TSDJ IBE SP - 73001-60-00-450-2014-01850 - NI30266-(26-02-2018)

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Acusado: JOSÉ GABRIEL MELLADO ARENAS

Delitos: CONCIERTO PARA DELINQUIR y otros Radicado: 730016000450201401850

Asunto: Sentencia 2ª instancia

NI: 30266

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA DE DECISIÓN PENAL

MAGISTRADO PONENTE: IVANOV ARTEAGA GUZMÁN

Ibagué, 26 de febrero de 2018 Acta No.144

ASUNTO

Se procede a resolver el recurso de apelación i nterpuesto oportunamente y s ustentado en debida forma por el defensor de JOSÉ GABRIEL MELLADO ARENAS, contra la sentencia anticipada proferida por el Juzgado Octavo Penal del Circuito de Ibagué, Tolima, adiada 23 de octubre hogaño, mediante la cual conden ó a este último como cómplice responsable de los delitos de

CONCIERTO PARA DELINQUIR, HURTO POR MEDIOS

INFORMÁTICOS Y SEMEJANTES AGRAVADO y VIOLACIÓN DE

DATOS PERSONALES AGRAVADO.

1. SINOPSIS FÁCTICA2

Acusado: JOSÉ GABRIEL MELLADO ARENAS

Delitos: CONCIERTO PARA DELINQUIR y otros Radicado: 730016000450201401850

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Los hechos jurídicamente relevantes ocurrieron entre los años dos mil once (2011) y dos mil quince (2015) , en los municipios de

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Los hechos jurídicamente relevantes ocurrieron entre los años dos mil once (2011) y dos mil quince (2015) , en los municipios de Ibagué, Chaparral, Ortega y Líbano, todos ellos pertenecientes al departamento del Tolima, cuando, entre otros, JOSÉ GABRIEL MELLADO ARENAS se concertaron para atentar contra los bienes jurídicos de la confiabilidad e integridad de los datos personales y el patrimonio económico de varios cuentahabientes de diferentes entidades bancarias, para lo cual de manera habilidosa despojaban, cambiaban o se apoderaban de tarjetas débito y crédito de aquellos, con el propósito de copiar la información de los lectores de las bandas magnéticas y transferirlas a otros plásticos, luego de lo cual se dirigían a cajeros electrónicos y utilizaban las claves personales obtenidas previamente , y suplantando a los titulares de las mismas realizaban importantes retiros de dinero.

Bajo dicha modalidad delictiva los citados acusados, en compañía de otros integrantes de la organización criminal , cometieron múltiples acciones furtivas, por ejemplo, el 20 de febrero de 2014, en horas de la tarde, MELLADO ARENAS en asocio con FREDY OSWALDO VARGAS MOLINA, abordaron en la calle 14 con carrera 4 de esta capital a SEGUNDO CONCEPCIÓN OVALLE BERNAL, a quien mediante engaños le sustrajeron la tarjeta número 4497440014172159 del Banco Agrario y la clave personal asignada a la misma , para ulteriormente dirigirse a un cajero electrónico de

quien mediante engaños le sustrajeron la tarjeta número 4497440014172159 del Banco Agrario y la clave personal asignada a la misma , para ulteriormente dirigirse a un cajero electrónico de dicha entidad ubicado en el sector del Salado sobre la carrera 5 con calle 39 y retirar, sin autorización del mencionado titular, la suma de3

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un millón ciento diez mil pesos (1.1 10.000.oo) de la cual se apoderaron.

Luego, el 22 de mayo de 2014 , en la carrera 3 entre calles 15 y 16 de esta c apital, fue sorprendido , junto con dos integrante s de la aludida organización ilícita, portando las tarjetas números 49121684097970560 del BBVA, 4546167347863649 del Banco Popular, 4915110078651208 del Banco de Bogotá y 4497440022333421 del Banco Agrario de Colombia, las cuales obtuvieron sin autorización de los titulares, incluso adulteraron la información de las bandas magnéticas de las dos últimas.

