TSDJ IBE SP - 73001 60 00 432 2014 01627 01-(08-04-2024)

Sentencia II Instancia ley 906 de 2004 No. 73001 60 00 432 2014 01627 01 Procesado: José Alexander Celis Guayara Delito: Omisión del agente retenedor Cód. 108-2023-906 1 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado Ponente LUIS GUIOVANNI SÁNCHEZ CÓRDOBA PROVIDENCIA N.º: SP-TSI-P-D03-2024-114 Presentación del proyecto Marzo 18 de 2024 Aprobado según Acta N.º 406 Abril 08 de 2024

1. ASUNTO POR RESOLVER Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el doctor Juan Carlos Heredia Machado, abogado defensor, contra la sentencia proferida el 28 de septiembre de 2023, por el Juzgado Sexto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Ibagué (Tolima), mediante la cual condenó al señor José Alexander Celis Guayara, por la conducta calificada como omisión del agente retenedor. 2. ACTUACIÓN PROCESAL El 9 de octubre de 2017 la Fiscalía General de la Nación, ante el Juzgado Quinto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Ibagué, imputó cargos al señor José Alexander Celis Guayara por el delito de omisión del agente retenedor, los cuales no aceptó. Correspondió el conocimiento de la causa al Juzgado Sexto Penal del Circuito de Ibagué, autoridad que llevó a cabo audiencia de formulación de acusación el día 17 de agosto de 2018, audiencia preparatoria el 18 de junio de 2019, y juicio oral en sesiones del 3 de septiembre de 2019, 26 de julio de 2022, 9 de mayo y 29 de agosto de 2023. Culminada la práctica probatoria con sentido de fallo condenatorio, la sentencia se emitió el 28 de septiembre siguiente. Inconforme con la decisión, el defensor del procesado interpuso recurso de apelación.Sentencia II Instancia ley 906 de 2004 No. 73001 60 00 432 2014 01627 01 Procesado: José Alexander Celis Guayara Delito: Omisión del agente retenedor Cód. 108-2023-906

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3. DECISIÓN APELADA La instancia argumentó que, con las pruebas de cargo se logró probar más allá de duda razonable que el señor José Alexander Celis Guayara era responsable de la conducta punible endilgada. Lo anterior, indicando que, para la fecha de la presentación de la denuncia y, vencido el termino estipulado por el Gobierno Nacional para el pago de las sumas recaudadas por el concepto de ventas (IVA), para los períodos 5º y 6º de 2012, 1º de 2013 y 1º de 2014, el procesado no había consignado los dineros que ascienden al total de $27’246.000, omisión que se prolongó hasta la emisión de la sentencia condenatoria. Tras dar por acreditada la materialidad de la conducta punible, el juzgador fijó la pena a imponer en cuarenta y ocho (48) meses de prisión y multa equivalente $54.492.000; asimismo, negó al procesado la suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, argumentando que no se cumple con los requisitos exigidos por la normatividad, en razón a que el delito de omisión del agente retenedor atenta contra el bien jurídico de la administración pública, que consagra una expresa prohibición para conceder mecanismos sustitutivos de la pena de prisión. 4. IMPUGNACIÓN El defensor del procesado solicita la revocatoria de la decisión, basando su disenso únicamente en la negativa de los mecanismos sustitutivos de la pena de prisión. Señala que, el Juez A-quo no tuvo

en cuenta los principios teleológicos y filosóficos de la norma que adicionó el inciso segundo del artículo 68ª de la Ley 599 de 2000, en tanto, los fines perseguidos por el legislador era establecer una prohibición para conceder beneficios y subrogados a quienes cometieran conductas relacionadas con corrupción y que afectaran a la administración pública. Considera que la instancia incurrió en un error al negar los mecanismos sustitutivos de la pena de prisión, pues conforme a los hechos y conducta materia de juzgamiento, no se infiere que el procesado requiera tratamiento penitenciario, ya que no es una persona proclive a la comisión de delitos que pongan en peligro al conglomerado social. 5. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1. Competencia Con fundamento en lo indicado en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, la Sala es competente para conocer del recurso de apelaciónSentencia II Instancia ley 906 de 2004 No. 73001 60 00 432 2014 01627 01 Procesado: José Alexander Celis Guayara Delito: Omisión del agente retenedor Cód. 108-2023-906

