TSDJ IBE SP - 73001 6000 000 2019 00049- NI60415-(17-06-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR

DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ

SALA DE DECISIÓN PENAL

Rad. 73001 6000 000 2019 00049 NI-60415 Aprobado acta nro. 452

Magistrada Ponente: MARÍA CRISTINA YEPES AVIVI Ibagué, diecisiete (17) de junio de dos mil veintiuno (2021)

1. ASUNTO

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Defensa, con tra la sentencia proferida por el Juez Primero Penal del Circuito Especializado de Ibagué , en la que condenó a nticipadamente a Emiro Oviedo Gaitán como autor responsable del delito de extorsión agravada en la modalidad de tentativa.

2. HECHOS

Iniciaron el 27 de diciembre de 2016, cuando el señor Silvio Raúl Soto Cuadrado empezó a recibir llamadas extorsivas a su celular, por un sujeto que dijo llamarse Jesús de las FARC , en las que le exigían veinte millones de pesos a cambio de no atentar contra su integridad personal. Posteriormente, la cantidad de dinero exigida bajó a la suma de cuatro millones de pesos.

Ante la negativa de la víctima de acceder a las pretensiones del extorsionista , el 29 de diciembre de 2016, cuando supervisaba una siembra de arroz, fue secuestrado por cuat ro sujetos que portaban armas cortas, quienes lo liberaron cincoRadicación nro. 73001 6000 000 2019 00049 NI-60415

Contra: Emiro Oviedo Gaitán

sujetos que portaban armas cortas, quienes lo liberaron cincoRadicación nro. 73001 6000 000 2019 00049 NI-60415

Contra: Emiro Oviedo Gaitán Delito: Extorsión agravada Decisión: Confirma sentencia condenatoria.

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horas después con la condición de hacer entrega del dinero exigido.

El 23 de enero de 2017 , en plan antiextorsión, se capturó a Carlos Alberto Oviedo Gaitán, por ser la persona que recibió el dinero producto de la extorsión. El 17 de septiembre de 2017, el señor Oviedo Gaitán se suicidó en el Complejo Carcelario y Penitenciario de Ibagué.

El hostigamiento, la persecución y las amenazas contra el señor Silvio Raúl Soto Cuadrado continuaron durante el año 2017 y 2018. Y , aunque no le volvieron a exigir dinero, lo insultaban y le decían que retirara la denuncia.

Mediante pruebas técnicas se logr ó establecer que las llamadas extorsivas las realizó el señor Emiro Oviedo Gaitán.

3. TRÁMITE PROCESAL

Por los hechos, el 5 de julio de 2018, la fiscalía ante el Juez Sexto Penal Municipal de Ibagué legalizó la captura del señor Emiro Oviedo Gaitán, formuló la imputación por los delitos de secuestro extorsivo agravado y extorsión agravada y le fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.

La Fiscalía 3 ª Especializada de Ibagué presentó escrito de

secuestro extorsivo agravado y extorsión agravada y le fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.

La Fiscalía 3 ª Especializada de Ibagué presentó escrito de acusación el 9 de julio de 2018, contra el señor Emiro Oviedo Gaitán por los delitos de secuestro extorsivo agravado y extorsión agravada tentada tipificado en los artículos 1 69,170 numeral 8, 171, 244 y 245 numeral 3º del Código Penal1.

El proceso correspondió al Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Ibagué, despacho en el que el 6 de

1 Ver fla. 24 al 31Radicación nro. 73001 6000 000 2019 00049 NI-60415

Contra: Emiro Oviedo Gaitán Delito: Extorsión agravada Decisión: Confirma sentencia condenatoria.

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septiembre de 2018, se realizó la audiencia de formulación de acusación.