Es así como en desarrollo de las pesquisas investigativas se practicó el 2 de marzo de 2015 diligencias de registro y allanamiento al inmueble ubicados en la manzana C , casa 5 del barrio Venencia de esta localidad, donde residía el citado implicado, dentro de la cual también se halló la tarjeta de crédito número 4985340012529765 del Banco Caja Social , sin tener autorización para ello.

de esta localidad, donde residía el citado implicado, dentro de la cual también se halló la tarjeta de crédito número 4985340012529765 del Banco Caja Social , sin tener autorización para ello.

2. ANTECEDENTES PROCESALES

El 9 de junio de 2015, la Fiscalía presentó libelo enjuiciatorio, entre otros, contra JOSÉ GABRIEL MELLADO ARENAS por los delitos de

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DATOS PERSONALES AGRAVADO , en calidad de coautor – artículos 340-3, 269 I, 269 H-1, 269 F y 269 H, el primero modificado por la Ley 733 de 2002 - en concurso heterogéneo, cuyo conocimiento le correspondió al Juzgado Octavo Penal del Circuito de Ibagué, Tolima, quien , luego de múltiples aplazamientos atribuibles a las part es, el 4 de octubre de 2016 celebró la correspondiente audiencia de formulación de acusación donde le fue comunicada esta última a aquellos, y el órgano titular de la acción penal descubrió los elementos materiales de prueba, evidencia física e información legalmente obtenida con la que contaba hasta ese momento. De igual manera las partes no cuestionaron la competencia del juzgador ni lo recusaron, y tampoco presentaron solicitudes de nulidad1.

física e información legalmente obtenida con la que contaba hasta ese momento. De igual manera las partes no cuestionaron la competencia del juzgador ni lo recusaron, y tampoco presentaron solicitudes de nulidad1.

Posteriormente, durante el término previsto para llevar a ca bo la audiencia preparatoria , las partes llegaron a un preacuerdo2, consistente en degradar la participación de coautor a cómplice, y una vez verificada su legalidad por el a quo, lo aprobó, por lo que el 19 de septiembre de los cursante realizó la audienc ia regulada por el canon 447 de la Ley 906 de 2004 3, y el 23 de octubre ulterior profirió la sentencia co rrespondiente mediante la cual condenó al incriminado prenombrado y le impuso, como consecuencia de ello, las penas principales de cincuenta y seis (56) meses de prisión, y cincuenta (50) smlmv., y la accesoria de inhabilitación para ejercicio

1 Fl. 289, carpeta 2 Fls. 360-366, carpeta 3 Fls. 409, carpeta5

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de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la primera. Además, se les negaron los beneficios de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia.4

3. DEL FALLO IMPUGNADO

Consideró la a quo que con los medios cognitivos recaudados por el

de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia.4

3. DEL FALLO IMPUGNADO

Consideró la a quo que con los medios cognitivos recaudados por el ente acusador para acreditar su teoría del caso, especialmente (i) las denuncias presentadas por la víctima SEGUNDO CONCEPCIÓN OVALLE BERNAL, quienes relató la forma como le fue sustraída de sus respectiva cuenta bancaria sumas de dinero que afectaron su patrimonio económico; (ii) las diligencias de allanamiento y registro realizadas a la vivienda de JOSÉ GA BRIEL MELLADO ARENAS , donde se hallaron elementos materiales de prueba relacionados con la participación de este último en las referidas transacciones bancarias fraudulentas; y (iii) el informe investigador de campo de fecha 22 de mayo de 2014, a través del cual narró las circunstancias en las que fue capturado aquél, (iv) el estudio documentológico realizado a las tarjetas encontradas en su poder, donde se determinó que eran auténticas , y (v) el informe investigador de campo de fecha 1 de diciembre de 2014 , en el cual se acredita la probable existencia de una organización delincuencial que se dedica al hurto de tarjetas de crédito y débito para posteriormente afectar

4 Fls. 166-177, carpeta6

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los recursos de los cuentahabientes” 5, se reunían los presupuestos

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los recursos de los cuentahabientes” 5, se reunían los presupuestos exigidos por el legislador para proferir una sentencia de condena.

Por tanto, no hay duda que a l acusado en cita le son imputables los reatos endilgados contra el patrimonio económico, reconociéndole el decremento punitivo por concepto de reparación integral.

