TSDJ IBE SP - 73001 60 00450 2020 01838 01-(16-01-2023)

Sentencia II Instancia ley 906 de 2004 No. 73001 60 00450 2020 01838 01

Procesado: Juan José Rivero Ariza Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones

Cod. 085-2021-906

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente

LUIS GUIOVANNI SÁNCHEZ CÓRDOBA

PROVIDENCIA Nº: SP-TSI-P-D03-2022-510

Presentación del proyecto Noviembre 16 de 2022 Aprobado según Acta N° 015 Enero 16 de 2023

1. ASUNTO POR RESOLVER

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto y sustentad o por el doctor Jorge Enrique Lozano Guarín, defensor del señor Juan José Rivero Ariza, contra la sentencia condenatoria proferida el 31de agosto de 2021 por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito Mixto con Función de Conocimiento de Ibagué (Tolima).

2. ACTUACIÓN PROCESAL

En audiencia de formulación de imputación celebrada por el Juzgado Quinto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de la ciudad, el 8 de junio de 2020, la Fiscalía General de la Nación imputó al señor Juan José Rivero Ariza el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones , cargos que no aceptó.

La causa fue asignada para su conocimiento al Juzgado Séptimo

al señor Juan José Rivero Ariza el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones , cargos que no aceptó.

La causa fue asignada para su conocimiento al Juzgado Séptimo Penal del Circuito Mixto con Función de Conocimiento de Ibagué , autoridad que adelantó la audiencia de formulación de acusación el 19 de enero de 2021 , y al pretender realizar la audiencia preparatoria, el 13 de julio del mismo año, la fiscalía solicitó variar su naturaleza, para sustentar el preacuerdo suscrit o con el procesado.

Expuestos los términos del acuerdo, el Despacho impartió aprobación al mismo, y en desarrollo de la audiencia del art. 447Sentencia II Instancia ley 906 de 2004 No. 73001 60 00450 2020 01838 01

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del procedimiento , el defensor solicitó el reconocimiento de la prisión domiciliaria a favor del procesado, por su condición de padre cabeza de familia.

Finalmente, el 31 de agosto siguiente se emitió la sentencia condenatoria que fue apelada por la defensa.

3. DECISIÓN APELADA

El juez A quo dio por acreditada la materialidad de la conducta punible enrostrada y la intervención del procesado en la misma, de manera que, sujetándose a los términos del preacuerdo condenó al señor Juan José Rivero Ariza a la pena principal de 6 años de prisión

punible enrostrada y la intervención del procesado en la misma, de manera que, sujetándose a los términos del preacuerdo condenó al señor Juan José Rivero Ariza a la pena principal de 6 años de prisión y a la acce soria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término.

Se abstuvo de concederle la sustitución de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, por el incumplimiento del requisito objetivo previsto en los artículos 63 y 38 del código penal.

Asimismo, negó la sustitución de la prisión formal por padre cabeza de familia, tras considerar que no se probó que el acusado ostentara tal calidad, pues solo se acreditó ser padre de una menor de edad y, se aseguró en declaración extra proceso, por parte de su compañera sentimental en estado de gestación, la dependencia económica respecto de su pareja.

4. IMPUGNACIÓN

Recurrente

4.1. El defensor del señor Juan José Rivero Ariza solicitó la revocatoria parcial de la decisión, para que se otorgue la sustitución de la prisión intramural por domiciliaria.

Adujo que la negativa del A quo se sustentó en que no se reunían los presupuestos para considerar al procesado como padre cabeza de familia en lo que respecta a la responsabilidad unitaria frente a su menor de iniciales L.V.R.R., sin embargo, dentro de los argumentos no se contempló la situación de la señora Yuliet Mardory Peña Gaviria, com pañera permanente del acusado, quien cuenta con 5 meses de gestación, como lo hizo saber en declaración extra proceso.Sentencia II Instancia ley 906 de 2004

Mardory Peña Gaviria, com pañera permanente del acusado, quien cuenta con 5 meses de gestación, como lo hizo saber en declaración extra proceso.Sentencia II Instancia ley 906 de 2004 No. 73001 60 00450 2020 01838 01

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Señaló que dicho embarazo está catalogado con “alto riesgo”, tal como obra en la historia clínica que aporta al escrito de sustanciación del recurso, lo que evidencia el estado de indefensión en que se encuentra la mujer, requiriendo el apoyo económico y moral de su compañero sentimental, el señor Juan José Rivero Ariza.

