TSDJ IBE SP - 73001-22-04-000-2020-00007-00-(20-01-2021)-1

Tutela No. 73001-22-04-000-2020-00007-00 Juan Carlos Canal Albán Sentencia 1ª Instancia 1

TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL IBAGUÉ - SALA DE DECISIÓN PENALIbagué, veinte (20) de enero de dos mil veintiuno (2021)

Magistrada Ponente: María Mercedes Mejía Botero

Aprobado Acta No. 025

ASUNTO

Resuelve la Sala la acción de tutela interpuesta por el señor Juan Carlos Canal Albán en contra de la Dirección Ejecutiva de la Fiscalía General de la Nación, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al trabajo y mínimo vital.

LA ACCIÓN DE TUTELA

El accionante muestra inconformidad con la Resolución No. 0002990 del 29 de diciembre del año inmediatamente anterior, mediante la cual la Directora Ejecutiva de la Fiscalía General de la Nación lo declaró insubsistente de l cargo de Subdirector Regional Centro Sur , de libre nombramiento y remoción.

Refiere, que nació el 26 de agosto de 1959 por lo que en la actualidad tiene 61 años de edad; que su hogar estáTutela No. 73001-22-04-000-2020-00007-00 Juan Carlos Canal Albán Sentencia 1ª Instancia 2

integrado por su señora esposa y su hijo de 20 años de edad, quienes dependen económicamente de él.

Pone de presente, que desde el 19 de abril de 2004 se encuentra vinculado a la Fiscalía general de la Nación en los cargos de Director y Subdirector Seccional de Apoyo en

edad, quienes dependen económicamente de él.

Pone de presente, que desde el 19 de abril de 2004 se encuentra vinculado a la Fiscalía general de la Nación en los cargos de Director y Subdirector Seccional de Apoyo en las regionales Tolima y Huila, Chocó, Magdalena Medio, Orinoquía y Centro Sur, cargo que ejerció hasta el 30 de diciembre último , fecha en que le comunicaron su desvinculación sin la motivación suficiente.

Aunque reconoce la facultad discrecional de la Fiscalía para desvincularlo, pone de presente que no se tuvo en cuenta su situación laboral, personal y familiar, pues dicho empleo constituía su única fuente de ingresos y agrega que si bien tiene el número de semanas necesarias para acceder a la pensión de vejez, le falta el requisito de la edad.

Por lo anterior, solicita el amparo de sus derechos fundamentales y en consecuencia se ordene el reintegro a su cargo y el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir.

RESPUESTA DE LA ENTIDAD ACCIONADA

La Directora Ejecutiva de la Fiscalía General de la Nación se opuso a la prosperidad de la presente acción de tutela.Tutela No. 73001-22-04-000-2020-00007-00 Juan Carlos Canal Albán Sentencia 1ª Instancia 3

Asegura, que la decisión cuestionada está revestida de la presunción de legalidad, máxime cuando el cargo que ocupaba el accionante es de libre nombramiento y remoción, respecto del cual la Fiscalía General de la Nación cuenta con la facultad discrecional de decidir sobre la declaratoria de insubsistencia.

ocupaba el accionante es de libre nombramiento y remoción, respecto del cual la Fiscalía General de la Nación cuenta con la facultad discrecional de decidir sobre la declaratoria de insubsistencia.

Que para adoptar la decisión, verificó la situación pensional del accionante, de la que constató que cumple con el requisito de semanas exigido por el Sistema de Seguridad Social en Pensión -1351 semanas -, encontrándose pendiente únicamente el requisito de la edad; además, de acuerdo al formato de declaración juramentada de bienes y rent as constató que Canal Albán cuenta con activos y rendimientos suficientes para su sostenimiento y el de su familia.