Igualmente, se le denegó al inculpado la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia, en tanto no se demostró que, de un lado, MARITZA RAMÍREZ, abuela materna del menor B.A.M.P., hijo del primero, no esté en condiciones físicas y económicas de hacerse cargo de este último; y del otro, que dicho menor no cuenta con otro miembro de su núcleo parental que pueda velar por su protección y cuidado, mientras su progenitor cumple intramuralmente la sanción impuesta.

4. DEL RECURSO

3.1. Inconforme co n esta decisión, el defensor de JOSÉ GABRIEL MELLADO ARENAS acudió a esta alzada con el pro pósito de lograr su modificación con base en los siguientes argumentos:

 El a quo no efectuó un análisis correcto de los medios cognitivos aportados en el traslado del artículo 447 para l a concesión a su representado del beneficio de la prisió n de

5 Fl. 171, carpeta7

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concesión a su representado del beneficio de la prisió n de

5 Fl. 171, carpeta7

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domiciliaria como padre cabeza de familia, puntualmente el acta de inspección ocular realizada por el MARTÍN RIVERA GÓMEZ, Comisario Primero de Familia de Ibagué, Tolima, donde se estableció no solo que la madre del menor B.A.M.P., lo dejó al cuidado de su progenitora MARITZA RAMÍREZ porque “ se vio avocada a buscar nuevas oportunidades laborales fuera de la ciudad” 6, sino, igualmente, dada la condición de salud que afronta esta últimala abuela materna-, la protección y el cuidado del niño debe estar a cargo de su progenitor, “quien además de ser la persona que solventa los gastos domésticos, posee un fuerte vínculo afectivo con su menor hijo”7.

 En este caso específico no era viable examinar la p rocedencia del beneficio en comento a la luz del canon 68A de la Ley 599 de 2000, como lo hizo el dispensador de justicia de primera instancia, sino conforme tanto a los parámetros de la Ley 790 de 2002, como la jurisprudencia patria aplicable a este tipo de situaciones.

Los no recurrentes guardaron silencio.

5. CONSIDERACIONES DE LA SALA

5.1. COMPETENCIA

6 Fl. 450, carpeta 7 Ídem8

situaciones.

Los no recurrentes guardaron silencio.

5. CONSIDERACIONES DE LA SALA

5.1. COMPETENCIA

6 Fl. 450, carpeta 7 Ídem8

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De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, esta Corporación es competente por los factores funcional, objetivo y te rritorial, para conocer de los presentes recursos interpuestos contra la sentencia anticipada proferida en este proceso por el Juzgado Octavo Penal del Circuito de Ibagué, Tolima.

5.2. LEGALIDAD DE LA ACTUACIÓN

Revisado el proceso en su integridad se av izora con claridad meridiana que el mismo fue tramitado de acuerdo con los parámetros constitucionales y legales, por manera que no hay duda sobre el cumplimiento de l as formas propias del juicio y el respeto tanto por los derechos como por las garantías fundamentales de las partes e intervinientes , razón por la cual nada impedía proferir el fallo de primera instancia e impide ahora dictar el de segundo grado.

5.3. TEMAS MATERIA DE DISCUSIÓN Y DECISIÓN

Se contrae n a establecer si JOSÉ GABRIEL MELLADO ARE NAS ostenta la condición de padre cabeza de familia y, de ser así, si desde esta perspectiva resulta procedente concederle el subrogado de la prisión domiciliaria, como lo considera el recurrente; o si, como

ostenta la condición de padre cabeza de familia y, de ser así, si desde esta perspectiva resulta procedente concederle el subrogado de la prisión domiciliaria, como lo considera el recurrente; o si, como lo entendiera la a quo, no está demostrado que a quél ostenta esa calidad y, en consecuencia, resulta improcedente reconocerle dicho beneficio.9

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5.4. DESARROLLO Y SOLUCIÓN DEL ASUNTO

En relación con la pretensión del defensor consistente en atribuirle la condición de padre cabeza de familia al encaminado para el otorgamiento del beneficio de la prisión domiciliaria, se debe señalar que teniendo en cuenta el artículo 1º de la Ley 1232 de 2008, el cual modificó el 2° de la Ley 82 de 1993, y lo indicado en la sentencia C154 de 2007 de la Corte Constituciona l, la condición de madre o padre cabeza de familia entraña los siguientes presupuestos: “ (i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un m otivo verdaderamente poderoso como la

sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un m otivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental ó, como es obvio, la muerte; (v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar”.

