TSDJ IBE SP - 73001 6000 000 2020 00017 - NI64347-(22-04-2021)

Página 1 de 12

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR

DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ

SALA DE DECISIÓN PENAL

Rad. 73001 6000 000 2020 00017 NI-64347 Aprobado acta nro. 293

Magistrada Ponente: MARÍA CRISTINA YEPES AVIVI Ibagué, veintidós (22) de abril de dos mil veintiuno (2021)

1. ASUNTO

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor del procesado, contra la sentencia proferida por la Jueza Segunda Penal del Circuito Especializada Itinerante de Pereira, Risaralda, en la que condenó a Heimer Aldubier Novoa Arévalo, por la comisión de la conducta punible de concierto para delinquir agravado en concurso heterogéneo con el punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

2. HECHOS

El 11 de mayo de 2017, una fuente humana anónima informó a la Fiscalía General de la Nación, de la existencia de una organización criminal dedicada al tráfico de estupefacientes que operaba en los barrios Ricaurte, Kennedy, Jazmín, San Isidro, Miramar, la Unión, Boquerón y en las canchas de fútbol ubicadas en la carrera 11 con calle 20 sur de la ciudad de Ibagué, dando a conocer el nombre de algunos de sus integrantes, su modus operandi y los números de las líneas c elulares utilizadas para

en la carrera 11 con calle 20 sur de la ciudad de Ibagué, dando a conocer el nombre de algunos de sus integrantes, su modus operandi y los números de las líneas c elulares utilizadas para desarrollar dicha actividad.Radicación No. 73001 6000 000 2020 00017 NI-64347

Contra: Heimer Aldubier Novoa Arévalo Delito: Concierto para delinquir agravado y otro

Página 2 de 12

Con base en esa información, el ente instructor adelantó las respectivas labores de investigación, luego de las cuales logró establecer la existencia de una agrupación criminal liderada por Jhon Antony García Varón, la cual se dedicaba a la comercialización de sustancias alucinógenas mediante domicilios, determinando, también, quiénes la conformaban.

Mediante registros fílmicos , diligencias de incautación de elementos y la interceptación de la línea telefónica número 3102982897, perteneciente a Jhon Antony García Varón, se estableció que el aquí implicado, Heimer Aldubier Novoa Arévalo, fungía dentro de la referida organización delincuencial como uno de los encargados de transportar y entregar las sustancias alucinógenas que le eran solicitadas a García Varón a través dicho abonado telefónico , entre las que había cocaína y marihuana tipo cripy.

3. TRÁMITE PROCESAL

El 24 de junio de 2018, ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal con Funciones de Control de Garantías de Acacías, Meta, se llevó a cabo la audiencia preliminar concentrada en la

3. TRÁMITE PROCESAL

El 24 de junio de 2018, ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal con Funciones de Control de Garantías de Acacías, Meta, se llevó a cabo la audiencia preliminar concentrada en la que se legalizó la captura y se le formuló imputación a Heimer Aldubier Novoa Arévalo , como coautor de la conducta punible concierto para delinquir agravado (art. 340 inciso 2º del Código Penal) en concurso heterogéneo con el punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, (art. 376 del Código Penal) cargos que no aceptó. Al imputad o le fue impuesta medida de aseguramiento de de tención preventiva en establecimiento carcelario1.

Radicado el escrito de acusación , e l conocimiento de la presente actuación le correspondió al Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Ibagué, donde, luego de impartirle aprobación al preacuerdo celebrado por uno de los compañeros de ardid del aquí acriminado, se decretó la ruptura de la unidad

1 Fls. 91 a 93 C.7 archivo PDF.Radicación No. 73001 6000 000 2020 00017 NI-64347

Contra: Heimer Aldubier Novoa Arévalo Delito: Concierto para delinquir agravado y otro

Página 3 de 12

procesal y se remitió la actuación a su homólogo primero de esta capital.

Dicho funcionario se declaró impedido para adelantar este proceso, por lo que el mismo fue enviado al Juzgado Segundo

Página 3 de 12

procesal y se remitió la actuación a su homólogo primero de esta capital.

Dicho funcionario se declaró impedido para adelantar este proceso, por lo que el mismo fue enviado al Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado Itinerante de Pereira, Risaralda2, en donde, el 4 de septiembre de 2020, la fiscalía presentó acta de preacuerdo en la que Heimer Aldubier manifestó que aceptaba los cargos que se le endilgaron como coautor del delito de concierto para delinquir agravado en concurso con tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, a cambio de que se le reconozca la rebaja de pena consagrada en el inciso 3º del artículo 30 de la norma en mención, para el cómplice, en la primera de dichas conductas punibles.

