TSDJ IBE SP - 73001 6000 444 2016 00802 - NI55965-(21-05-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR

DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ

SALA DE DECISIÓN PENAL

Rad. 73001 6000 444 2016 00802 NI-55965 Aprobado Acta Nro. 373

Magistrada Ponente: MARÍA CRISTINA YEPES AVIVI Ibagué, veintiuno (21) de mayo de dos mil veintiuno (2021)

1. ASUNTO

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensora del procesado , en contra de la sentencia proferida el 22 de octubre de 2020, por la Jueza Cuarta Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Ibagué, mediante la cual condenó a Duber Oswaldo Méndez Esquivel, como autor del delito de inasistencia alimentaria.

2. HECHOS

Mediante denuncia instaurada el 16 de febrero de 2016 por la señora Andrea del Pilar Olaya, se dio a conocer que desde el mes de octubre del año 2013 hasta el 13 de junio del año 2018, Duber Oswaldo Méndez Esquivel ha incumplido con la obligación alimentaria que tiene para con su hijo A.F.M.O., nacido el 11 de septiembre de 2001, la cual fue fijada el 23 de mayo de 2002, ante la Comisaría Segunda de Familia de Ibagué, por valor de sesenta mil pesos ($ 60.000), sujeta a incremento anual de acuerdo con el salario mínimo legal.

3. TRÁMITE PROCESAL

El 13 de ju nio de 2018, la Fiscalía 59 Local de Ibagué,

sesenta mil pesos ($ 60.000), sujeta a incremento anual de acuerdo con el salario mínimo legal.

3. TRÁMITE PROCESAL

El 13 de ju nio de 2018, la Fiscalía 59 Local de Ibagué, conforme al Procedimiento Penal Abreviado, consagrado en la Ley 1826 de 2017, corrió traslado del escrito de acusación alRadicado No 73001 6000 444 2016 00802 NI-55965

Contra: Duber Oswaldo Méndez Esquivel

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implicado y a su abogado defensor, en el que le formulaba cargos a Duber Oswaldo Méndez Es quivel, como autor del delito de inasistencia alimentaria consagrado en el artículo 233 del Código Penal1.

La etapa de conocimiento del presente proceso correspondió, por reparto , a la Jueza Cuarta Penal Municipal de Ibagué 2, donde, el 29 de julio de 2019, se celebró la audiencia concentrada y el juicio oral se desarrolló en sesiones del 9 de octubre y 5 de diciembre de 2019, y 7 de octubre de 2020, anunciándose en esta última diligencia el sentido del fallo de carácter condenatorio.

El 12 de diciembre de 2018, la Jueza Cuarta Penal Municipal de Ibagué profirió sentencia en la que condenó a Duber Oswaldo Méndez Esquivel, a la pena de treinta y dos (32) meses de prisión y multa de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes, al haberlo hallado autor penalmente responsable del

Méndez Esquivel, a la pena de treinta y dos (32) meses de prisión y multa de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes, al haberlo hallado autor penalmente responsable del delito de inasistencia alimentaria, negándole el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, pero le otorgó el beneficio de la prisión domiciliaria3.

Inconforme con esta decisión, la defensa del procesado interpuso y sustentó el recurso de apelación 4, con lo cual se activó la competencia de esta Sala.

4. LA SENTENCIA APELADA5

La a quo , luego de hacer un recuento de la actuación procesal, señaló que se demostró el vínculo de parentesco entre el procesado y el menor ofendido, a través del registro civil de nacimiento de este, por lo que no existe duda de la obligación que le asistía a Méndez Esquivel de suministrarle alimentos.

Igualmente, indicó que se probó que, el 23 de mayo de 2002, ante la Comisaría Segunda de Familia de Ibagué, se fijó una cuota alimentaria por valor de sesenta mil pesos ($60.000) mensuales

1 Fls. 2 a 8, archivo PDF. 2 Fl. 28, archivo PDF. 3 Fls. 53 a 69, archivo PDF. 4 Fls. 78 a 81, archivo PDF. 5 Fls. 53 a 69, archivo PDF.Radicado No 73001 6000 444 2016 00802 NI-55965

Contra: Duber Oswaldo Méndez Esquivel

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a favor de A.F.M.E., hijo del acriminado, la cual se incrementaría conforme al salario mínimo legal, hecho que fue estipulado por las partes en el presente caso.