Igualmente, en torno a la concesión de este mecanismo sustitutivo, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia había precisado en sentencia del 26 de junio de 2008, radicación 22.453, que para su pro cedencia resultaba suficiente acreditar la calidad de madre o padre cabeza de familia, de tal manera que no podía10

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constituir un obstáculo para su otorgamiento el análisis de la naturaleza del delito y el estudio o valoración de aspectos subjetivos referidos a su perfil, motivo por el cual no se exigía el cumplimiento de los requisitos previstos en los incisos 2° y 3° de la ley 750 de 2002, que hacen referencia al desempeño personal, laboral, familiar o social del procesado, de cara a establecer si de conced érsele pondría en peligro a la comunidad o a las mismas personas que estén a su cargo.

Sin embargo, este criterio jurisprudencial fue modificado a partir de

o social del procesado, de cara a establecer si de conced érsele pondría en peligro a la comunidad o a las mismas personas que estén a su cargo.

Sin embargo, este criterio jurisprudencial fue modificado a partir de la sentencia de junio 22 de 2011, radicación 35.943, y fuera ratificada recientemente en decisión del 31 de mayo de 2017, radicado SP7752-2017,46277, en las que se precisó que una vez se demuestre la condición de madre o padre cabeza de familia, según el caso, es ineludible examinar igualmente la concreta situación del menor respecto del cual se predi ca tal calidad, el grado de desprotección o desamparo del mismo por ausencia de otra figura paterna o familiar que supla la presencia del progenitor encargado de su protección, cuidado y sustento, sino que adicionalmente se debe analizar la naturaleza del delito en orden a preservar la integridad física y moral del niño o adolescente.

Dijo así la Alta Corporación:

“… aun en el evento de concluir que el numeral 5 del artículo 314 del Código de Procedimiento Penal desplazó al artículo 111

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de la Ley 750 de 2 002 (tanto en materia de prisión como de detención domiciliaria) en cuanto a la menor exigencia de requisitos, no habría razón alguna para concluir acerca de la imposibilidad de estudiar factores relativos al procesado, o a

detención domiciliaria) en cuanto a la menor exigencia de requisitos, no habría razón alguna para concluir acerca de la imposibilidad de estudiar factores relativos al procesado, o a los antecedentes penales que reg istre, pues en virtud del juicio de ponderación en la aplicación de la ley se verá obligado a sopesar las circunstancias concernientes al interés superior del menor con las atinentes a los fines de la medida de aseguramiento, o a los de la ejecución de la pena, en aras de determinar si el mayor peso abstracto de uno de los principios en pugna es traducible en uno específico.”

“Es decir, el debido respeto al interés superior del menor no implica un reconocimiento mecánico, irrazonable o autoritario de sus derechos. Y dejar como único requisito de la detención o prisión domiciliaria para los padres o madres cabeza de familia la constatación de la simple condición de tal convierte en absoluto el derecho del menor a no estar separado de su familia, y además lo hace en detrimento de unos institutos (la detención preventiva en centro de reclusión y la ejecución de la pena en establecimiento carcelario) que no sólo atienden a principios y valores constitucionales (como la paz, la responsabilidad de los particulare s y el acceso a la administración de justicia de todos los asociados), sino que deben ser determinados por las circunstancias personales del agente, motivo por el cual tienen que ser ponderadas en todos los casos” 8.

En este orden de ideas, resulta entonces necesario realizar un juicio de ponderación tendiente a demostrar si en realidad el aquí

deben ser determinados por las circunstancias personales del agente, motivo por el cual tienen que ser ponderadas en todos los casos” 8.

En este orden de ideas, resulta entonces necesario realizar un juicio de ponderación tendiente a demostrar si en realidad el aquí

8 Sentencia 35.943, del 22 de junio de 2011; y sentencia del 31 de mayo de 2017, radicado SP7752-2017,4627712

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procesado ostenta la calidad de padre cabeza de familia, y, de ser así, valorar los elementos que permitan concluir que de acuerdo con sus circunstancias particu lares, antecedentes personales, sociales y de todo orden, y atendiendo a los fines de la pena, se muestre como viable la concesión del sustituto de la prisión domiciliaria como alternativa de su cumplimiento.