Destacó que el delito por el que se emitió condena no es de tal gravedad que impida otorgar la protección constitucional reclamada, máxime, porque se trata de una persona carente de antecedentes penales que no representa peligro para la sociedad, quien aceptó los cargos enrostrados y, demostró que el arma que portaba perteneció a su padre, lo que motivó su tenencia en su lugar de residencia.

Agregó que, de mantenerse la decisión de privar de la libertad al procesado, no se estarían atendiendo los presupuestos previstos en el art. 4 del código penal , pues se afectaría a una persona que ha estado integrada a la sociedad como trabajador honesto, en tanto, contaba con vinculación laboral en varias compañías de vigilancia.

No Recurrente

el art. 4 del código penal , pues se afectaría a una persona que ha estado integrada a la sociedad como trabajador honesto, en tanto, contaba con vinculación laboral en varias compañías de vigilancia.

No Recurrente

4.2. El doctor William Hernán Serrato Fierro, fiscal 30 seccional de la ciudad, abogó por la confirmación de la decisión, toda vez que en la decisión recurrida se contempl aron los parámetros jurisprudenciales aplicables a la concesión de sustitutos y subrogados, derivados de la suscripción de un preacuerdo.

De tal manera, indicó que la pena acordada no es determinante para el estudio de tales mecanismos, sino que debe serl o la que corresponde al tipo penal por el que se emite condena.

Por último, señaló que en la sentencia se estudiaron los elementos presentados por la defensa en el traslado del art. 447 del procedimiento, y que, con base en estos se determinó que no contaba con la condición de padre cabeza de familia que hiciera viable la sustitución de la reclusión formal.

5. CONSIDERACIONES DE LA SALA

5.1 Competencia

Con fundamento en lo indicado en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, la Sala es competente para conocer del recursoSentencia II Instancia ley 906 de 2004 No. 73001 60 00450 2020 01838 01

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de apelación interpuesto, toda vez que el juzgado de origen

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de apelación interpuesto, toda vez que el juzgado de origen pertenece al Distrito Judicial de Ibagué.

Ejercicio que debe cumplirse teniendo en cuenta el principio de limitación que rige la segunda instancia, y conforme al cual, debe centrar el estudio en la resolución de los planteamientos jurídicos expuestos por el recurrente y en aquellos que están inescindiblemente vinculados.

De acuerdo con la censura propuesta, el tema de discusión se enfoca en el otorgamiento de la prisión domiciliaria al señor Juan José Rivera Ariza, bajo la figura de padre cabeza de hogar, o lo que es igual, la jefatura del hogar en relación con el cuidado y manutención de su compañera permanente.

En esa medida, la Sala procederá al estudio de las reglas aplicables para otorgar la sustitución de la prisión formal por domiciliaria, conforme a los parámetros jurisprudenciales que desarrollan la figura de padre cabeza de familia.

5.2. Sobre la concesión de la prisión domiciliaria bajo la figura de padre cabeza de familia

Frente a la concesión del mentado sustituto penal, debe mencionarse que la familia como célula de la sociedad, es la primera llamada a preservar estos derechos, que en todo caso deben garantizarse de la mano con la estructura institucional del Estado.

De esta forma, cuando con ocasión de un delito, un niño, niña o adolescente, u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, bien por su edad o por problemas graves de salud, pueda

De esta forma, cuando con ocasión de un delito, un niño, niña o adolescente, u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, bien por su edad o por problemas graves de salud, pueda verse afectado en sus derechos fundamentales, los operadores judiciales han de adoptar aquellos mecanismos especiales que permitan contrarrestar cualquier perjuicio irremediable.