El 20 de marzo de 2019 , en la audiencia preparatoria , el defensor manifestó que su prohijado desea ba allanarse parcialmente a los cargos y así lo hizo, pues aceptó el delito de extorsión agravada en la modalidad de tentativa; tal petición fue avalada por el juez y en razón de ello se decretó la ruptura de la unidad procesal. En esa misma sesión, el defensor solicitó la suspensión de la audiencia, con el fin de lograr la indemnización de la víctima.2

El 26 de marzo de 2019, el defensor de Emiro Oviedo

unidad procesal. En esa misma sesión, el defensor solicitó la suspensión de la audiencia, con el fin de lograr la indemnización de la víctima.2

El 26 de marzo de 2019, el defensor de Emiro Oviedo Gaitán presentó escrito en el que comunicó al juzgado que nombró como perito evaluador de los perjuicios al doctor Samuel Duarte y anexó el dictamen en el que fijó como perjuicios m ateriales la suma de doscientos mil ( $200.000) pesos por daño emergente , cero ( $0.00) pesos, como lucro cesante y se abstuvo de pronunciarse sobre los daños morales. (ver fls. 61 y 62).

El 2 de abril de 2019 , el abogado defensor remitió copia de la consignación de depósito judicial a favor de la víctima señor Silvio Raúl Soto Cuadrado, por $200.000. (ver fls. 71 y 72).

En las sesiones del 2 de mayo , 15 de julio de 2019 y 9 de agosto de 2019, en la audiencia de individualización de la pen a y sentencia , el juez puso de presente el dictamen del perito designado por la defensa y la consignación de doscientos mil ($200.000) pesos realizada en un título judicial.

La víctima manifestó que no aceptaba esa suma de dinero como indemnización, pues estima que los perjuicios suman más de setenta millones ($70.000.000) de pesos.

2 Ver fls. 58 y 59Radicación nro. 73001 6000 000 2019 00049 NI-60415

Contra: Emiro Oviedo Gaitán

Delito: Extorsión agravada

2 Ver fls. 58 y 59Radicación nro. 73001 6000 000 2019 00049 NI-60415

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El fiscal , por su parte, manifestó que el perito no analizó toda la información respecto a las condiciones de la víctima y que no fijó estos perjuicios de manera objetiva , por tanto, cree que la indemnización no corresponde con la situación que ha padecido la víctima.

Por el contrario, la defensa afirmó que la valoración hecha por el perito está basada en la información disponible en el expediente y que en este proceso solo s e refiere a la extorsión tentada, por lo cual considera que debe tomarse la indemnización como válida , máxime cuando no está probado que el perjuicio sea mayor.3

El 9 de agosto de 2019, el Juez Primero Penal del Circuito Especializado de Ibagué dio lectura a la sentencia en la que condenó a Emiro Oviedo Gaitán , por el delito de extorsión agravada en la modalidad de tentativa , a la pena de setenta y cuatro (74) meses de prisión, multa de mil seiscientos (1.600) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena principal . Le negó al sentenciado la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria4.

El abogado defensor interpuso apelación, recurso que luego de haber sido sustentado fue concedido ante esta Sala.

de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria4.

El abogado defensor interpuso apelación, recurso que luego de haber sido sustentado fue concedido ante esta Sala.

4. LA APELACIÓN5

Según el defensor, el juez tenía el deber de realizar el descuento punitivo previsto en el art. 269 de la Ley 599 , por indemnización integral y reparación de los perjuicios causados

3 Ver fls. 100 al 102 4 Ver fl. 103 al 112 5 Ver fl. 121 AL 122Radicación nro. 73001 6000 000 2019 00049 NI-60415

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con el delito , dado que el perito los tasó en la suma de $200.000, y e sa cantidad fue consignada a órdenes de la víctima, mediante depósito judicial, que fue allegado en momento oportuno.

Considera equivocada la exigencia del reconocimiento de perjuicios morales, porque en el evento de darse esa posibilidad la parte afectada debe recurrir a la ritualidad establecida en el artículo 103 del código de procedimiento penal que se refiere al trámite del incidente de reparación integral.

