta la disminución de la pena de prisión en virtud del preacuerdo, esa circunstancia influye para la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la condena o en su defecto de la prisión domiciliaria. NO RECURRENTE La fiscalía solicitó confirmar la decisión de primera instancia, en cuanto a la negativa de los subrogados penales, ya que la conducta de violencia intrafamiliar se encuentra excluida de cualquier beneficio, de conformidad con lo establecido en los artículos 68 A y 229 de la Ley 599 de 2000. Expuso que tampoco tiene derecho a la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia, pues, no se sustentó que en razón a la privación de la libertad del acusado su menor hijo quedara en estado de abandono, ya que su madre y abuela paterna están asumiendo la manutención del niño. CONSIDERACIONESRadicación 73 585 60 99 452 2017 00072 00 Contra Neider Stiven Ortiz Barreto Delito Violencia intrafamiliar ______________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué Página 5 de 11 Competencia.

Contra Neider Stiven Ortiz Barreto Delito Violencia intrafamiliar ______________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué Página 5 de 11 Competencia. De conformidad con lo señalado en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, esta Sala es competente para conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto por la defensa del señor Neider Steven Ortiz Barreto, contra la sentencia adiada el 5 de diciembre de 2017. Problema jurídico propuesto. ¿Se le debe conceder al precitado la suspensión condicional de la ejecución de la pena o la prisión domiciliaria, como consecuencia de la celebración del preacuerdo? Respuesta al problema jurídico. Inicialmente, debe señalarse que a pesar de lo escueto del recurso de apelación presentado por la defensa, como al menos propuso un argumento atacando lo relacionado con el no reconocimiento de los subrogados penales previstos en el artículo 38B y 63 de la Ley 599 de 2000, deberá ser abordado en segunda instancia. En el preacuerdo del 17 de septiembre de 2017, suscrito entre la fiscalía y el señor Neider Stiven Ortiz Barreto asesorado de su defensor, se pactó que aquel aceptaba su responsabilidad por el delito de violencia intrafamiliar, a cambio que se le reconociera la circunstancia de marginalidad prevista en el artículo 56 de la Ley 599 de 2000, habiendo acordado la prisión en 15 meses, sin que se hubiera hecho mención a laRadicación 73 585 60 99 452 2017 00072 00 Contra Neider Stiven Ortiz Barreto Delito Violencia intrafamiliar ______________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué

Contra Neider Stiven Ortiz Barreto Delito Violencia intrafamiliar ______________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué Página 6 de 11 suspensión condicional de la ejecución de la pena ni a la prisión domiciliaria, consagrada en los artículos antes referidos, por lo que contrario a lo indicado por el recurrente, para acceder a dichos beneficios el procesado debe acreditar el cumplimiento de los requisitos legales. El artículo 63 del Código Penal, modificado por el 29 de la Ley 1709 de 2014, señala que: “La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un periodo de prueba de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos:

1. Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (4) años.

2. Si la persona condenada carece de antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos contenidos en el inciso 2º del artículo 68A de la Ley 599 de 2000, el juez de conocimiento concederá la medida con base solamente en el requisito objetivo señalado en el numeral 1 de este artículo.

3. Si la persona condenada tiene antecedentes penales por delito doloso dentro de los cinco años anteriores, el juez podrá conceder la medida cuando los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado sean indicativos de que no existe la necesidad de la ejecución de la pena…”.Radicación 73 585 60 99 452 2017 00072 00

Contra Neider Stiven Ortiz Barreto Delito Violencia intrafamiliar ______________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué

Contra Neider Stiven Ortiz Barreto Delito Violencia intrafamiliar ______________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué Página 7 de 11 El primer requisito se cumple a cabalidad, ya que la pena impuesta es de 15 meses de prisión, esto es, que no excede los cuatro años a que se refiere la norma antes citada. En cuanto a la segunda exigencia, se advierte que el señor Neider Stiven Ortiz Barreto, carece de antecedentes penales, sin embargo, fue condenado por el delito de violencia intrafamiliar previsto en el inciso 2° del artículo 229 de la Ley 599 de 2000, conducta que se encuentra incluida en el inciso 2° del canon 68A ibídem, modificado por el 32 de la Ley 1709 de 2014, sobre el que existe prohibición expresa de conceder cualquier beneficio o subrogado penal. El citado precepto establece que “No se concederán, la suspensión condicional de la ejecución de la pena; ni la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores. Tampoco quienes hayan sido condenados por…violencia intrafamiliar”. De modo tal, que al existir prohibición expresa de conceder subrogados o sustitutos penales a las personas condenadas por el delito de violencia intrafamiliar, no es procedente concederle al señor Neider Stiven Ortiz Barreto la suspensión condicional de la ejecución de la pena.Radicación 73 585 60 99 452 2017 00072 00 Contra Neider Stiven Ortiz Barreto

concederle al señor Neider Stiven Ortiz Barreto la suspensión condicional de la ejecución de la pena.Radicación 73 585 60 99 452 2017 00072 00 Contra Neider Stiven Ortiz Barreto Delito Violencia intrafamiliar ______________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué Página 8 de 11 De otra parte, el artículo 38B del Código Penal, adicionado por el canon 23 de la Ley 1709 de 2014 prevé como requisitos para conceder la prisión domiciliaria: “1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos.

2. Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2º del artículo 68 A de la Ley 599 de 2000.

3. Que se demuestre el arraigo familiar y social del sentenciado…” En todo caso corresponde al juez de conocimiento, que imponga la medida, establecer con los elementos de prueba allegados a la actuación la existencia o inexistencia del arraigo.” La pena mínima para el delito de violencia intrafamiliar prevista en el inciso 2° del artículo 229 del Código Penal, modificado por el canon 33 de la Ley 1142 de 2007, incluida o no la circunstancia de marginalidad pactada, no supera los ocho años de prisión, cumpliéndose con la exigencia objetiva indicada en el numeral 1º del articulo 38B del citado estatuto.

La situación cambia diametralmente respecto del segundo requisito, ya que, se reitera, el delito de violencia intrafamiliar aparece relacionado en el inciso 2º del artículo 68A del Código Penal, sobre el que existe prohibición expresa de conceder beneficios o subrogados penales incluida la domiciliaria como sustitutiva de la prisión.Radicación 73 585 60 99 452 2017 00072 00 Contra Neider Stiven Ortiz Barreto Delito Violencia intrafamiliar ______________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué Página 9 de 11 A su vez, el hecho que entre la fiscalía y el señor Neider Stiven Ortiz Barreto, se hubiera pactado el reconocimiento de la marginalidad establecido en el artículo 56 del Código Penal, lo que llevó a que se fijara la pena de prisión en 15 meses, por sí solo no conllevaba al reconocimiento de la suspensión condicional de la ejecución de la condena o la prisión domiciliaria, ya que para acceder a los precitados beneficios debe acreditar la totalidad de los presupuestos previstos en los artículos 38 B y 63 de la Ley 599 de 2000. En consecuencia, se confirmará la sentencia apelada. Finalmente, la Sala no emitirá ningún pronunciamiento sobre la negativa de la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia, por cuando el apelante no propuso ningún argumento para controvertir los planteamientos que tuvo en cuenta el fallador de primer grado, sustentación que radica

exclusivamente en quien presenta el recurso, el cual debe explicar en forma clara y coherente las razones de hecho y de derecho por las que no se comparte la decisión, a fin de que el superior pueda resolver la alzada, ya que si no se conocen los motivos de disenso, resulta improcedente determinar si lo decidido corresponde a lo que se encuentra probado dentro de la actuación, máxime, que la segunda instancia sólo puede pronunciarse sobre los aspectos objeto de apelación2 . Sobre este tema, la Corte Constitucional en sentencia T-204 de 1997 3 , señaló que: “Las normas procesales penales que han desarrollado las formas propias del debido proceso, con

2 Auto del 3 de marzo de 2015 Radicación 200603322-01 de esta Sala 3 Magistrado Ponente, doctor Antonio Barrera Carbonell.Radicación 73 585 60 99 452 2017 00072 00 Contra Neider Stiven Ortiz Barreto Delito Violencia intrafamiliar ______________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué Página 10 de 11 arreglo al marco constitucional, exigen la sustentación del recurso de apelación. Por lo tanto, al recurrente se le ha impuesto la carga procesal de exponer las razones de orden fáctico y jurídico, por las cuales considera que la decisión adoptada por el funcionario de primera instancia no es legítima, es decir, contraria al ordenamiento jurídico. Se trata de que el recurrente a través de su argumentación desvirtúe la

presunción de certeza o de legalidad de la decisión impugnada, de modo que si no sustenta el recurso esta no pueda ser revisada por el superior…”. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO. Confirmar la sentencia adiada el 5 de diciembre de 2017, a través de la cual el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Saldaña, condenó al señor Neider Stiven Ortiz Barrero, como responsable del delito de violencia intrafamiliar y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, de acuerdo a las razones expuestas. SEGUNDO. Esta sentencia se notifica en estrados y contra ella procede el recurso extraordinario de casación, el cual deberá interponerse dentro del término señalado en el artículo 183 deRadicación 73 585 60 99 452 2017 00072 00 Contra Neider Stiven Ortiz Barreto Delito Violencia intrafamiliar ______________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué Página 11 de 11 la Ley 906 de 2004 modificado por el 98 de la Ley 1395 de 2010.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Los Magistrados, HÉCTOR HUGO TORRES VARGAS 73 585 60 99 452 2017 00072

MARIA CRISTINA YEPES AVIVI 73 585 60 99 452 2017 00072

IVANOV ARTEAGA GUZMAN 73 168 60 00 000 2016 000072

La secretaria,

LUZ MIREYA JARAMILLO DIAZ