Insiste, que el nombramiento y la desvinculación de los servidores que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción se enmarcan en la d iscrecionalidad del nominador y pueden efectuarse por motivos de confianza, teniendo en cuenta la especial responsabilidad que conlleva su ejercicio, de manera que el retiro del servicio del accionante se debió a la discrecionalidad del nominador a efecto de conformar su equipo de trabajo.Tutela No. 73001-22-04-000-2020-00007-00 Juan Carlos Canal Albán Sentencia 1ª Instancia 4

Asegura, que de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el accionante no cuenta con la condición de pre pensionado, lo que eventualmente ameritaría el amparo de sus derechos fundamentales, pues únicamente le falta el requisito de la edad para adquirir su derecho a la pensión. Finalmente agrega, que la decisión que cuestiona puede ser atacada a través del mecanismo

ameritaría el amparo de sus derechos fundamentales, pues únicamente le falta el requisito de la edad para adquirir su derecho a la pensión. Finalmente agrega, que la decisión que cuestiona puede ser atacada a través del mecanismo de control de la nulidad y restablecimiento del derecho.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

La Constitución Política en su artículo 86 consagra la acción de tutela, como mecanismo aplicable cuando los derechos fundamentales resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los cas os que señala la ley, siempre y cuando no existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Corresponde en este caso a la Sala determinar, si la Fiscalía General de la Nación vulneró los derechos fundamentales del doctor Juan Carlos Canal Albán al declararlo insubsistente del cargo de Subdirector Regional de Apoyo Centro Sur que desempeñó hasta e l pasado 30 de diciembre.Tutela No. 73001-22-04-000-2020-00007-00 Juan Carlos Canal Albán Sentencia 1ª Instancia 5

Para ello lo primero que debe recordarse, es que por regla general, en atención al principio de subsidiariedad que caracteriza la acción de tutela, la misma resulta improcedente para atacar un acto administrativo en virtud del cual se dispone la desvinculación de una persona en un cargo de libre n ombramiento y remoción, ya que el mecanismo idóneo para controvertirlo es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa, procedimiento en

cargo de libre n ombramiento y remoción, ya que el mecanismo idóneo para controvertirlo es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa, procedimiento en el que además se puede solicitar como medida preventiva, la suspensión provisional del acto.

No obstante lo anterior, la Corte Constitucional ha reconocido su procedencia excepcional sie mpre que se acredite que la desvinculación desconoce la situación de vulnerabilidad en que se encuentra el trabajador, como lo sería la situación de pre pensionado, condición que alega el aquí accionante.

No se somete a discusión que el cargo que desempeñaba el accionante es de libre nombramiento y remoción, respecto del cual la Fiscalía General de la Nación como nominador cuenta con discrecionalidad en cuanto a su nombramiento y remoción, por tratarse de un empleo que exige el máximo grado de confianza. Dicha condición implica que frente a cargos de dicha naturaleza sus trabajadores gozan de una estabilidad laboral precaria ,Tutela No. 73001-22-04-000-2020-00007-00 Juan Carlos Canal Albán Sentencia 1ª Instancia 6

pues se insiste, “para estos la vinculación, permanencia y retiro de sus cargos depende de la voluntad del empleador, quien goza de cierta discrecionalidad para decidir libremente sobre estos asuntos, siempre que no incurra en arbitrariedad por desviación de poder’.”1

Esa estabilidad laboral precaria para los empleados de libre nombramiento y remoción, implica que su desvinculación, contrario a lo que ocurre con los cargos de carrera, puede

desviación de poder’.”1

Esa estabilidad laboral precaria para los empleados de libre nombramiento y remoción, implica que su desvinculación, contrario a lo que ocurre con los cargos de carrera, puede hacerse a través de un acto administrativo respecto del cual no se exige mayor motivación. Dice la Corte:

“Así, en principio, todos los actos administrativos por medio de los cuales se desvincula a una persona de su cargo deben motivarse. Sin embargo, la jurisprudencia de esta Corporación ha reconocido que la exigencia de motivar lo s actos administrativos, en cuanto al retiro del servicio, admite excepciones, una de las cuales es, justamente, la relativa a los cargos de libre nombramiento y remoción , en tanto que, la declaratoria de insubsistencia (Decreto 1950 de 1973, artículo 107) responde a “ la facultad discrecional que tiene el Gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados”.