No está de acuerdo con la afirmación del a quo respecto a que los $200.000 resultan una suma ínfima; pues, en ese caso, la defensa también puede argumentar que los $70.000.000 exigidos como perjuicios por la víctima es una suma desproporcionada; d estaca que el acusado no se benefici ó

la defensa también puede argumentar que los $70.000.000 exigidos como perjuicios por la víctima es una suma desproporcionada; d estaca que el acusado no se benefici ó económicamente con el delito, por lo que la tasación de los perjuicios es simbólica.

El defensor precisa que la Corte Suprema de Justicia ha reiterado la procedencia de la rebaja de pena prevista en el artículo 269 del código penal cuando hay reparación integral a la víctima del delito de extorsión , a pesar de la prohibición expresa del artículo 26 de la ley 1121 del 2006. Asegura que la mencionada rebaja de pena es un derecho que no está sujeto a interpretaciones de los funcionarios para negarla y apartarse de ese postulado constituye vulneración al debido proceso y a la legalidad de la pena.

Por lo expuesto, solicita modificar la sentencia en el aspecto impugnado y otorgar la rebaja punitiva consagrada en el artículo 269 del código penal.

5. LOS SUJETOS PROCESALES NO RECURRENTESRadicación nro. 73001 6000 000 2019 00049 NI-60415

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Guardaron silencio.

6. CONSIDERACIONES

6.1. Competencia

Esta Sala de Decisión es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por el Juez Primero Penal del Circuito Especializado de Ibagué , por mandato del artículo 34 numeral 1º de la Ley 906 de 2004.

Esta Sala de Decisión es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por el Juez Primero Penal del Circuito Especializado de Ibagué , por mandato del artículo 34 numeral 1º de la Ley 906 de 2004.

6.2. Legalidad

Revisada la actuación , no se detecta irregularidad trascendente que invalide lo actuado.

6.3. Consideraciones para resolver

En virtud del principio de limitación que rige la competencia del superior funcional que desata el recurso de apelación, la Sala solo se pronunciará sobre el punto de desacuerdo con la primera instancia que fue expuesto por el impugnante en su sustentación, y sobre otros , en el caso de que resulten indisolublemente ligados a aquellos o que provengan de la vulneración de derechos fundamentales.

6.4. Caso concreto

La inconformidad del defensor radica en que, pese al pago de la suma de dinero que determinó el perito como indemnización para la víctima, el a quo no concedió la rebaja de pena señalada en el artículo 269 del código penal , que a la letra señala:

El juez disminuirá las penas señaladas en los capítulos anteriores de la mitad a las tres cuartas par tes, si antes de dictarse sentencia de primera o únicaRadicación nro. 73001 6000 000 2019 00049 NI-60415

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instancia, el responsable restituyere el objeto material del delito o su valor, e indemnizare los perjuicios

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instancia, el responsable restituyere el objeto material del delito o su valor, e indemnizare los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado.

Afirmó el apelante que la rebaja de pena por indemnización integral, prescrita en el art. 269 de la Ley 599, es un derecho del sentenciado, tal como lo ha reconocido la Sala de Casación Penal, y, por tanto, no opera la prohibición expresa del artículo 26 de la ley 1121 del 2006.

En efecto, la Corte Suprema de Justicia ha reiterado que pese a la prohibición de la norma arriba señalada, la disminución de pena referida es un derecho del sentenciado 6 cuando, de acuerdo con la norma citada, restituyere el objeto material del delito , o su valor, y, además, indemnice lo s perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado. Esto es, la rebaja no opera de pleno derecho sino que está sujeta al cumplimiento de unas condiciones que el mismo precepto señala.

En primer lugar, debe restituirse el objeto material del delito, pero, en casos en que no esté disponible, debe reintegrarse su valor o equivalente.