Fue así que la Ley 750 de 2002, en su artículo 1º estableció un trato diferenciado positivo para la mujer1, dotando al funcionario judicial de la posibilidad de otorgarle prisión domiciliaria, para garantizar la unidad familiar, siempre y cuando cumpliera unos precisos requisitos.

La referida norma señala:

1 A través de la sentencia C-184 de 2003, la Corte Constitucional expresó que los hombres también podían gozar del mismo reconocimiento, previo cumplimiento de todos los requisitos señalados en la norma.Sentencia II Instancia ley 906 de 2004 No. 73001 60 00450 2020 01838 01

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“La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá, cuando la infractora sea mujer cabeza de familia, en el lugar de su residencia o en su defecto en el lugar señalado por el juez en caso de que la víctima de la conducta punible resida en aquel lugar, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

Que el desempeño personal, laboral, familiar o social de la infractora permita a la autoridad judicial competente determinar que

víctima de la conducta punible resida en aquel lugar, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

Que el desempeño personal, laboral, familiar o social de la infractora permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente.

La presente ley no se aplicará a las autoras o partícipes de los delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos…”

Conforme a lo expuesto, para concesión de la prisión domiciliaria como sustitutiva de prisión bajo la figura mentada, como primera medida se deberá acreditar la condición de cabeza de familia del procesado, por ello es preciso indicar que, según la jurisprudencia constitucional, que a la vez cita la Ley 1232 de 2008, la condición de madre o padre cabeza de familia se presenta cuando:

Quien, siendo soltera o casada, “ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”. En todo caso, no será suficiente la acreditación de lo anterior, en tanto deberá verificarse además que quien reclama tal sustitución cumpla

cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”. En todo caso, no será suficiente la acreditación de lo anterior, en tanto deberá verificarse además que quien reclama tal sustitución cumpla igualmente los siguientes requisitos: (i) no haber cometido alguno de los delitos respecto de los cuales la ley de manera expresa ha dicho que la detención domiciliaria no aplica, es decir que la persona no haya sido “autor o partícipe de los delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada”; y (ii) no registrar antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos2. -negrillas fuera del textoImportante es mencionar que en sentir de la Sala el núcleo familiar no está compuesto solo por la madre, el padre y los hijos, puesto que las circunstancias y evolución de la socied ad imprimen un dinamismo al concepto de familia y ya no está restringida, como se hacía en épocas pasadas, a los miembros antes citados, dado que

2 Corte constitucional Sentencia T-705/13 M.P. Nelson Pinilla Pinilla 16 de octubre de 2013Sentencia II Instancia ley 906 de 2004 No. 73001 60 00450 2020 01838 01

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en la actualidad se involucra a todas las personas que de manera

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en la actualidad se involucra a todas las personas que de manera constante y permanente tienen vínculos de afe cto y cercanía entre sí.

La Corte Constitucional ha definido en varias decisiones el concepto de familia. Por ejemplo, en pronunciamiento T-070 de 2015 en sede de tutela indicó:

(…) se entiende por familia, “aquella comunidad de personas emparentadas entre sí por vínculos naturales o jurídicos, que funda su existencia en el amor, el respeto y la solidaridad, y que se caracteriza por la unidad de vida o de destino que liga íntimamente a sus integrantes más próximos3”

Así las cosas, el núc leo familiar no debe ser entendido como elemento aislado del concepto de familia, pues este se constituye por aquellos integrantes que, por aspectos como la crianza, afinidad, o consanguinidad, comparten permanentemente y ejercen lazos continuos de solidar idad económica, afectiva y asistencia mutua.

