TSDJ IBE SP - 73001-60-00-450-2015-01716 - NI36334-(03-03-2017)

1 Carpeta No. 73001-60-00-450-2015-01716 NI. 36334

JOSÉ EUTIMIO HENAO MOGOLLÓN

Sentencia 2ª Instancia

TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL IBAGUÉ

SALA DE DECISIÓN PENAL

Ibagué, tres (03) de marzo de dos mil diecisiete (2017)

Magistrada Ponente: Dra. María Mercedes Mejía Botero

Aprobado Acta No. 128

ASUNTO

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el defensor, contra la sentencia del 14 de julio de 201 6, mediante la cual, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Ibagué, Tolima, condenó en forma anticipada a JOSÉ EUTIMIO HENAO MOGOLLÓN a la pena de 32 meses de prisión, al hallarlo penalmente responsable de la comisión de la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

Por información suministrada por una fuente humana, el 1 de mayo de 2015 se realizó diligencia de allanamiento y registro a una vivienda ubicada en el barrio El Carmen de esta ciudad, donde se encontró un total de 121 gramos de2 Carpeta No. 73001-60-00-450-2015-01716 NI. 36334 JOSÉ EUTIMIO HENAO MOGOLLÓN Sentencia 2ª Instancia cannabis y $84.700, razón por la cual se efectuó la captura

de HENAO MOGOLLÓN1.

En audiencia preliminar, celebrada el 2 de mayo de 2015

Sentencia 2ª Instancia cannabis y $84.700, razón por la cual se efectuó la captura

de HENAO MOGOLLÓN1.

En audiencia preliminar, celebrada el 2 de mayo de 2015 por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal con Funciones de Control de G arantías de Piedras, Tolima, se legalizó la captura en flagrancia de JOSÉ EUTIMIO HENAO MOGOLLÓN, a quien se le formuló imputación como autor de la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, cargo que el imputado no aceptó y en virtud del cual, se le impuso la medida de aseguramiento de detención preventiva en su lugar de residencia2.

Presentado el escrito de acusación 3 , correspondió al Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Ibagué, Tolima, que realizó la audiencia de formulación de acusación y estando pendiente de llevarse a cabo la audiencia preparatoria, el 9 de junio de 2016, impartió aprobación al preacuerdo4, consistente en que como contraprestación a la aceptación del procesado de su responsabilidad penal, se degradaría la forma de intervención en la conducta punible, de autor a cómplice y, en razón a ello, se le impondrían las penas de treinta y dos (32) meses de prisión y multa de un SMLMV. De igual

1 Folios 7 C. 2 2 Folios 6-7 C. 1 3 Folios 12–15 C. 1 4 Folios 24 C. 13 Carpeta No. 73001-60-00-450-2015-01716 NI. 36334

2 Folios 6-7 C. 1 3 Folios 12–15 C. 1 4 Folios 24 C. 13 Carpeta No. 73001-60-00-450-2015-01716 NI. 36334 JOSÉ EUTIMIO HENAO MOGOLLÓN Sentencia 2ª Instancia manera se acordó que se le concedería el subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

El 14 de julio de 2016 se dio lectura a la sentencia , mediante la cual, JOSÉ EUTIMIO HENAO MOGOLLÓN fue condenado a las penas principales de treinta y dos (3 2) meses de prisión y multa de un SMLMV, como cómplice del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes , a la vez que le fueron negados los subrogados penales de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria , con el argumento de estar expresamente prohibidos en el artículo 68A del C.P.5 Dicha decisión fue apelada por la defensa, lo que ocupa ahora la atención de la Sala.

LA IMPUGNACIÓN

Se muestra inconforme el defensor con la negativa del a quo a conceder a JOSÉ EUTIMIO HENAO MOGOLLÓN , la suspensión condicional de la ejecución de la pena, toda vez que el preacuerdo que fuera debidamente aprobado en la audiencia inmediatamente anterior, consistió en la degradación de la intervención de autoría a complicidad, la imposición de una pena de 32 meses de prisión y la concesión del citado subrogado penal.