De la misma forma , refirió que la configuración del verbo rector sustraerse, en cabeza del procesado, se demostró a través del testimonio de la señora Andrea del Pilar Olaya, quien afirmó en su declaración que Duber Oswaldo Méndez Esquivel es el padre de A.F.M.E., y que ella, con el apoyo de su progenitora, se encargó del cuidado de éste, debido a que el acusado dejó de suministrar, entre octubre del año 2013 y mayo del 2018, la cuota alimentaria pactada en la Comisaría Segunda de Familia de esta ciudad.

Indicó la a quo que, no obstante dicha afirmación, se advierte que esa sustracción, sin justa causa, d el deber alimentario, se produjo en los periodos comprendidos entre octubre de 2013 y julio de 2016, y entre mayo y junio del año 2018, por cuanto el aquí procesado estuvo en prisión domiciliaria d esde agosto de 2016 hasta abril de 2018, sin que se hubiese demostrado por la Fiscalía que durante ese lapso se le concedió permiso para trabajar.

Con relación a la capacidad económica del acriminado, señaló la jueza de instancia, que la señora Andrea del Pilar manifestó durante su declaración, bajo la gravedad de juramento, que lo vio vendiendo aguacates y cometas, y que

Con relación a la capacidad económica del acriminado, señaló la jueza de instancia, que la señora Andrea del Pilar manifestó durante su declaración, bajo la gravedad de juramento, que lo vio vendiendo aguacates y cometas, y que trabajaba en un restaurante ubicado en la calle 22 con carrera 4ª de esta ciudad y en la plaza de mercado del Jardín, además de que trabajaba con “carritos de diversión” en los parques de la ciudad, sin que supiera cuánto devengaba exactamente por ejecutar dichas actividades.

Sumado a ello, refirió la sentenciadora de primer grado que también se demostró que Méndez Esquivel tiene registrada a su nombre una motocicleta marca Yamaha de 125 centímetros cúbicos de cilindraje, modelo 1996.Radicado No 73001 6000 444 2016 00802 NI-55965

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De acuerdo con lo anterior , concluyó que Duber Oswaldo Méndez Esquivel se sustrajo, de manera voluntaria, de cumplir con su obligación de suministrarle alimentos a su hij o, pues no se demostró que hubiese estado en una situación de marginalidad, ignorancia o pobreza extrema , ni bajo el padecimiento de una afección física o psíquica que le impidiera satisfacer ese deber, además de que debe tenerse en cuenta que contó con la posibilidad de vender la motocicleta y con el dinero producto de esa negociación hubiera podido hacer aportes para el cumplimiento de su deber alimentario, el cual, según la a quo,

satisfacer ese deber, además de que debe tenerse en cuenta que contó con la posibilidad de vender la motocicleta y con el dinero producto de esa negociación hubiera podido hacer aportes para el cumplimiento de su deber alimentario, el cual, según la a quo, fue fijado en una cuota “ínfima” de $60.000.

Con base en dichas consideraciones, la Juzgadora de primera instancia determinó que lo procedente era proferir decisión de condena en contra del aquí procesado por el delito de inasistencia alimentaria a él imputado , negándole la concesión del subrogado de la suspensión condicional de la suspe nsión de la pena pero le otorgó el beneficio de la prisión domiciliaria.

5. LA APELACIÓN6

Inició su disertación con la solicitud de que se declare la preclusión de la investigación y se extinga la acción penal adelantada en contra del procesado por indemnización integral, o que en se revoque la sentencia apelada y , en su lugar , se le absuelva de los cargos que le fueron formulados.

Como sustento de su petición adujo que el artículo 332 del Código de Procedimiento Penal faculta a la defensa para solicitar la preclusión de la investigación durante la etapa de juzgamiento, con fundamento en las causales 1ª y 3ª de esa norma, suscitándose en el presente caso la primera de esas circunstancias.

Igualmente, refirió que el artículo 547 de la codificación en cita establece que los mecanismos de justicia restaurativa podrán ser aplicados en cualquier momento en el procedimiento abreviado, hasta antes de que se emita fallo de primera instancia

Igualmente, refirió que el artículo 547 de la codificación en cita establece que los mecanismos de justicia restaurativa podrán ser aplicados en cualquier momento en el procedimiento abreviado, hasta antes de que se emita fallo de primera instancia

6 Fls. 78 a 81, archivo PDF.Radicado No 73001 6000 444 2016 00802 NI-55965

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y darán lugar a la extinción de la acción pen al de conformidad con lo previsto en los artículos 77 del Código de Procedimiento Penal y 82 del Código Penal , norma esta última que, en su numeral 7º , consagra la extinción de la acción penal por indemnización integral.