(…)

Por lo anterior, la Corte ha indicado que la posibilidad de desvincular libremente en cualquier momento a esta clase de servidores no contraría la Constitución, pues la naturaleza de las labores que desempeñan obedece a una relación subjetiva con el nominador, quien requiere siempre plena confianza de sus colaboradores.

En este sentido, la Sentencia C-443 de 1997, señaló:

1 Corte Constitucional, sentencia T-372 de 2012.Tutela No. 73001-22-04-000-2020-00007-00 Juan Carlos Canal Albán Sentencia 1ª Instancia 7

“(…)la estabilidad “entendida como la certidumbre que debe

Juan Carlos Canal Albán Sentencia 1ª Instancia 7

“(…)la estabilidad “entendida como la certidumbre que debe asistir al empleado en el sentido de que, mientras de su parte haya observancia de las condiciones fijadas por la ley en relación con su desempeño, no será removido del empleo”, es plena para los empleos de carrera p ero restringida o precaria para los de libre nombramiento y remoción, “pues para éstos la vinculación, permanencia y retiro de sus cargos depende de la voluntad del empleador, quien goza de cierta discrecionalidad para decidir libremente sobre estos asunto s, siempre que no incurra en arbitrariedad por desviación de poder.

(...) frente a la estabilidad existen variadas caracterizaciones: desde la estabilidad impropia (pago de indemnización) y la estabilidad “precaria” (caso de los empleados de libre nombramiento y remoción que pueden ser retirados en ejercicio de un alto grado de discrecionalidad), hasta la estabilidad absoluta (reintegro derivado de considerar nulo el despido), luego no siempre el derecho al trabajo se confunde con la estabilidad absoluta.”

En igual sentido, en la Sentencia T -132 de 2007 [47] se reiteró, una vez más, que en los cargos de libre nombramiento y remoción, teniendo en cuenta que la confianza es un aspecto central, se contempló una excepción a la regla general sobre el deber de motivación de los actos administrativos:

“En efecto, la Legislación prevé que en ciertos casos no se requiere la motivación. Esto sucede, por ejemplo, cuando quien se desvincula del servicio es un empleado de libre nombramiento y remoción. Ha

motivación de los actos administrativos:

“En efecto, la Legislación prevé que en ciertos casos no se requiere la motivación. Esto sucede, por ejemplo, cuando quien se desvincula del servicio es un empleado de libre nombramiento y remoción. Ha manifestado la Corte Constitucional que al “tratarse de personas que ejercen funciones de confianza, dirección o manejo, la permanencia en sus cargos depende, en princi pio, de la discrecionalidad del nominador.” Este tipo de empleos suponen la existencia de estrechos lazos de confianza de modo que “el cabal desempeño de la labor asignada debe responder a las exigencias discrecionales del nominador y estar sometida a su p ermanente vigilancia y evaluación.”

Bajo estas circunstancias, el nominador goza de un margen amplio de discrecionalidad que no puede, desde luego, derivar en actuación arbitraria o desproporcionada pero tampoco exige para que proceda el retiro que el ac to de desvinculación deba ser motivado. HaTutela No. 73001-22-04-000-2020-00007-00 Juan Carlos Canal Albán Sentencia 1ª Instancia 8

sostenido la Corporación en numerosas ocasiones que, “la falta de motivación del acto que desvincula a una persona que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción no es contrario a la Constitución.” Ha recalcado, además, que la no motivación de esos actos constituye “una excepción al principio general de publicidad, sin que ello vulnere derecho fundamental alguno.”

Con todo, ha dicho la Corte que la toma de una decisión de esta naturaleza por la autoridad administrativa, “no significa arbitrariedad

“una excepción al principio general de publicidad, sin que ello vulnere derecho fundamental alguno.”