5 Folios 27-34 C. 14

degradación de la intervención de autoría a complicidad, la imposición de una pena de 32 meses de prisión y la concesión del citado subrogado penal.

5 Folios 27-34 C. 14 Carpeta No. 73001-60-00-450-2015-01716 NI. 36334

JOSÉ EUTIMIO HENAO MOGOLLÓN

Sentencia 2ª Instancia

Considera que al haber sido oportunamente aprobado y en su integridad el preacuerdo al que se ha hecho alusión, mal podía el a quo denegar en el fallo, el subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, pues, el momento procesal oportuno para hacerlo era la audiencia de verificación de dicha negociación.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Según se advierte en las presentes diligencias, la sentencia condenatoria proferida en contra de HENAO MOGOLLÓN, no se ajusta en su integridad al preacuerdo suscrito con el ente fiscal, toda vez que el a quo, tras considerar que no era viable conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena, dispuso su negativa, pese a tratarse de un aspecto incluido en la negociación.

En efecto, o bsérvese que el 9 de junio de 2016 , inmediatamente después de haberse instalado la audiencia preparatoria, el Fiscal 45 Seccional de esta ciudad presentó ante el J uez el preacuerdo que suscribió con el acusado HENAO MOGOLLÓN , conforme al cual , a cambio de la aceptación que este hizo de los cargos, se degradaría la forma de intervención en la conducta punible, de autor a

ante el J uez el preacuerdo que suscribió con el acusado HENAO MOGOLLÓN , conforme al cual , a cambio de la aceptación que este hizo de los cargos, se degradaría la forma de intervención en la conducta punible, de autor a cómplice y, en razón a ello, se le impondría n las penas de treinta y dos (32) meses de prisión y multa de un SMLMV,5 Carpeta No. 73001-60-00-450-2015-01716 NI. 36334 JOSÉ EUTIMIO HENAO MOGOLLÓN Sentencia 2ª Instancia a la vez que se le concedería la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

Tal como pasó de verse, esas cláusulas contenidas en el preacuerdo fueron leídas por la Fiscalía en la audiencia de verificación de l mismo , luego de lo cual fue aprobado integralmente por el a quo, quien, pese a ello, al proferir el fallo, optó negar la suspensión condicional de la ejecución de la pena , con el argumento de estar expresamente prohibido por el artículo 68A del C.P. , en tratándose de delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes, como el que nos ocupa.

A juicio de la Sala, le asiste razón al impugnante cuando cuestiona la negativa del J uez a conceder a su representado el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, no obstante que en la audiencia de verificación de legalidad del preacuerdo, en el que dicho subrogado venía pactado, el funcionario lo aprobó sin hacer observación alguna.

Si como en efecto ocurrió, dicho preacuerdo no podía incluir

verificación de legalidad del preacuerdo, en el que dicho subrogado venía pactado, el funcionario lo aprobó sin hacer observación alguna.

Si como en efecto ocurrió, dicho preacuerdo no podía incluir la concesión del subrogado penal, por mediar para ello la expresa prohibición que al respecto trae el artículo 68A del Código Penal y con posterioridad a la aprobaci ón del preacuerdo, es que el a quo advierte el equívoco en que incurrió al omitir declarar la ilegalidad del mismo, el camino6 Carpeta No. 73001-60-00-450-2015-01716 NI. 36334 JOSÉ EUTIMIO HENAO MOGOLLÓN Sentencia 2ª Instancia a seguir, salvo mejor criterio, no podía ser otro distinto al de anular la actuación a partir del auto mediante el cual adoptó esa determinación , que no esperar hasta el proferimiento del fallo y proceder allí a nega rlo, como lo hizo, pasando por alto que este obliga a las parte y al Juez, quien tiene la carga de proferir la condena conforme a lo acordado o admitido.

Al respecto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha dicho lo siguiente:

“1. La jurisprudencia ha trazado una línea de pensamiento, conforme con la cual la acusación (que incluye los allanamientos y preacuerdos que se asimilan a ella ) estructura un acto de parte que compete, de manera exclusiva y excluyente, a la Fiscalía, desde donde deriva que la misma no puede ser objeto de cuestionamiento por el juez, las partes ni los intervinientes , con la salvedad de que los dos últimos pueden formular observaciones en los términos del artículo 339 procesal.

donde deriva que la misma no puede ser objeto de cuestionamiento por el juez, las partes ni los intervinientes , con la salvedad de que los dos últimos pueden formular observaciones en los términos del artículo 339 procesal.