Sumado a todo ello, señaló la censora que el artículo 193 de la Ley 1098 de 2006 da la posibilidad de dar por terminados los procesos de forma anticipada, mediante conciliación, desistimiento o indemnización integral, con el fin de garantizar el restablecimiento de los derechos vulnerados con la comisión de delitos en los que son víctimas niños, niñas y adolescentes.

Expuesto lo anterior, indicó la apelante que el 23 de octubre de 2020, su defendido, por intermedio suyo, incorporó a la actuación un memorial suscrito por la progenitora de la víctima, en el que manifestaba que luego de haber llegado a un acuerdo económico con el procesado, éste le pagó el total del valor adeudado por concepto de las cuotas alimentarias por las que se originó el presente proceso, por lo que manifestó que había sido

en el que manifestaba que luego de haber llegado a un acuerdo económico con el procesado, éste le pagó el total del valor adeudado por concepto de las cuotas alimentarias por las que se originó el presente proceso, por lo que manifestó que había sido indemnizada integralmente y que no era su deseo que se siguiera con esta actuación.

Dicho documento, refirió la recurrente, se presentó con la plena convicción de que aun no se había proferido sentencia, informándosele por los funcionarios del Juzga do Cuarto Penal Municipal que el día inmediatamente anterior se había dictado dicho fallo y que se estaban corriendo los términos de notificación.

Con relación a la solicitud de que se revoque la sentencia condenatoria y se absuelva al procesado, adujo la libelista que aunque la decisión de condena se basó en lo depuesto por la progenitora de la víctima, quien le atribuyó al procesado la ejecución de múltiples actividades comerciales, dicha declarante manifestó que desconocía cuál era el monto de sus ingresos, por lo que, al no existir certeza sobre dicho aspecto, tampoco se sabe si lo que ganaba solamente le alcanzaba para su propia subsistencia.Radicado No 73001 6000 444 2016 00802 NI-55965

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Adicional a lo anterior, indicó que el hecho de haber concluido la sustracción injustificada de sumini strar alimentos por parte del procesado, con base en la información consignada en el formato de individualización y arraigo, riñe completamente

Adicional a lo anterior, indicó que el hecho de haber concluido la sustracción injustificada de sumini strar alimentos por parte del procesado, con base en la información consignada en el formato de individualización y arraigo, riñe completamente con el principio de presunción de inocencia y el derecho que éste tiene a no autoincriminarse, dado que al momen to de diligenciarse ese formato no se le puso de presente que le asistía ese derecho y, pese a ello, dicha información fue utilizada por la a quo para proferir la decisión de condena en su contra.

Igualmente, alegó que el hecho de concluir que Méndez Esquivel contaba con capacidad económica por el solo hecho de tener una motocicleta con 24 años de uso, sin verificar la tradición de esta, contradice las reglas de la sana crítica, pues no tiene en cuenta la naturaleza del bien y que el mismo se devalúa con el paso del tiempo, por lo que dicho velocípedo puede que ya no exista o que su valor sea exiguo y no pueda obtener por él una suma de dinero suficiente para cumplir con su deber alimentario.

Además, la apelante indicó que no se tuvo en cuenta lo manifestado por la investigadora del C.T.I., quien señaló que no pudo determinar, exactamente, cuál era la actividad económica que realizaba el implicado ni a cuánto ascendían sus ingresos mensuales, por lo que estima que no hay elementos de juicio que permitan concluir que tenía capacidad económica suficiente para suministrarle alimentos a su hijo.

En consecuencia, concluyó la recurrente, que en el presente caso no existen elementos de juicio que permitan vulnerar la presunción de inocencia que cobija a su defendido, por lo que

suministrarle alimentos a su hijo.

En consecuencia, concluyó la recurrente, que en el presente caso no existen elementos de juicio que permitan vulnerar la presunción de inocencia que cobija a su defendido, por lo que debe revocarse la sentencia apelada y absolvérsele de los cargos que le fueron formulados.

6. LOS SUJETOS PROCESALES NO RECURRENTES

Guardaron silencio.

7. CONSIDERACIONES DE LA SALARadicado No 73001 6000 444 2016 00802 NI-55965

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7.1. Competencia

Esta Sala de Decisión es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por la Jueza Cuarta Penal Municipal de Ibagué, por mandato del art. 34 núm. 1º de la Ley 906 de 2004.

7.2. Legalidad

Revisada la actuación no se detecta irregularidad trascendente que invalide lo actuado.