Con todo, ha dicho la Corte que la toma de una decisión de esta naturaleza por la autoridad administrativa, “no significa arbitrariedad en el ejercicio de la función pública: lo arbitrario es aquello que se funda en el capricho individual de quien ejerce el poder, con desmedro de la ley. Las facultades discrecionales, por el contrario, están some tidas a reglas de derecho preexistentes en cabeza del órgano o funcionario competente” , a los deberes del Estado, y las responsabilidades genéricas de las autoridades en cuanto a la protección de la vida, honra y bienes de los asociados (C.P. artículos 2º, 123 y 209). En este sentido, el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo , prescribe como condición de la expedición de actos administrativos discrecionales, que el contenido de la decisión sea “adecuad[o] a los fines de la norma qu e la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa”.2

Siendo ello así, no corresponde a la Sala verificar la motivación ofrecida por la Dirección Ejecutiva de la Fiscalía General de la Nación para desvincular al accionante, pues ello implic aría invadir órbitas ajenas y desconocer la facultad discrecional que constitucionalmente fue encomendada a dicha institución. Tampoco corresponde verificar si dicha determinación afecta sus derechos fundamentales al trabajo y mínimo vital.

Ahora bien; la Corte Constitucional en casos excepcionalísimos ha reconocido que la desvinculación

verificar si dicha determinación afecta sus derechos fundamentales al trabajo y mínimo vital.

Ahora bien; la Corte Constitucional en casos excepcionalísimos ha reconocido que la desvinculación

2 Sentencia T-686 de 2014.Tutela No. 73001-22-04-000-2020-00007-00 Juan Carlos Canal Albán Sentencia 1ª Instancia 9

de los servidores que ocupen cargos de libre nombramiento y remoción puede ver afectad os sus derechos fundamentales cuando no se toma en consideración, por ejemplo, su delicado estado de salud.3

También ha estudiado la Corte la condición de prepensionable, como condición que eventualmente dotaría a un empleado nombrado en un cargo de libre nombramiento y remoción de cierta estabilidad laboral.

En sentencia de unificación SU003 de 2018, la Corte Constitucional precisó que la calidad de prepensionado la ostentan las personas que estén próximas –dentro de los 3 años siguientesa acreditar los dos requisitos necesarios para obtener la pensión de vejez, esto es , tiempo de servicio y edad.

Explicó la Corte, que la prepensión “protege la expectativa del trabajador de obtener su pensión de vejez, ante su posible frustración como consecuencia de una pérdida intempestiva del empleo. Por tanto, ampara la estabilidad en el cargo y la continuidad en la cotización efectiva al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, para consolidar los requisitos que le faltaren para acceder a su pensión de vejez.”

Como dice la Corte en la misma decisión, cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el

Pensiones, para consolidar los requisitos que le faltaren para acceder a su pensión de vejez.”

Como dice la Corte en la misma decisión, cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el

3 Sentencia T-372 de 2012.Tutela No. 73001-22-04-000-2020-00007-00 Juan Carlos Canal Albán Sentencia 1ª Instancia 10

de edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, no hay lugar a considerar que la persona es beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepens ionable, dado que el requisito faltante de edad puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente. En estos casos, no se frustra el acceso a la pensión de vejez.

Conforme lo dio a conocer la Dirección Ejecutiva Seccional de la Fiscalía General de la Nación, el doctor Juan Carlos Canal Albán cotizó más de 1300 semanas, por lo tanto, acredita el mínimo que se requiere para acceder a la pensión de vejez, de manera que no se encuentra en riesgo la consolidación de su expectativa pensional.

Lo anterior entonces, es razón suficiente para negar el amparo de sus derechos fundamentales, lo que no obsta para que si a bien lo tiene, promueva ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa el mecanismo de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

nulidad y restablecimiento del derecho.

Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVETutela No. 73001-22-04-000-2020-00007-00 Juan Carlos Canal Albán Sentencia 1ª Instancia 11

Primero.- NEGAR el amparo de los derechos fundamentales invocados por Juan Carlos Canal Albán.

Segundo.- NOTIFICAR por el medio más expedito a las partes y si no fuere impugnada, remítase la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

MARÍA MERCEDES MEJÍA BOTERO

EN INCAPACIDAD MÉDICA

HÉCTOR HUGO TORRES VARGAS

MARÍA CRISTINA YEPES AVIVITutela No. 73001-22-04-000-2020-00007-00

Juan Carlos Canal Albán Sentencia 1ª Instancia 12

Luz Mireya Jaramillo Díaz Secretaria