De manera que los tíos, abuelos, hermanos, entre otros, forman parte del núcleo familiar ( familia extensa ampliada ), quienes, al tener una cercanía constante entre sí, se tornan en el círculo más próximo de los infantes y en tal virtud están llamados a protegerlos y proveerles los cuidados necesarios, en tanto la persona condenada cumple la pena que le haya sido impuesta, como consecuencia de sus actuaciones contrarias a derecho.

Ha de decirse igualmente, que el reconocimiento de tal sustituto no

y proveerles los cuidados necesarios, en tanto la persona condenada cumple la pena que le haya sido impuesta, como consecuencia de sus actuaciones contrarias a derecho.

Ha de decirse igualmente, que el reconocimiento de tal sustituto no es una gracia para quien ostenta la condición de cabeza de familia e infringe la ley, sino un mecanismo de protección, que solo es aplicable cuando los infantes o adultos mayores, queden en total desprotección o abandono como consecuencia de la privación en establecimiento de reclusión de quien los socorre, de allí que el funcionario judicial verifique en todos los casos el cumplimiento de los requisitos establecid os por el legislador y realice un juicio de ponderación en abstracto sobre los principios que se puedan ver afectados por la concesión del sustituto penal.

Al respecto, en providencia AP5579 del 24 de noviembre de 2021, el máximo órgano en lo penal, r eiteró el cumplimiento de los siguientes requisitos para dar por acreditado el sustituto de la prisión domiciliaria bajo la figura de madre o padre cabeza de familia:

3 Corte Constitucional Sentencia T-070/15 M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez dieciocho de febrero de 2015.Sentencia II Instancia ley 906 de 2004 No. 73001 60 00450 2020 01838 01

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“…i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incap acitadas para trabajar; (ii) que esa

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“…i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incap acitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte; (v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar. De igual manera, recordó que la Corte Constitucional estableció que la mera circunstancia del desempleo y la vacancia temporal de la pareja, o su ausencia transitoria, por prolongada y desafortunada que resulte, no constituyen elementos a partir de los cuales pueda predicarse que una madre tiene la responsabilidad exclusiva del hogar en su condición de madre cabeza de familia. Además, precisó que conforme a dicha jurisprudencia la carga de la prueba está en cabeza de quien reclama la aplicación del sustituto penal. (Subrayas del Despacho)

Bajo esa óptica, el juzgador valorará en conjunto los elementos de conocimiento allegados a la actuac ión para dar por acreditado la condición de cabeza de familia del peticionario, es decir, verificará que exista una carencia sustancial de la familia extensa ampliada y,

conocimiento allegados a la actuac ión para dar por acreditado la condición de cabeza de familia del peticionario, es decir, verificará que exista una carencia sustancial de la familia extensa ampliada y, una necesidad manifiesta para la protección del infante –o infantesu otras personas incapacitadas para trabajar, de ese modo, efectuará la ponderación de los derechos fundamentales comprometidos, para establecer el interés superior que asista.

En el caso particular, se demostró que el señor Juan José Rivero Ariza tiene la condición de “ padre de familia”, pues figura como progenitor de la menor de edad de iniciales L.V.R.R., pero no logró probarse que tuviese la condición de padre cabeza de familia frente a la niña, quien cuenta con su progenitora para suplir la ausencia temporal de su padre.

Ahora bien, descartado el aspecto anterior , el defensor alude a la condición de indefensión de la señora Yuliet Mardory Peña Gaviria, compañera sentimental del procesado, quien contaba con 5 meses de gestación para la época de emisión de la sentencia y, había sido diagnosticada con un embarazo de alto riesgo.

Tal situación, a juicio del apelante derivaba en que el procesado fuese quien ejerciera como cabeza de hogar de su núcleo familiar, sin embargo, al momento de sustentar la petición de sustitución de la reclusión formal ante el Juez A quo, no hizo referenci a a la presunta condición de indefensión de la compañera permanente deSentencia II Instancia ley 906 de 2004 No. 73001 60 00450 2020 01838 01

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aquel, pues dicha situación fue objeto de discusión de manera exclusiva al sustentarse la alzada, al punto que aportó insumo probatorio que no hizo parte la petición inicial.