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interpuesto, toda vez que el juzgado de origen pertenece al Distrito Judicial de Ibagué. Ejercicio que debe cumplirse teniendo en cuenta el principio de limitación que rige la segunda instancia, y conforme al cual, debe centrar el estudio en la resolución de los planteamientos jurídicos expuestos por el recurrente y en aquellos que están inescindiblemente vinculados. De acuerdo con la censura propuesta, el tema de discusión se enfoca únicamente, en la negativa del otorgamiento de mecanismos sustitutivos de la pena de prisión a favor del señor José Alexander Celis Guayara. En esa medida, la Sala procederá al estudio de las reglas aplicables para otorgar el subrogado penal de la suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, conforme a los parámetros legales y jurisprudenciales que desarrollan las figuras invocadas. 5.2. Sobre la concesión de los mecanismos sustitutivos de la pena de prisión cuando se procede por delitos contra la administración pública Frente a la concesión del subrogado penal o la prisión domiciliaria como sustitutiva de la intramural, impera aplicar la norma vigente para el momento en que sucedieron los hechos materia de juzgamiento, es decir, los periodos 5º y 6º de 2012, 1º de 2013 y 1º de 2014, épocas para las cuales se encontraban vigentes las leyes 1474 del 12 de julio de 2011 y 1709 del 20 de enero de 2014. Dichas normas excluyen la concesión de subrogados y sustitutos penales cuando se emita sentencia de condena por delitos contra la administración pública, como ocurre en el caso bajo examen. De tal manera, sobre la exclusión de los referidos mecanismos con ocasión a los cánones ya referidos, la jurisprudencia en materia penal ha señalado:

penales cuando se emita sentencia de condena por delitos contra la administración pública, como ocurre en el caso bajo examen. De tal manera, sobre la exclusión de los referidos mecanismos con ocasión a los cánones ya referidos, la jurisprudencia en materia penal ha señalado: “En efecto, la exclusión de concesión de los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria sustitutiva de la penitenciaria, en los casos en que el delito por el cual se emite condena constituya un atentado contra el bien jurídico de la administración pública, –entre los cuales se sitúa el de omisión de gente retenedor o recaudador, que integra el Título XV del Código Penal, «Delitos contra la administración pública»-, se produjo por medio del artículo 13 de la Ley 1474 de 2011 «Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública», que entróSentencia II Instancia ley 906 de 2004 No. 73001 60 00 432 2014 01627 01 Procesado: José Alexander Celis Guayara Delito: Omisión del agente retenedor Cód. 108-2023-906

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en vigor el 12 de julio de la misma anualidad1, con el siguiente tenor textual: «EXCLUSIÓN DE BENEFICIOS EN LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA RELACIONADOS CON CORRUPCIÓN. El artículo 68A del Código Penal quedará así: No se concederán los subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de libertad de suspensión condicional de la ejecución de la pena o libertad condicional; tampoco la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio o subrogado legal, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso o preterintencional dentro de los cinco (5) años anteriores. Tampoco tendrán derecho a beneficios o subrogados quienes hayan sido condenados por delitos contra la Administración Pública, estafa y abuso de confianza que recaigan sobre los bienes del Estado, utilización indebida de información privilegiada, lavado de activos y soborno transnacional. Lo dispuesto en el presente artículo no se aplicará respecto de la sustitución de la detención preventiva y de la sustitución de la ejecución de la pena en los eventos contemplados en los numerales 2, 3, 4 y 5 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, ni en aquellos eventos en los cuales se aplique el principio de oportunidad, los preacuerdos y negociaciones y el allanamiento a cargos. ». (Negritas de la Sala). Ello significa, que el censor parte de un error normativo al suponer que la prohibición aludida se