En segundo lugar, debe indemnizar totalmente a la víctima , en palabras de la Corte7:

«La reparación debe ser integral, lo cual significa total, esto es, debe comprender cada uno de los factores que integran el daño. Como en otras oportunidades ha sostenido la Corte: Tal indemnización debe ser total, plena o suficiente, comprendiendo el perj uicio material,

esto es, debe comprender cada uno de los factores que integran el daño. Como en otras oportunidades ha sostenido la Corte: Tal indemnización debe ser total, plena o suficiente, comprendiendo el perj uicio material, incluidos el daño emergente y el lucro cesante, y el daño moral 8».

6 C.S.J. Radicado 41464 del 13 de noviembre de 2013, Radicado 39201 del 24 de julio de 2013, entre otros. 7 Rad. 39.201 (24.7.13) 8 Radicación 9833 5 de febrero de 1999, Rad. 28161 (09-04-08)Radicación nro. 73001 6000 000 2019 00049 NI-60415

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Ahora bien, la reparación a la víctima puede operar de manera simbólica, siempre y cuando, ella lo acepte así, de manera que no es mandatorio la entrega de dinero o resarcimiento económico.

Finalmente, para obtener la rebaja de pena señalada , la indemnización debe realizarse antes de la sentencia de primera o única instancia.

Como quiera que la víctima es part e central del actual sistema acusatorio y sus derechos a la verdad, la justicia y la reparación son transversales al proceso, la fiscalía y el juez tienen el imperioso deber de velar por su satisfacción, de conformidad con el art. 11 de la Ley 906 y, por t anto, l a vincularán al desarrollo procesal y permitirán su participación en la resolución del asunto.

tienen el imperioso deber de velar por su satisfacción, de conformidad con el art. 11 de la Ley 906 y, por t anto, l a vincularán al desarrollo procesal y permitirán su participación en la resolución del asunto.

En este caso, Emiro Oviedo Gaitán se allanó, parcialmente, a los cargos por los que fue acusado, pues solo aceptó el delito de extorsión en grado de tentativa, pero no el secuestro extorsivo agravado, cuyo juzgamiento seguirá en trámite separado.

Además de la rebaja a que tiene derecho por el allanamiento incondicionado al reato mencionado, Oviedo Gaitán pretende la rebaja de pena por indemnización integral , prevista en el art. 269 de la Ley 599. Sin embargo, la suma de $200.000, consignada a nombre de la víctima, mediante depósito judicial, no corresponde a sus expectativas de reparación de los daños materiales y morales sufridos.

Dado que la reparación requerida lo es de naturaleza económica y el valor entregado no satisface el querer del perjudicado con el delito, de quien debe obtenerse el consentimiento respecto a la forma y cuantía, no es suficienteRadicación nro. 73001 6000 000 2019 00049 NI-60415

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con la valoración realizada por el perito, a instancia de solo una de las partes9 para que el juez esté obligado a reconocerla.

En este caso, el perito que nombró la defensa para emitir el

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con la valoración realizada por el perito, a instancia de solo una de las partes9 para que el juez esté obligado a reconocerla.

En este caso, el perito que nombró la defensa para emitir el dictamen de perjuicios únicamente tasó los materiales, fijándolos en doscientos mil ($200.000) pesos, los cuales, en efecto, fueron consignados en depósito judicial a favor del señor Silvio Raúl Soto Cuadrado 10. No obstante, con relación a los daños morales, el perito expresó: «no me es dable pronunciarme sobre ellos» (f. 62).

Así las cosas, es evidente que ante la falta de pago de todos los perjuicios, la indemnización no se ha producido y el perjudicado no ha sido reparado, de manera integral; esta situación es conocida y admitida por el defensor quien, respecto a este punto , señala, con razón, que el perjudicado tiene la posibilidad de solicitar los perjuicios morales a través del incidente de reparación integral de que trata el artículo 103 del código penal.

Sin embargo, la omisión del pago total de los perjuicios, a satisfacción del ofendido, con miras a la rebaja, impide que se satisfagan las condiciones de la norma sustantiva penal y que el sentenciado pueda reclamar la rebaja como un derecho.