Afirma el impugnante que los argumentos que ex puso el a quo para la negativa del beneficio disienten del verdadero entorno correspondiente a la situación personal y familiar predicable de su representado, al dejarse de lado que la presencia de éste último en su lugar de residencia es indispensable por que en el acta de inspección ocular (verificación a medio familiar y verificación de derechos Art. 52 ley 1098 de 2006), elaborada por MARTÍN RIVERA GÓMEZ, Comisario de Familia Primero de Ibagué, Tolima, adiada 22 de marzo hogaño 9, se consignó no solo que la madre del menor

derechos Art. 52 ley 1098 de 2006), elaborada por MARTÍN RIVERA GÓMEZ, Comisario de Familia Primero de Ibagué, Tolima, adiada 22 de marzo hogaño 9, se consignó no solo que la madre del menor B.A.M.P., lo dejó al cuidado de su progenitora MARITZA RAMÍREZ porque “ se vio avocada a buscar nuevas oportunidades laborales fuera de la ciudad” 10, sino, igualmente, dada la condición de salud que afronta esta última - la abuela materna -, la protección y el cuidado del niño debe estar a cargo de su progenitor, “ quien además de ser la persona que solventa los gastos domésticos, posee un fuerte vínculo afectivo con su menor hijo”11.

9 Fls. 1-4 acta de inspección ocular 10 Fl. 450, carpeta 11 Ídem13

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Sin embargo, contario a lo sostenido por el censor, dicho medio cognitivo direccionado a demostrar la calidad en comento de su procurado, no se infiere clara e inequívocamente que al estar este último descontando la pena impuesta en prisión intramural, los derechos de su menor hijo B.A.M.P., se vean gravemente conculcados, y mucho menos el estado de salud que padece su suegra MARITZA RAMÍREZ , constituya un impedimento para garantizarle los cuidados básicos que requiere su nieto.

conculcados, y mucho menos el estado de salud que padece su suegra MARITZA RAMÍREZ , constituya un impedimento para garantizarle los cuidados básicos que requiere su nieto.

Ello por cuanto, obsérvese, aunque no se discute que en la mencionada acta de inspec ción ocular se plasmó que el hecho de que el implicado estuviera privado de su libertad en el complejo penitenciario de esta ciudad, tuvo “enorme incidencia tanto familiar como económica y afectiva, lo que dió lugar a la separación de hecho de los padres del niño puesto que su progenitora se vió avocada a buscar nuevas oportunidades laborales fuera de la ciudad. Esto conllevó a que la abuela materna asumiera de facto los cuidados del menor, situación que descansa en su precario estado de salud imbuído, seg ún refiere, por problemas de tiroides –y tiene una cirugía - y otras afecciones derivadas, que han enervado sus sistema endocrino y muscular, con incidencia cardio vascular y motora (ver copia historia clina.)” 12 (Sic), lo cierto es que no se puede afirmar q ue del contenido de dicho documento se logre extraer su calidad de padre cabeza de familia.

12 Fl. 2 acta de inspección ocular14

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Es que, véase, como bien lo precisara el aludido funcionario RIVERA GÓMEZ, la progenitora del menor al separarse del encausado debió salir de la ciudad en busca d e oportunidades

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Es que, véase, como bien lo precisara el aludido funcionario RIVERA GÓMEZ, la progenitora del menor al separarse del encausado debió salir de la ciudad en busca d e oportunidades laborales, empero, se desconoce por qué transcurrido un tiempo considerable dese entonces no ha cumplido con su obligación legal de satisfacer las necesidades afectivas y de manutención que requiere su hijo, siendo que en ausencia del proge nitor de aquél, en principio, le correspondería a ella velar y garantizar tales prerrogativas, máxime si su ascendiente MARITZA RAMÍREZ, presenta quebrantos de salud que le dificultan la asunción de tales compromisos.

Ahora, empece a que en la referida a cta de inspección ocular se consignó que “… el cuidado del niño B.A.M.P., viene estando a cargo de la abuela materna la sra. RAMÍREZ de 59 años; esta última, considera que dicho encargo debe recaer en el progenitor, quien además de ser la persona que solve nta los gastos domésticos, posee un fuerte vínculo afectivo con su menor hijo” 13, resulta evidente que , atendiendo las circunstancias del presente caso, la escogencia de quien debe asumir la protección y cuidado del menor no es una decisión personal de su a buela materna, sino producto de una actuación administrativa, la cual brilla por su ausencia.