Como consecuencia de ello, se pactó entre las partes, que a la pena de concierto para delinquir agravado, la cual es de noventa y seis (96) meses de prisión, se le aplicaría un descuento del cincuenta por ciento (50%), incrementándose dicho guarismo en un mes por el concurso heterogéneo con el delito contra la salud pública a él imputado, fijándose como pena a imponer a Novoa Arévalo, la de cuarenta y nueve (49) meses de prisión y multa de mil trescientos un (1.301) s.m.l.m.v. ; negociación a la que se le impartió legalidad por la titular del aludido Despacho Judicial3.

Hecho lo anterior, ese mismo día, cuatro de septiembre de 2020, la Jueza Segunda Penal del Circuito Especializada

que se le impartió legalidad por la titular del aludido Despacho Judicial3.

Hecho lo anterior, ese mismo día, cuatro de septiembre de 2020, la Jueza Segunda Penal del Circuito Especializada Itinerante de Pereira, profirió la sentencia respectiva en la que condenó a Heimer Aldubier Novoa Arévalo a la pena de cuarenta y nueve (49) m eses de prisión y multa de mil trescientos un (1.301) s.m.l.m.v. por la comisión de las conductas punibles de concierto para delinquir agravado en concurso heterogéneo con tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, y le fue negada la

2 Fl. 231 C.9 archivo PDF. 3 Min. 25:59 y ss. Audiencia de verificación de preacuerdo del 04.09.2020. Récord “22 -REGISTRO DE AUDIENCIA PREACUERDO”.Radicación No. 73001 6000 000 2020 00017 NI-64347

Contra: Heimer Aldubier Novoa Arévalo Delito: Concierto para delinquir agravado y otro

Página 4 de 12

suspensión condicional de la ejecución de la pena y el beneficio de la prisión domiciliaria4.

El togado de la defensa, inconforme con dicha decisión , interpuso apelación, recurso que luego de haber sido sustentado en debida forma5, fue concedido ante esta Sala.

4. LA SENTENCIA APELADA6.

La Jueza de primer grado, luego de referirse a los elementos materiales probatorios incorporados a la carpeta, determinó que se configuraron las conductas punibles imputadas al procesado,

4. LA SENTENCIA APELADA6.

La Jueza de primer grado, luego de referirse a los elementos materiales probatorios incorporados a la carpeta, determinó que se configuraron las conductas punibles imputadas al procesado, toda vez que, con fundamento en dichas probanzas, se logró establecer, más allá de toda duda razonable, que éste intervino en la comisión de esos reatos.

Establecido lo anterior, la sentenciadora de primera instancia indicó que, al haberse tasado la pena a imponer en el acta de preacuerdo, ese Despacho quedaba relevado de dosificar dicha sanción, por lo que se impondría la pena acordada en el acta contentiva de ese convenio , la cual es de cuarenta y nueve (49) meses de prisión y multa de mil trescientos un (1.301) s.m.l.m.v.

Con relación a la suspensión condicional de la pena indicó, que el acriminado no tiene derecho a que ésta le sea concedida, en razón a que, tanto el delito de concierto para delinquir como el de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes se encuentran contemplados dentro del inciso 2º del artículo 68A del Código Penal, como aquellos excluidos del otorgamiento de es e subrogado.

Finalmente, respecto de la prisión domiciliaria, señaló la a quo, que tampoco es procedente acceder a la petición realizada por el defensor, de que ésta se le concediera a su rep resentado

4 Fls. 2 a 8 C.10 archivo PDF y Récord “22-REGISTRO DE AUDIENCIA PREACUERDO”

por el defensor, de que ésta se le concediera a su rep resentado

4 Fls. 2 a 8 C.10 archivo PDF y Récord “22-REGISTRO DE AUDIENCIA PREACUERDO” 5 Fls. 14 a 18 C.10 archivo PDF. 6 Fls. 2 a 8 C.10 archivo PDF y Récord “22-REGISTRO DE AUDIENCIA PREACUERDO”Radicación No. 73001 6000 000 2020 00017 NI-64347

Contra: Heimer Aldubier Novoa Arévalo Delito: Concierto para delinquir agravado y otro

Página 5 de 12

en virtud de lo normado en el Decreto Ley 546 de 2020, en atención a que ese Despacho desconoce el tiempo total que ha permanecido privado de la libertad Novoa Arévalo, pese a que se sabe que su captura se produjo el 24 de junio de 2018, a lo que se suma que el artículo 6º de ese precepto prohíbe, de manera expresa, el otorgamiento de ese beneficio a quienes se encuentran incursos en las dos conductas punibles por las que fue condenado el aquí implicado.