A lo anterior se agrega que la víctima se declaró inconforme con el valor establecido por el perito y consignado como depósito judicial, dado que no fue escuchado y la convocatoria del experto se hizo sin su participación o anuencia. En la sesión de audiencia del 15 de julio de 2019, el juez puso de presente a

depósito judicial, dado que no fue escuchado y la convocatoria del experto se hizo sin su participación o anuencia. En la sesión de audiencia del 15 de julio de 2019, el juez puso de presente a las partes el dictamen realizado por el perito de la defensa y el señor Silvio Raúl Soto Cuadrado , víctima del delito, no estuvo de acuerdo con esa tasación y manifestó11:

9 Rad. 53.293 (14.10.20) 10 Ver fl. 71 y 72 11 F. 100 al 102. cd fl. 102 audiencia 15 de julio de 2019, Registro 2 minuto 13:16 a 15:49Radicación nro. 73001 6000 000 2019 00049 NI-60415

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Yo esos doscientos mil pesos yo no los acepto, doctor, porque imagínese a mí me tocó salir huyendo del pueblo, dejé todo perdido, perdí todos los cultivos, perdí todo ¿yo qué hago con doscientos mil pesos? Yo eso no lo acepto. Preguntado: ¿Frente a este tópico en cuánto tasa usted los perjuicio s, cuénteme por qué usted se siente insatisfecho , qué le falta ? Responde: pero d octor, si yo perdí todo, yo perdí mi trabajo, perdimos los cultivos, tocó salir huyendo del pueblo, me tocó utilizar la protección de la fiscalía, yo perdí todos mi s enseres, perdí todo, todo, yo quedé en la calle producto de la extorsión tentativa que me

perdimos los cultivos, tocó salir huyendo del pueblo, me tocó utilizar la protección de la fiscalía, yo perdí todos mi s enseres, perdí todo, todo, yo quedé en la calle producto de la extorsión tentativa que me hicieron. Preguntado: ¿Aquí se está juzgando únicamente la extorsión? Responde. Sí producto de la extorsión, porque ellos, que pasa, yo no podía entrar a los lotes, cuando ya la policía me dio la protección, ya fue tarde, porque ya estaba sumamente avanzado los cultivos perdidos de la hierba, porque no podía entrar, no ve que me espera ban a matarme en los lotes. Yo quedé en la calle, yo estoy en plena calle, n o tengo en que trabajar ahorita mismo, y me van a dar $200.000 pesos, ¡ uy! yo lo tomo como una falta de respeto.

Preguntado: ¿En cu ánto tasa u sted los perjuicios?

Responde: es que los perjuicios que a mí me hicieron, lo que nosotros perdimos, porque no era solam ente lo mío, éramos tres familias que est ábamos invirtiendo en los cu ltivos, perdimos m ás de 200 millones de pesos con todo y el arriendo que perdimos.

Preguntado: y usted, o sea h able por u sted, las otras personas también pueden entrar a demandar , lo que pasa es que este es un proceso que se termina por aceptación de cargos frente a usted. Responde: Lo que yo perdí. Preguntado: Yo quiero saber, como nunca se había escuchado a usted en esta a udiencia, yo quiero saber desde esa perspectiva en calidad de víctima ¿en

aceptación de cargos frente a usted. Responde: Lo que yo perdí. Preguntado: Yo quiero saber, como nunca se había escuchado a usted en esta a udiencia, yo quiero saber desde esa perspectiva en calidad de víctima ¿en cuánto considera u sted l o suyo, lo que se afect ó su patrimonio? Responde: si lo mío, yo perdí más de setenta millones ($ 70.000.000) de pe sos, oyó, todo,Radicación nro. 73001 6000 000 2019 00049 NI-60415

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todo más las cosas que perd í, oyó, todo, es que perdí todo, todo lo perdí, hoy en día estoy en la calle, por culpa de toda esta extorsión, de toda esta gente.