dispuso en la Ley 1709 de 2014, cuando en realidad lo fue con la Ley 1474 del 12 de julio de 2011, siendo reiterada y ampliada en las leyes 1474 de 2011, 1709 de 2014, 1473 de 2016 y 1944 de 2018.”2 Se desprende de lo anterior que, la prohibición para conceder subrogados y sustitutos penales cuando se juzgan delitos contra la administración pública, se ha mantenido vigente desde la emisión de la ley 1474 de 2011 y, se reiteró con posterioridad en la ley 1709 de 2014, lo que conlleva a que, en el caso concreto, independientemente que la conducta se haya desarrollado en diferentes épocas, se deba aplicar la restricción prevista -actualmenteen el artículo 68A del Código Penal. Resulta relevante mencionar que, el propósito del legislador con la expedición de la Ley 1709 de 2014 fue el de reestructurar el sistema penitenciario y carcelario, así como delimitar o regular el régimen de libertades, entre otros temas, siempre bajo la perspectiva de priorizar sobre ciertas conductas que generan gran impacto social y por tanto requieren de una respuesta estatal más enérgica y severa, como lo es para el caso concreto, la omisión del agente retenedor o recaudador. 1 Cfr. Diario Oficial Nº 48.128 del 12 de julio de 2011. 2 CSJ AP1506-2020, RAD. 55665, 8 Jul 2020, MP. José Francisco Acuña Vizcaya.Sentencia II Instancia ley 906 de 2004 No. 73001 60 00 432 2014 01627 01 Procesado: José Alexander Celis Guayara Delito: Omisión del agente retenedor Cód. 108-2023-906

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Esto obedece a la política criminal, la cual se presenta con función de la prevención general y especial de la pena, por lo que se dirige a crear en el conglomerado social la conciencia de que incurrir en determinados tipos de conducta implica automáticamente la pena de privación de la libertad en establecimiento de reclusión, como también, se dirige a la inocuización de quienes cometen conductas que constituyen delito, para el aseguramiento de la sociedad mientras se busca la resocialización del penado, respectivamente. Por lo que, de la lectura del inciso segundo del artículo 68A de la Ley 599 de 2000 (Código Penal), fácil se advierte que se alude de forma directa a la prohibición de la concesión de sustitutos y subrogados penales cuando la persona ha sido condenada por delitos dolosos contra la Administración Pública, que en el caso concreto la conducta punible de Omisión del Agente Retenedor o Recaudador, hace parte del grupo de delitos contra la Administración Pública contenidos en el título XV del Código Penal, sin que pueda realizarse una interpretación restrictiva o limitada, puesto que hace referencia a un grupo de comportamientos perfectamente delimitados y de gran connotación nacional. Frente a este tema, la Corte Suprema de Justicia en decisión AP 3358 del 17 de junio del 2015, aclaró: “(…) 4. El artículo 68A original sobre “Exclusión de beneficios y subrogados” fue introducido por la Ley 1142 de 2007 y su presupuesto exclusivo era la reincidencia, tal y como lo declaró la Corte Constitucional en la sentencia C-425 de 2008. Luego, la Ley 1474 de 2011 incluyó un criterio