En consecuencia, ordenó librar orden de captura en contra de Heimer Aldubier Novoa Arévalo para que cumpla la pena de prisión que le fue impuesta en el presente caso, al interior del establecimiento de reclusión que determine el INPEC.

5. ARGUMENTOS DE LA APELACION7

Luego de hacer un breve recuento de la actuación procesal, adujo el recurrente, que lo que pretende el artículo 6º del Decreto Ley 546 de 2020 no es excluir la posibilidad de que se otorgue la

Luego de hacer un breve recuento de la actuación procesal, adujo el recurrente, que lo que pretende el artículo 6º del Decreto Ley 546 de 2020 no es excluir la posibilidad de que se otorgue la libertad condicional transitoria a quienes son condenados por los delitos de concierto para delinquir y tráfico de estupefacientes, dado que el artículo 5º de la Ley 890 de 2004 , le otorgó al sentenciador la facultad de analizar la gravedad de la conducta, a través de la ponderación de la fricción resultante entre la gravedad del delito cometido y los derechos que le asisten a los procesados.

En atención a lo anterior, afirmó el libelista, que resulta evidente que la jueza de primera instancia desconoció aspectos de tipo humanitario para concederle a su defendido la suspensión condicional de la ejecución de la pena o la prisión domiciliaria transitoria, dado que, durante el traslado del artículo 447 del Código de Procedimiento Penal , solicitó el otorgamiento de alguno de esos beneficios, en atención al delicado estado de salud de la progenitora del acriminado, quien padece cáncer rectal, y a quien, para el tratamiento de esa patología, se le han practicado múltiples procedimientos quirúrgicos, además de

7 Fls. 14 a 18 C.10 archivo PDF.Radicación No. 73001 6000 000 2020 00017 NI-64347

Contra: Heimer Aldubier Novoa Arévalo Delito: Concierto para delinquir agravado y otro

Página 6 de 12

tener que recibir quimioterapias a las cuales asiste acompañada

Contra: Heimer Aldubier Novoa Arévalo Delito: Concierto para delinquir agravado y otro

Página 6 de 12

tener que recibir quimioterapias a las cuales asiste acompañada por Heimer Aldubier, dado que los demás hijos de aquella no residen en el municipio de Acacías.

Como segundo argumento para solicitar la libertad de su asistido o que se le conceda la prisión domiciliaria transitoria, expuso el apelante, que aquel cumple con el requisito contemplado en el Decreto Ley 546 de 2020 , toda vez que ha descontado el cuarenta por ciento de la pena de prisión que le fue impuesta, sin que se deba tener en cuenta el delito por el que se le condenó, toda vez que , para evitar que se siga pr opagando el coronavirus Covid-19 al interior de los centros carcelarios, estos no están permitiendo el ingreso de nuevos reclusos.

Culmina su intervención con la solicitud de que se conceda a su asistido la suspensión condicional de la ejecución de la pena o, en su defecto, la detención domiciliaria transitoria, en virtud del principio de humanización de la pena y en atención a lo establecido en el Decreto Ley 546 de 2020.

5.1. LOS SUJETOS PROCESALES NO RECURRENTES

Guardaron silencio.

6. CONSIDERACIONES

6.1. Competencia

Esta Sala de Decisión es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por l a Jueza Segunda Penal del Circuito Espe cializada Itinerante de Pereira, Risaralda, por mandato del artículo 34 numeral 1º de la

de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por l a Jueza Segunda Penal del Circuito Espe cializada Itinerante de Pereira, Risaralda, por mandato del artículo 34 numeral 1º de la Ley 906 de 2004.

6.2. Consideraciones para resolver

En virtud del principio de limitación que rige la competencia del superior funcional que desata el recurso de apelación, la SalaRadicación No. 73001 6000 000 2020 00017 NI-64347

Contra: Heimer Aldubier Novoa Arévalo Delito: Concierto para delinquir agravado y otro

Página 7 de 12

solo se pronunciará sobre l os puntos de desacuerdo con la primera instancia que fueron expuestos por el impugnante en su sustentación, y sobre otros , solo en el caso de que resulten indisolublemente ligados a aquellos o que provengan de la vulneración de derechos fundamentales.