7.3. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER

En virtud del principio de limitación que rige la competencia del superior funcional que desata el recurso de apelación, la Sala solo se pronunciará sobre los puntos de desacuerdo con la primera instancia que fueron expuestos por el recurrente en su sustentación y , sobre otros, solo en el caso de que resulten indisolublemente ligados a aquellos o que provengan de la vulneración de derechos fundamentales.

Conviene recordar que el ser humano es el eje central

sustentación y , sobre otros, solo en el caso de que resulten indisolublemente ligados a aquellos o que provengan de la vulneración de derechos fundamentales.

Conviene recordar que el ser humano es el eje central alrededor del cual gira nuestro sistema socio-jurídico, de ahí que se promueva su protección desde sus primeras fases de vida, pues en estas las condiciones de vulnerabilidad son mayores.

La Constitución Política reconoce la familia como núcleo básico de la sociedad (art. 42) y propende por la progenitura responsable, que implica el cumplimiento de deberes y obligaciones7.

4La decisión que en forma libre y espontánea puede adoptar una pareja acerca de la tenencia de unos hijos y, por supuesto, respecto de la definición del número esperado de ellos, debe estar acompañada de altos niveles de responsabilidad y compromiso, en razón a la incidencia que la misma acarrea, no sólo en el ámbito de la intimidad familiar y personal, sino en el de la socied ad en general, dado que el ejercicio que los seres humanos hacen del derecho a la paternidad y a la maternidad, comprende de inmediato una serie de obligaciones y derechos que en forma paritaria se distribuyen entre la pareja para su cumplimiento, con dest ino a lograr un adecuado desarrollo, sostenimiento y educación de los hijos, en igualdad de condiciones7, mientras dure su minoría de edad o en el evento de que exista algún impedimento que obstaculice a los niño es valerse por sí mismos (C.P., art. 42). Ser padre y madre supone, además de la consecución y ofrecimiento de una situación económica favorable para resolver las necesidades materiales que requieren las personas para su desarrollo integral, tales como una vivienda

Ser padre y madre supone, además de la consecución y ofrecimiento de una situación económica favorable para resolver las necesidades materiales que requieren las personas para su desarrollo integral, tales como una vivienda digna, manutención, vestuario y educación, satisfacer unas necesidades intangibles que sin duda alguna influyen enRadicado No 73001 6000 444 2016 00802 NI-55965

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Corresponde a los padres atender el bienestar de sus hijos o hijas8, por lo menos en tanto alcanzan la edad adulta, cometido que en gran parte se expresa en la obligación de suministrarles alimentos, la cual se encuentra regulada en la ley.

Por tanto, cuando se acude a las distintas autoridades administrativas o judiciales para la fijación o el cumplimiento de esta clase de obligaciones, se tienen suficientes pautas para su determinación en concreto9.

Ahora bien, el derecho a los alimentos tiene como base la necesidad del beneficiario y la capacidad de suministro por el deudor. En cuanto al primero, cuando se trata de un niño, niña o adolescente, se presume la necesidad a partir de la protección integral a que tienen derecho, en tanto que del segundo, por imposición legal como parte de la progenitura responsable, igualmente se presume. Esto significa que si sobre el punto existe algún debate, cabe desvirtuar el supuesto de hecho para destruir

forma determinante en la construcción de un ser humano, como son las de orden moral, afectivo, psicológico e intelectual.7 El trato especial y protector que requieren los de rechos e intereses de los niñoes de sus padres como principales

forma determinante en la construcción de un ser humano, como son las de orden moral, afectivo, psicológico e intelectual.7 El trato especial y protector que requieren los de rechos e intereses de los niñoes de sus padres como principales comprometidos en su crecimiento, lo cual es además exigible por aquellos, debe permanecer en forma autónoma de la situación afectiva que mantengan los niños con sus progenitores y estos entre sí. Es cierto que la vivencia en común, salvo en casos muy particulares, facilita las relaciones al interior de una familia y así mismo el cumplimiento de las obligaciones constitucional y legalmente establecidas entre sus miembros; no ocurre lo mismo, cuando median separaciones de la pareja, rupturas familiares y la conformación de nuevas relaciones, a las cuales se ven con mayor frecuencia sometidos los niños colombianos. T - 182 de 1999 8Convención sobre los Derechos del Niño, art. 27:

1. Los Estados Pa rtes reconocen el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social.

2. A los padres u otras personas encargadas del niño les incumbe la responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios económicos, las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del niño.