De tal manera, menester es recordar que el estudio de la segunda instancia está sujeto a los temas que fueron objeto de análisis en la decisión impugnada, sin que pueda extenderse a nuevos argumentos del recurrente que no se plantearon en el momento procesal pertinente.

Ahora, si en gracia de discusión se examinara el planteamiento atinente a la jefatura de hogar por parte del procesado, atendiendo la presunta condición de indefensión de su compañera sentimental, tampoco sería viable aplicar la figura invocada por las siguientes razones:

(i). No se acreditó que existiera una dependencia exclusiva, desde el punto de vista económico, en relación con el señor Juan José Rivero Ariza, en tanto, el hecho de contar con un embarazo de alto riesgo no genera per se una condición incapacitante que le impida a la mujer laborar.

(ii). La Ley 1232 de 2008 es clara en expresar que debe existir una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar, frente a los menores de edad o personas incapaces o incapacitadas para trabajar, situación que tampoco se probó por parte de quien impugna, pues en modo alguno se hizo referencia a

deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar, frente a los menores de edad o personas incapaces o incapacitadas para trabajar, situación que tampoco se probó por parte de quien impugna, pues en modo alguno se hizo referencia a la ausencia permanente o total abandono de parientes que pudieran asumir el acompañamiento y manutención de la señora Yuliet Mardory Peña Gaviria, ante la privación de libertad del procesado.

Por consiguiente, no puede pregonarse con el material presentado por la defensa, que el señor Juan José Rivero Ariza ostente la condición de padre cabeza de familia o la jefatura de hogar, por ende, no hay lugar a la intervención especial por parte de esta Sala de Decisión para otorgar el sustituto referenciado, en pro de garantizar los derechos de su menor hija o, su compañera sentimental.

De otra parte, advierte la Sala que, los aspectos subjetivos aludidos por la defensa en favor del procesado, para acceder al mecanismo sustitutivo, no son vinculantes para desconocer los requisitos formales previstos por el legislador en el artículo 38B del código penal.Sentencia II Instancia ley 906 de 2004 No. 73001 60 00450 2020 01838 01

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Sobre el particular, pertinente es recordar que la norma mencionada establece que tal sustituto procede siempre que se reúnan los siguientes requisitos:

municiones Cod. 085-2021-906

Sobre el particular, pertinente es recordar que la norma mencionada establece que tal sustituto procede siempre que se reúnan los siguientes requisitos:

1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos.

2. Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000.

3. Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado.

En ese sentido, no es posible acceder a la sustitución de la reclusión formal bajo la argumentación que expone el impugnante, dado que, el primer presupuesto contenido en la norma se encuentra insatisfecho, pues la pena mínima por el punible que se condenó , fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones , es de 9 años de prisión, desbordando la exigencia de los 8 años o menos.

Así las cosas, los antecedentes personales, familiares y sociales del acusado son insuficientes para desestimar la aplicación de los parámetros normativos de la prisión domiciliaria, pues su concesión, como viene de verse, está supeditada al cumplimiento de aspectos objetivos que no se satisfacen en el caso del señor Juan José Rivero Ariza.

Con fundamento en lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Ariza.

Con fundamento en lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito Mixto con Función de Conocimiento de Ibagué (Tolima) por las razones expuestas en esta motivación.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta sentencia, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen, donde se librarán las comunicaciones y rendirán los informes correspondientes a las autoridades competentes.

TERCERO: INFORMAR que contra esta sentencia procede el recurso extraordinario de casación.Sentencia II Instancia ley 906 de 2004

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NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

HÉCTOR HUGO TORRES VARGAS

MAGISTRADO

MARÍA CRISTINA YEPES AVIVI

MAGISTRADA

Firmado Por: Luis Guiovanni Sanchez Cordoba

Magistrado Sala 3 PenalTribunal Superior De Ibague - Tolima

Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12

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