Lo anterior, porque la sanció n para una acusación mal planteada y sustentada, como sucede con cualquier acto de parte, está dada porque al finalizar el juicio la misma no habrá de prosperar.

En esas condiciones, la adecuación típica que la Fiscalía haga de los hechos investigados es de su fuero y, por regla general, no puede ser censurada ni por el juez ni por las partes.

2. Lo anterior igual se aplica en temas como la admisión de cargos y los preacuerdos logrados entre la Fiscalía y el acusado , que,7

Carpeta No. 73001-60-00-450-2015-01716 NI. 36334 JOSÉ EUTIMIO HENAO MOGOLLÓN Sentencia 2ª Instancia como lo ha dicho la jurisprudenci a, son vinculantes para las partes y el juez, a quien se le impone la carga de proferir sentencia conforme lo acordado o admitido , siempre y cuando no surja manifiesta la lesión a garantías fundamentales (auto del 16 de mayo de 2007, radicado 27.218).”6

En época más reciente y en relación con el mismo asunto, esa Alta Corporación señaló:

“Empero, no puede dejar de registrar la manera si se quiere irresponsable en que algunos fiscales, conforme a los asuntos que día a día examina la Sala, pasan por alto mínimos presupuestos de contención y al amparo de las muy amplias facultades otorgadas por

“Empero, no puede dejar de registrar la manera si se quiere irresponsable en que algunos fiscales, conforme a los asuntos que día a día examina la Sala, pasan por alto mínimos presupuestos de contención y al amparo de las muy amplias facultades otorgadas por el legislador, de manera sistemática y reiterada festinan beneficios inmerecidos en asuntos que no comportan complejidad o dificultad para su demostración cabal en juicio.

Esa manida forma de asumir el preacuerdo como especie de tronera que le permite desasirse fácilmente de los asuntos sometidos a su consideración, ha conducido de manera perversa a que en lugar de fungir la Fiscalía como soberana del poder de negociación, ahora clama por la solicitud de la defensa a fin de contar con la oportunidad de mermar su carga laboral.

Desde luego que la Corte conoce de la congestión de los fiscales y la enorme cantidad de investigaciones sometidas a su conocimiento.

Pero, de ninguna manera ello puede justificar tantos y tan gratuitos beneficios otorgados a los acusados, que lejos de aprestigiar la

6 Radicado N° 39892 del 6 de febrero de 2013. M.P. José Luis Barceló Camacho.8 Carpeta No. 73001-60-00-450-2015-01716 NI. 36334 JOSÉ EUTIMIO HENAO MOGOLLÓN Sentencia 2ª Instancia justicia, como lo demanda el inciso segundo del artículo 348 de la Ley 906 de 2004, terminan por hacerla objeto de cuestion amientos y crear una lamentable sensación de impunidad en el ciudadano.

Sin embargo, se repite, no están llamados los jueces a poner

Ley 906 de 2004, terminan por hacerla objeto de cuestion amientos y crear una lamentable sensación de impunidad en el ciudadano.

Sin embargo, se repite, no están llamados los jueces a poner coto a tantos desafueros, pues, la naturaleza misma del sistema premial y las facultades consagradas en la ley se lo impiden.”7

En este orden de ideas, no cabe duda que no le era posible al Juez apartarse en el fallo de los términos del preacuerdo, máxime cuando la negociación había sido aprobada por él en la oportunidad debida y sin reparo alguno.