6.3. Caso concreto

El defensor, durante la sustentación del recurso, se mostró inconforme con la determinación de la a quo , de negar al procesado la concesión de l a suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria transitoria, al considerar que, en atención al delicado estado de salud de su progenitora, a la emergencia sanitaria que actualmente aqueja a nuestro país, derivada de la pandemia de Covid -19, y en virtud de lo establecido en el Decreto Ley 546 de 2020, tenía derecho a que se le otorgara alguno de los mecanismos sustitutivos de la pena de prisión.

de lo establecido en el Decreto Ley 546 de 2020, tenía derecho a que se le otorgara alguno de los mecanismos sustitutivos de la pena de prisión. El aludido Decreto Ley 546, en sus artículos primero y segundo, establece lo siguiente:

Artículo 1°. Objeto. Conceder, de conformidad con los requisitos consagrados en este Decreto Legislativo, las medidas de detención preventiva y de prisión domiciliaria transitorias, en el lugar de su residencia o en que el Juez autorice, a las personas que se encontraren cump liendo medida de aseguramiento de detención preventiva en centros de detención transitoria o establecimientos carcelarios, y a las condenadas a penas privativas de la libertad en establecimientos penitenciarios y carcelarios del territorio nacional, con el fin de evitar el contagio de la enfermedad coronavirus del COVID-19, su propagación y las consecuencias que de ello se deriven.

Artículo 2º. Ámbito de Aplicación. Se concederán las medidas previstas en el presente Decreto Legislativo a lasRadicación No. 73001 6000 000 2020 00017 NI-64347

Contra: Heimer Aldubier Novoa Arévalo Delito: Concierto para delinquir agravado y otro

Página 8 de 12

personas privadas de la libertad que se encontraren en cualquiera de los siguientes casos: a) Personas que hayan cumplido 60 años de edad. b) Madre gestante o con hijo menor de tres (3) años de edad, dentro de los establecimientos penitenciarios. c) Personas en situación de internamiento carcelario que

a) Personas que hayan cumplido 60 años de edad. b) Madre gestante o con hijo menor de tres (3) años de edad, dentro de los establecimientos penitenciarios. c) Personas en situación de internamiento carcelario que padezcan cáncer, VIH e insuficiencia renal crónica, diabetes, insulinodependientes, trastorno pulmonar, anticoagulación, hepatitis B y C, hemofilia, artritis reumatoide, enfermedades tratadas con medicamentos inmunosupresores, enfermedades coronarias, personas con trasplantes, enfermedades autoinmunes, enfermedades huérfanas y cualquier otra que ponga en grave riesgo la salud o la vida del recluso, de conformidad con la historia clínica del interno y la certificación expedida por el sistema general de seguridad social en salud al que pertenezcan (contributivo o subsidiado) o el personal médico del establecimiento penitenciario y carcelario, cuando se encuentren a cargo del Fondo Nacional de Salud de la persona privada de la libertad. d) Personas con movilidad reducida por discapacidad debidamente acreditada de conformidad con la historia clínica del interno y la certificación expedida por el sistema general de seguridad social en salud que pertenezca (contributivo o subs idiado) o el personal médico del establecimiento penitenciario y carcelario, cuando se encuentren a cargo del Fondo Nacional de Salud del privado de la libertad. e) Personas condenadas o que se encontraren con medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento penitenciario y carcelario por delitos culposos. f) Condenados a penas privativas de la libertad de hasta cinco (5) años de prisión.

medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento penitenciario y carcelario por delitos culposos. f) Condenados a penas privativas de la libertad de hasta cinco (5) años de prisión. g) Quienes hayan cumplido el cuarenta por ciento (40%) la pena privativa de libertad en establecimiento penitenciario, atendidas las respectivas redenciones a que se tiene derecho.Radicación No. 73001 6000 000 2020 00017 NI-64347

Contra: Heimer Aldubier Novoa Arévalo Delito: Concierto para delinquir agravado y otro

Página 9 de 12

En el asunto de la especie tenemos que, si bien, el togado de la defensa expuso como sustento de su petición aspectos de carácter objetivo y subjetivo, como fueron, el cumplimiento del cuarenta por ciento de la pena de prisión por parte del acriminado y que la progenitora de éste padece una enfermedad catastrófica, lo que hace que req uiera que Heimer Aldubier la acompañe a sus citas y procedimientos médicos, en razón a que sus demás hijos no residen en el municipio de Acacías, se debe indicar que dichos argumentos no pueden ser tenidos en cuenta, toda vez que se avizora que las dos conductas punibles por las que fue condenado el aquí implicado aparecen precisamente enlistadas en el artículo 6º del Decreto 546, como aquellas expresamente excluidas de la prisión domiciliaria transitoria.