restrictor adicional al de la existencia de antecedentes penales: la naturaleza del delito objeto de sanción3. De esa manera, una serie de conductas ilícitas especialmente desvaloradas fueron definidas por dicho estatuto como excluidas de sustitutos de la pena de prisión y la misma senda siguieron, ampliando el catálogo, las leyes 1453 de 2011 y 1709 de 2014. 5. Si bien uno de los objetivos de la Ley 1709 de 2014 fue el de que se utilizaran las “penas intramurales como último recurso”, tal y como lo advirtió la entonces Ministra de Justicia y del Derecho en la exposición de motivos ante la Cámara de Representantes, en virtud de lo cual se propuso y aprobó la eliminación de criterios subjetivos para la concesión de subrogados penales en determinadas circunstancias; ha de recordarse que el segundo inciso del artículo 68A que excluye esa posibilidad frente a determinados delitos, fue adoptado y desarrollado por estatutos legales que respondían, por el contrario, a la necesidad de fortalecer, entre otros, los mecanismos judiciales de lucha contra determinadas formas de 3 En la exposición de motivos en el Senado se anotó que “A. Se consagra la exclusión de beneficios y subrogados penales en delitos contra la Administración Pública relacionados con corrupción”, sin que tal medida se condicionara a la concurrencia de antecedentes penales, lo cual es explicable si se tiene en cuenta que ya la Ley 1142 de 2007 había regulado el efecto de la reincidencia en los subrogados penales.Sentencia II Instancia ley 906 de 2004 No. 73001 60 00 432 2014 01627 01 Procesado: José Alexander Celis Guayara Delito: Omisión del agente retenedor Cód. 108-2023-906

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comportamientos criminales (la corrupción en la Ley 1474 y la delincuencia común en la Ley 1453, ambas de 2011). Por último, la interpretación sistemática de los artículos 63 y 68A (parágrafo 2º) del C.P. permite colegir, sin dificultad alguna, que las hipótesis en que procede la suspensión condicional de la ejecución de la pena son las siguientes: a) Que la persona sea condenada a pena inferior a 4 años de prisión, por un delito diferente a los excluidos y no tenga antecedentes; y b) Que la persona sea condenada a igual pena, tiene antecedentes dentro de los 5 años anteriores por delitos dolosos diferentes a los excluidos, y no es necesaria la ejecución de la pena según la valoración que realice el juez. (…)” Negrilla de la sala. De igual manera, respecto a que delitos hace referencia la norma citada, la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia SP 1500-2020, radicado No. 54332 del 17 de junio de 2020, M.P Eyder Patiño Cabrera, manifestó: “La Corte debe resaltar que, aunque el fallador de primera instancia no examinó si la reforma legislativa favorecía a la enjuiciada, como sí lo hizo el de segundo nivel lo cual no admite reparo alguno–, en últimas, lo reprochable es el resultado al que arribó, producto de inadvertir que, no obstante que, bajo el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014, se cumple el presupuesto de orden objetivo, en tanto la pena de prisión impuesta no supera los 4 años, el delito por

el que se procede, en este caso, sí está incluido en el inciso 2° del artículo 68A del Código Penal, en el que se mencionan los «delitos dolosos contra la Administración Pública», vale decir, los descritos en el Capítulo I, Título XV, Libro Segundo del Estatuto Punitivo, en el cual se encuentra tipificado el injusto de omisión del agente retenedor o recaudador (canon 402). (…)” Negrilla de la sala. Por ende, no le asiste razón al recurrente al reclamar en favor del señor José Alexander Celis Guayara la concesión de subrogados o sustitutos penales, en tanto, fue condenado por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador, el cual, se encuentra contemplado en el listado de tipos penales erigidos en el artículo 68A de la Ley 599 de 2000, en donde se encuentran los delitos dolosos contra la administración pública, lo que hace viable la restricción legal a partir de la norma en comento, sin que haya lugar a interpretaciones diferentes a las que establece el precepto estudiado. Con fundamento en lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Ibagué por las razones expuestas en esta motivación.Sentencia II Instancia ley 906 de 2004 No. 73001 60 00 432 2014 01627 01 Procesado: José Alexander Celis Guayara Delito: Omisión del agente retenedor Cód. 108-2023-906

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SEGUNDO: Ejecutoriada esta sentencia, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen, donde se librarán las comunicaciones y rendirán los informes correspondientes a las autoridades competentes. TERCERO: INFORMAR que contra esta sentencia procede el recurso extraordinario de casación. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

HÉCTOR HUGO TORRES VARGAS MAGISTRADO

MARÍA CRISTINA YEPES AVIVI MAGISTRADAFirmado Por:

Luis Guiovanni Sanchez Cordoba Magistrado Sala 3 Penal Tribunal Superior De Ibague - Tolima

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