3. Los Estados Partes, de acuerdo con las condiciones nacionales y con arreglo a sus medios, adoptarán medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas responsables por el niño a dar efectividad a este derecho y, en caso necesario, proporcionarán asistencia material y programas de apoyo, particularmente con respecto a la nutrición, el vestuario y la vivienda.

4. Los Estados Partes tom arán todas las medidas apropiadas para asegurar el pago de la pensión alimenticia por

en caso necesario, proporcionarán asistencia material y programas de apoyo, particularmente con respecto a la nutrición, el vestuario y la vivienda.

4. Los Estados Partes tom arán todas las medidas apropiadas para asegurar el pago de la pensión alimenticia por parte de los padres u otras personas que tengan la responsabilidad financiera por el niño, tanto si viven en el Estado Parte como si viven en el extranjero. En particular , cuando la persona que tenga la responsabilidad financiera por el niño resida en un Estado diferente de aquel en que resida el niño, los Estados Partes promoverán la adhesión a los convenios internacionales o la concertación de dichos convenios, así como la concertación de cualesquiera otros arreglos apropiados.

9En este sentido el artículo 129 de la ley 1098, establece: Alimentos. En el auto que corre traslado de la demanda o del informe del Defensor de Familia, el juez fijará cuota provisional de alimentos, siempre que haya prueba del vínculo que origina la obligación alimentaria. Si no tiene la prueba sobre la solvencia económica del alimentante, el juez podrá establecerlo tomando en cuenta su patrimonio, posición social, costumbres y en general todos los antecedentes y circunstancias que sirvan para evaluar su capacidad económica. En todo caso se presumirá que devenga al menos el salario mínimo legal. (Corte Constitucional C-237 de 1997).Radicado No 73001 6000 444 2016 00802 NI-55965

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la presunción, que puede estar referido bien a que el beneficiario no necesita los alimentos o que el deudor no está en capacidad de suministrarlos.

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la presunción, que puede estar referido bien a que el beneficiario no necesita los alimentos o que el deudor no está en capacidad de suministrarlos.

Adicionalmente, debe considerarse, que el constituyente ha consagrado los derechos fu ndamentales de niños, niñas y adolescentes con prevalencia sobre los derechos de los demás, por lo que toda conducta que atente contra ellos afectará las bases del sistema y por tanto los medios legales deben operar en aras de restablecer o por lo menos bu scar la cesación del atentado.

Así, las obligaciones alimentarias son uno de los mecanismos con los cuales se busca garantizar que los niños, niñas y adolescentes tengan la protección mínima exigida por la Constitución, obligaciones que corresponden en p rimer orden a los progenitores y, gradualmente, se extiende a los demás miembros de la familia, igualmente, alcanza a la sociedad y el Estado; este último, con el compromiso de estar vigilante para que los primeros dispensen lo necesario para su bienestar.

Sobre esta materia se ocupa ampliamente nuestra Legislación Civil al establecer en forma concreta quienes deben legalmente alimentos10.

7 (...) Los instrumentos internacionales vigentes, de igual modo, destacan tal primacía de derechos de los niños en sus niveles de protección especial y prevalente, según se manifestó en la sentencia C-019 de 1.99310. En dicho fallo se lee que la Convención sobre los derechos del niño adoptada por la Asamblea Gen eral de las Naciones Unidas recogió tales principios y preceptuó en su artículo 3o. “el espíritu y filosofía tutelar” de los mismos, en la forma

se lee que la Convención sobre los derechos del niño adoptada por la Asamblea Gen eral de las Naciones Unidas recogió tales principios y preceptuó en su artículo 3o. “el espíritu y filosofía tutelar” de los mismos, en la forma subsiguiente: "1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privada s de bienestar social, los Tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a la que se atenderá será el interés superior del niño. " 2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas que sean responsables de él ante la ley y con ese fín, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas. " 3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada".” Así pues, los niños aparecen como integrantes de un grupo social beneficiario de un reconocimiento particular dentro de las obligaciones de asiste ncia y protección del Estado, en virtud de la vulnerabilidad social, política y económica que la población infantil presenta, a fin de evitar el sometimiento a un tratamiento discriminatorio y a conductas de abandono que afecten su dignidad humana y llegue n a producir una situación de indefensión que coarte la obtención de su desarrollo armónico e integral y el ejercicio efectivo de sus derechos.