Véase como, en dicho canon, se indica de manera textual lo siguiente:

Artículo 6° - Exclusiones. Quedan excluidas las

expresamente excluidas de la prisión domiciliaria transitoria.

Véase como, en dicho canon, se indica de manera textual lo siguiente:

Artículo 6° - Exclusiones. Quedan excluidas las medidas de detención y prisión domiciliaria transitorias contempladas en el Decreto Legislativo, las personas que estén incursas en los siguientes delitos previstos en el Código Penal: (…) concierto para delinquir simple, (artículo 340 inciso primero); concierto para delinquir agravado (artículo 340 incisos segundo, tercero y cuarto); (…) delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes (…). (…)

Parágrafo 1º. En ningún caso procederá la detención o la prisión domiciliaria transitorias, cuando la persona haga parte o pertenezca a un Grupo Delictivo Organizado en los términos del artículo segundo de Ley 1908 de 2018 o, en general, haga parte de un grupo de delincuencia organizada.

De acuerdo con lo anterior, al haber sido condenado Heimer Aldubier Novoa Arévalo, a la pena de 49 meses de prisión, luegoRadicación No. 73001 6000 000 2020 00017 NI-64347

Contra: Heimer Aldubier Novoa Arévalo Delito: Concierto para delinquir agravado y otro

Página 10 de 12

de que se le halló penalmente responsable del delito de concierto para delinquir agravado en concurso heterogéneo con tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, conductas que se encuentran enlistadas en el precitado artículo 6º, refulge evidente

para delinquir agravado en concurso heterogéneo con tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, conductas que se encuentran enlistadas en el precitado artículo 6º, refulge evidente que no es viable acceder a la concesión de la prisión domiciliaria transitoria deprecada por el defensor de aquel, dado que no se cumple con la exigencia objetiva descrita en la norma de ineludible cumplimiento y cuya aplicación no puede omitirse pretextando la existencia de situaciones personales o familiare s de naturaleza subjetiva.

Asimismo, se observa que Novoa Arévalo formaba parte de una organización delincuencial estructurada dedicada a la comercialización y distribución de sustancias estupefacientes en los barrios del sur de esta ciudad, por lo que tampoco existe duda de que en cabeza suya se configura, también, la circunstancia de exclusión consagrada en el parágrafo 1º del artículo 6º del Decreto 546, antes citado.

De acuerdo con ello, en estricto cumplimiento del principio de legalidad, dada la cl aridad de la norma citada, no se hace necesario que esta Sala de Decisión analice las referidas circunstancias subje tivas expuestas por el apelante para determinar si se le concede o no a su defendido el beneficio tantas veces mencionado, ya que se trata de un presupuesto no contemplado en la misma.

Así l as cosas, al haberse establecido que no hubo ningún desacierto en la decisión adoptada por la sentenciadora de primer grado, no le queda otra alternativa a esta Co rporación que confirmar en su integridad la providencia apelada.

7. DECISIÓN

desacierto en la decisión adoptada por la sentenciadora de primer grado, no le queda otra alternativa a esta Co rporación que confirmar en su integridad la providencia apelada.

7. DECISIÓN

Por lo expuesto el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué , Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la LeyRadicación No. 73001 6000 000 2020 00017 NI-64347

Contra: Heimer Aldubier Novoa Arévalo Delito: Concierto para delinquir agravado y otro

Página 11 de 12

RESUELVE

Primero: Confirmar la sentencia proferida el 4 de septiembre de 20 20, por la Jueza Segunda Penal del Circuito

Especializada Itinerante de Pereira, Risaralda.

Segundo: Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación.

Cúmplase

MARÍA CRISTINA YEPES AVIVI

Magistrada

IVANOV ARTEAGA GUZMÁN MagistradoRadicación No. 73001 6000 000 2020 00017 NI-64347

Contra: Heimer Aldubier Novoa Arévalo Delito: Concierto para delinquir agravado y otro

Página 12 de 12

CON PERMISO PRESIDENCIAL

GERMÁN LEONARDO RUÍZ SÁNCHEZ

Magistrado

Luz Mireya Jaramillo Díaz Secretaria