Por su parte, la fiscalía tampoco estuvo de acuerdo que la tasación de los perjuicios del perito, en la audiencia dijo:

Señoría he escuchado atentamente a la v íctima y muestra la inconformidad en cuanto a la indemnización de doscientos mil pesos, porque si bien es cierto que act úo un perito, el doctor Samuel Duarte, en el cual habló de los perjuicios materiales y morales, pero solamente los fij ó de una manera subjetiva, los doscientos mil pesos, sin tener en cuenta que el pretium dolor , es decir , que el señor Silvio Raúl Cuadrado (sic) tiene que abandonar el municipio donde se encontraba , o sea que queda desarraigado, queda por cuenta de una unidad de protección de la fiscalía, no puede volver a trabajar y

Silvio Raúl Cuadrado (sic) tiene que abandonar el municipio donde se encontraba , o sea que queda desarraigado, queda por cuenta de una unidad de protección de la fiscalía, no puede volver a trabajar y está en unas condiciones bastantes críticas, por lo tanto, considero que esa indemnización no corresponde a la verdadera situación que ha padecido Silvio Raúl12.

Teniendo en cuenta lo anterior, es evidente que la suma consignada a título de pago de perjuicios, conforme con el dictamen del perito , no fue aceptado por la víctima ni por la fiscalía, lo que significa que no es cierto que el señor Emiro Oviedo Gaitán antes de proferirse la sentencia de primera instancia indemnizó los perjuicios ocasionados al ofendido.

Ahora bien, en este momento procesal, no le compete a la Sala dirimir el valor total de los perjuicios, pues, tal situación deberá ser definida en el incidente de reparación integral una vez se encuentre en firme la sentencia y siempre y cuando

12 Fls. 100 al 102. cd fl. 102 audiencia 15 de julio de 2019, Registro 2 minuto 15:57 a 15:49Radicación nro. 73001 6000 000 2019 00049 NI-60415

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exista solicitud expresa de la víctima, fiscal o ministerio público13.

En estas condiciones, acertó el a quo al negar la rebaja señalada en el artículo 269 del código penal y al no haber sido la sentencia objeto de otras inconformidades, se confirmará en

público13.

En estas condiciones, acertó el a quo al negar la rebaja señalada en el artículo 269 del código penal y al no haber sido la sentencia objeto de otras inconformidades, se confirmará en su integridad.

7. DECISIÓN

Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, en Sala d e Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero: Confirmar la sentencia proferida el 9 de agosto de 2019 por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Ibagué, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta decisión.

Segundo: Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación.

Esta sentencia queda notificada en estrados.

13ARTÍCULO 102. PROCEDENCIA Y EJERCICIO DEL INCIDENTE DE REPARACIÓN INTEGRAL. <Artículo modificado por el artículo 86 de la Ley 1395 de 2010. El nuevo texto es el siguiente:> En firme la sentencia condenatoria y, previa solic itud expresa de la víctima, o del fiscal o del Ministerio Público a instancia de ella, el juez fallador convocará dentro de los ocho (8) días siguientes a la audiencia pública con la que dará inicio al incidente de reparación integral de los daños causados con la conducta criminal y ordenará las citaciones previstas en los artículos 107 y 108 de este Código, de ser solicitadas por el incidentanteRadicación nro. 73001 6000 000 2019 00049 NI-60415

Contra: Emiro Oviedo Gaitán

Delito: Extorsión agravada

solicitadas por el incidentanteRadicación nro. 73001 6000 000 2019 00049 NI-60415

Contra: Emiro Oviedo Gaitán Delito: Extorsión agravada Decisión: Confirma sentencia condenatoria.

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MARÍA CRISTINA YEPES AVIVI

Magistrada

IVANOV ARTEAGA GUZMÁN MagistradoRadicación nro. 73001 6000 000 2019 00049 NI-60415

Contra: Emiro Oviedo Gaitán Delito: Extorsión agravada Decisión: Confirma sentencia condenatoria.

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CON PERMISO PRESIDENCIAL

GERMÁN LEONARDO RUÍZ SÁNCHEZ

Magistrado

Luz Mireya Jaramillo Díaz Secretaria