conductas de abandono que afecten su dignidad humana y llegue n a producir una situación de indefensión que coarte la obtención de su desarrollo armónico e integral y el ejercicio efectivo de sus derechos. La consecución de tan altos fines demanda, por lo tanto, una actividad diligente y tutelar de la colectividad e ntera que reafirme el desarrollo vital de los niño es sujeto a esos parámetros; por esta razón, la Constitución consagró que la asistencia y protección de los niños es una obligación de la familia, la sociedad y el Estado; de manera pues que, su realización se encuentra bajo la vigilancia general de la colectividad, debiendo toda persona denunciar ante laRadicado No 73001 6000 444 2016 00802 NI-55965

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Uno de los medios dispuestos por el legislador para amparar a la familia y los niños, niñas y adolescentes es protege rla como bien jurídico mediante normas de tipo penal que establecen como delitos ciertas conductas que atenten contra aquellos, entre otras, la inasistencia alimentaria11.

Con estos derroteros, se tiene que estamos frente a un delito de omisión propia donde el obligado se abstiene de cumplir con las cargas alimentarias que tiene para con sus hijos, y de peligro, pues no es necesario que se verifique un daño para que se actualice el delito.

No se trata de estimar, como cualquier obligación civil, que esa abstención está impregnada de un aspecto netamente económico, toda vez que el vínculo familiar impone la ayuda permanente para con los hijos, pues, está en juego su bienestar,

No se trata de estimar, como cualquier obligación civil, que esa abstención está impregnada de un aspecto netamente económico, toda vez que el vínculo familiar impone la ayuda permanente para con los hijos, pues, está en juego su bienestar, el respeto por la unidad familiar y la descendencia.

De esta forma, los al imentos son una exigencia de primer orden, no supeditada al buen parecer del alimentante, y especialísima, en razón de la persona del acreedor o beneficiario de los mismos, de tal forma que, de no cumplirse oportuna e ininterrumpidamente, origina peligro p ara el disfrute de los derechos de los niños, niñas y adolescentes.

7.4. El caso concreto

La apelante solicitó, en primer lugar, que se declare la preclusión de la investigación con fundamento en la

autoridad competente el incumplimiento de esos compromisos con los niños y lograr la respectiva sanción a sus infractores (C.P., art. 44, inciso 2o.).

11En el artículo 233 del Código Penal el legislador contempló una sanción para quien se sustraiga sin justa causa de la prestación alimentaria debida a sus ascendientes, descendientes, adoptante o adoptivo y el cónyuge. La conducta allí descrita es de peligro, toda vez que no se requiere una efectiva causación de daño al bien jurídico protegido -la familia-, sino simplemente de la probabilidad de un daño para el mismo. Basta con que exista sustracción del civilmente obligado, que ella sea injustificada y, adi cionalmente, que aquél conozca la realidad del deber y decida incumplirlo. Se castiga a quien falta al compromiso nacido del vínculo de parentesco o de matrimonio, y en esa

civilmente obligado, que ella sea injustificada y, adi cionalmente, que aquél conozca la realidad del deber y decida incumplirlo. Se castiga a quien falta al compromiso nacido del vínculo de parentesco o de matrimonio, y en esa medida pone en peligro la tutela a la familia y la subsistencia del beneficiario. Así las cosas, en el evento de demostrarse que el sujeto ha cumplido con su obligación, no se configura la conducta delictiva. Si se comprueba que aun de haberla inobservado existe justa causa para ello, la conducta devendría atípica. En ese orden de ideas, al juez penal le compete verificar si emerge el deber de dar alimentos, si el obligado a ellos en efecto incumplió y si no converge causal de justificación. CSJ, rad. 25649.Radicado No 73001 6000 444 2016 00802 NI-55965

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circunstancia establecida en el numeral 1º del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, al haberse indemnizado de forma integral a la víctima, tal como lo puso de presente la progenitora de éste en el memorial que se adjuntó al escrito en el que se sustentó el recurso de apelación que hoy nos ocupa12.

De forma subsidiaria deprecó la recurrente , que se revoque la decisión de condena y se absuelva a su defendido, pues consideran que no se probó que Duber Oswaldo Méndez Esquivel, durante el periodo que se sustrajo de cumplir con la obligación alimentaria que tiene para con su menor hij o, hubiese tenido la

consideran que no se probó que Duber Oswaldo Méndez Esquivel, durante el periodo que se sustrajo de cumplir con la obligación alimentaria que tiene para con su menor hij o, hubiese tenido la capacidad económica para pagar la totalidad del valor que se fijó por dicho concepto, y que la motocicleta que figura a su nombre tuviera el valor suficiente par