13 Fls. 2 y 3 acta de inspección ocular.15

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13 Fls. 2 y 3 acta de inspección ocular.15

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Súmase que no basta con probar el vínculo existente entre padre e hijo y la natural carga económica que representa sostener tanto a este último, sino, además, d ada la actual situación jurídica que lo afecta producto de su criminoso proceder, que no existe ningún otro integrante de su familia extendida que esté en posibilidad de generar el cuidado requerido en ausencia del padre o de la madre por motivos verdadera mente insuperables como, entre otros, la incapacidad física, sensorial, síquica o mental, y, como es obvio, la muerte, presupuesto que no se acreditó a cabalidad.

Asimismo, no se mencionó en la acotada acta que el menor se encuentra en un estado de abando no y desprotección por carencia absoluta de ayuda por parte de los demás miembros del núcleo familiar, carga probatoria qu e le correspondía al censor en razón al carácter especial y excepcional de la figura por él invocada , por el contrario, a pesar de la enfermedad que agobia a su abuela materna, se indicó que “se percibe medio habitacional adecuado, contando con todos los servicios básicos”14.

De otro lado, no se puede desconocer que la s conductas imputadas al enjuiciado revisten gravedad en consideración tanto a la modalidad utilizada para su actualización, como por el peligro que representa para la seguridad informática de las entidades bancarias

De otro lado, no se puede desconocer que la s conductas imputadas al enjuiciado revisten gravedad en consideración tanto a la modalidad utilizada para su actualización, como por el peligro que representa para la seguridad informática de las entidades bancarias a las que pertenecían las tarjetas utilizadas para atentar contra el patrimonio económico de las víctimas, p ues recuérdese, junto con

14Fl. 3 acta de inspección ocular.16

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dos integrantes de la aludida organización ilícita, fue sorprendido portando las tarjetas números 49121684097970560 del BBVA, 4546167347863649 del Banco Popular, 4915110078651208 del Banco de Bogotá y 4497440022333421 del Banco Ag rario de Colombia, las cuales obtuvieron sin autorización de su s titulares, para adulterar la información de las bandas magnéticas para materializar dichas acciones furtivas.

Luego, el derecho estatal de sancionar tales comportamiento que representa el interés general o público y propende por el establecimiento de unas condiciones mínimas de convivencia pacífica en un entorno sano que permita el libre ejercicio de nuestras garantías y derechos, no necesariamente se debe sacrificar siempre y en todo caso cuando medie la condición de madre o padre cabeza de familia. Ello por cuanto, si bien es cierto los derechos de los menores gozan de un plus de protección constitucional en la medida que se les reconoce prevalencia sobre

sacrificar siempre y en todo caso cuando medie la condición de madre o padre cabeza de familia. Ello por cuanto, si bien es cierto los derechos de los menores gozan de un plus de protección constitucional en la medida que se les reconoce prevalencia sobre los demás derechos fundamentales, según lo señala el artículo 44 de la Carta Política 15, también lo es que tal reconocimiento en manera alguna significa que sean absolutos, sobre todo cuando se trata de una situación de connotación criminal, pues de ser así, no

15 Constitución Política: “Art. 44. Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educ ación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los dem ás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”.17

Acusado: JOSÉ GABRIEL MELLADO ARENAS

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tendría sentido que la Ley 7 50 de 2002 hubiera excluido expresamente un catálogo de delitos de la posibilidad de acceder al beneficio de la prisión domiciliaria y mucho menos hubiera persistido en el análisis del factor subjetivo no obstante estructurarse el objetivo. Así las cosas, la judicatura está obligada a ponderar cada situación en concreto para determinar si aun teniendo la calidad de madre o padre cabeza de familia el acusado, no se le debe conceder la pena sustitutiva16.

Sobre este aspecto, la Corte Constitucional precisó en su Sentencia C-184 de 2003:

“Sin embargo, los derechos de las niñas y de los niños, pese a su especial protección, dentro de un estado social y democrático de derecho como el colombiano tienen límites como cualquier otra garantía constitucional. Concreta mente la jurisprudenci