Ahora bien; no obstante lo evidente de la improcedencia del subrogado que fue objeto de preacuerdo entre la Fiscalía y el acusado, le está vedado a la Sala decretar la nulidad de lo actuado a partir de la decisi ón del Juez que aprobó lo pactado, pues de hacerlo vulneraría el prin cipio de la no reformatio in pejus, porque cualquiera que sea el camino a seguir, en el hipotético evento de ser decretada, esto es, la continuación del proceso por el cauce ordinario o la celebración de un nuevo preacuerdo que no incluya ese beneficio, va en detrimento de los intereses del procesado, que con lo primero, no se haría acreedor a las rebajas de

7 SP13939-2014. Radicado N° 42184. Fecha: 15 de octubre de 2014. M.P. Gustavo Enrique Malo Fernández.9 Carpeta No. 73001-60-00-450-2015-01716 NI. 36334 JOSÉ EUTIMIO HENAO MOGOLLÓN Sentencia 2ª Instancia la justicia premial y con lo segundo, se privaría de la

Carpeta No. 73001-60-00-450-2015-01716 NI. 36334 JOSÉ EUTIMIO HENAO MOGOLLÓN Sentencia 2ª Instancia la justicia premial y con lo segundo, se privaría de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

No puede perderse de vista que la defensa f ue la única parte que apeló el fallo, precisamente para que la Sala ajustara el mismo al preacuerdo celebrado con la Fiscalía, de tal manera que a ello se reduce la competencia del superior, que sólo puede extenderse a los asuntos inescindiblemente vinculados al recurso de alzada.

En conclusión, la Sala procederá a revocar el numeral cuarto de la parte resolutiva del fallo apelado , para en su lugar, conceder a JOSÉ EUTIMIO HENAO MOGOLLÓN la suspensión condicional de la ejecución de la pena , por el término de 32 meses, esto es, el monto correspondiente a la sanción privativa de la libertad impuesta, para lo cual deberá prestar caución prendaria por la suma de cien mil pesos ($100.000), los cuales deberán ser consignados dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de éste fallo , en la cuenta de depósitos judiciales que el Juzgado de primera instancia tenga en el Banco Agrario , así como suscribir acta, en la que se comprometa a cumplir las obligaciones consagradas en el artículo 65 del C.P.

Se le advierte al acusado, que el incumplimiento de cualquiera de las mencionadas obligaciones dará lugar a que se ejecute la sentencia en lo que hubiera sido motivo10

las obligaciones consagradas en el artículo 65 del C.P.

Se le advierte al acusado, que el incumplimiento de cualquiera de las mencionadas obligaciones dará lugar a que se ejecute la sentencia en lo que hubiera sido motivo10 Carpeta No. 73001-60-00-450-2015-01716 NI. 36334 JOSÉ EUTIMIO HENAO MOGOLLÓN Sentencia 2ª Instancia de suspensión y se hará efectiva la caución prestada, tal como lo prevé el artículo 66 del Estatuto Penal.

Ejecutoriada esta providencia, se dará cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 166 y 462 -2 del Código de Procedimiento Penal y, a su vez, se enviará copia del fallo condenatorio a la Jurisdicción Coactiva y a los Jueces de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad, para lo de su competencia.

Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- REVOCAR el numeral cuarto de la parte resolutiva del fallo impugnado, para en su lugar, CONCEDER al condenado JOSÉ EUTIMIO HENAO MOGOLLÓN, la suspensión condicional de la ejecución de la pena, por las razones expuestas en la parte considerativa del presente fallo.

Segundo.- En firme esta providencia, DESE CUMPLIMIENTO a lo dispuesto en los artículos 166 y 4622 del Código de Procedimiento Penal y REMÍTASE copia de

del presente fallo.

Segundo.- En firme esta providencia, DESE CUMPLIMIENTO a lo dispuesto en los artículos 166 y 4622 del Código de Procedimiento Penal y REMÍTASE copia de la sentencia a la Jurisdicción C oactiva y a los Jueces de11 Carpeta No. 73001-60-00-450-2015-01716 NI. 36334 JOSÉ EUTIMIO HENAO MOGOLLÓN Sentencia 2ª Instancia Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad, para lo de su competencia.

Tercero.- CONFIRMAR en lo demás la decisión impugnada.

Esta sentenc ia queda notificada en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

MARÍA MERCEDES MEJÍA BOTERO

HÉCTOR HUGO TORRES VARGAS

MARÍA CRISTINA YEPES AVIVI

Luz Mireya Jaramillo Díaz Secretaria