TSDJ IBE SP - 73001-6000-450-2021-02094-01 - NI60378-(07-02-2024)

Delito: HURTO CALIFICADO

Acusado: JOSÉ RUBIEL CERQUERA OTÁLVARO Radicado: 73001-6000-450-2021-02094-01

Asunto: Sentencia 2ª instancia Ley 1826 de

2017 NI: 69.378

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA DE DECISIÓN PENAL

MAGISTRADO PONENTE: IVANOV ARTEAGA GUZMÁN

Ibagué, Tolima, siete (07) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Acta No. 116

ASUNTO

Se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor de JOSÉ RUBIEL CERQU ERA OTÁ LVARO, contra la sentencia anticipada –en virtud de allanamiento a cargosproferida por el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de esta ciudad, adiada 19 de agosto de 2022 1, mediante la cual condenó a este último como autor responsable del delito de HURTO CALIFICADO.

1. SINOPSIS FÁCTICA

De acuerdo con el escrito de acusación 2, los hechos jurídicamente relevantes ocurrieron el 30 de junio de 2021, a proximadamente a las 03:30 p.m., en inmediaciones de la calle 64 con avenida Ambalá, sector conocido como la “Quebrada la Ambalá”, de esta capital, cuando GINA TATIANA RODRÍGUEZ OSORIO departía con

1 Se deja constancia que el asunto fue ingresado al despacho del magistrado sustanciador hasta el 26 de

capital, cuando GINA TATIANA RODRÍGUEZ OSORIO departía con

1 Se deja constancia que el asunto fue ingresado al despacho del magistrado sustanciador hasta el 26 de octubre de 2023. 2 Fls. 9 -14. ESCRITO DE ACUSACIÓN. NI. 69.378. Expediente digital. PDF. Carpeta Juzgado Conocimiento. Enlace No. 01.Delito: HURTO CALIFICADO

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Página 2 otros familiares –se estaban bañando a la orilla de un rio - y fueron abordados por un sujeto que mientras llevaba su mano a la parte de atrás del pantalón les manifestó “ñero me voy a llevar esto no se me acerque que lo enciendo a puñaladas” , producto de lo cual aquella le hizo entrega de un bolso marca TOTTO que en su interio r contenía: i) comida; ii) dos teléfonos celulares –uno marca Huawei Y 9 Prime y el otro Vivo 2017; y iii) cincuenta mil pesos -$50.000en efectivo.

Debido a las manifestaciones de auxilio de aquellos y la oportuna reacción de la comunidad, se logró la captura en flagrancia del referido asaltante, quien se identificó momento más tarde como JOSÉ RUBIEL CERQUE RA OTÁ LVARO. El valor total de lo hurtado fue avaluado en la suma un millón trescientos mil pesos - $1.300.000-.

2. ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES

JOSÉ RUBIEL CERQUE RA OTÁ LVARO. El valor total de lo hurtado fue avaluado en la suma un millón trescientos mil pesos - $1.300.000-.

2. ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES

Ante la Fiscalía Setenta y Ocho (78) Local –delegada ante la URIde esta ciudad, el 01 de julio de 2021 3 se adelantó diligencia de traslado de escrito de acusación en contra de JOSÉ RUBIEL CERQUERA OTÁLVARO, en cuyo curso se le endilgó la autoría de la conducta punible de HURTO CALIFICADO (Inc. 2º artículo 239 e Inc. 2º artículo 240 –con violencia sobre las personas - del Código Penal-, cargo que, según el acta escrita, aceptó.

El asunto en su fase de conocimiento le correspondió por reparto el 27 de septiembre siguiente4 al Juzgado Cuarto Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Ibagué, Tolima , quien adelantó la audiencia de verificación de allanamiento a cargos hasta el 15 de

3 Ídem. 4 Fls. 1-3. AUTO AVOCA CONOCIMIENTO DEL PROCESO. NI. 69.378. Expediente digital. PDF. Carpeta Juzgado Conocimiento. Enlace No. 03.Delito: HURTO CALIFICADO

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Página 3 mayo de 2022, debido a los múltiples aplazamientos generados

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Página 3 mayo de 2022, debido a los múltiples aplazamientos generados principalmente por la insistencia del encartado y su defensor. En tal acto procesal el primero se ratificó en su decisión 5 de acogerse a esa forma de terminación anticipada del proceso y la funcionaria judicial constató que en efecto dicha manifestación fue consciente, voluntaria, libre y debidamente informada.

Acto seguido se dio inici ación a la audiencia establecida en el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal en la cual se recepcionó la intervención de la fiscalía 6, mientras que lo propio hizo la defensa el 03 de agosto siguiente7 en razón a la suspensión que deprecó en la primera calenda con miras a logar la ubicación de la víctima para efectuar la indemnización de los perjuicios ocasionados con el delito.

Finalmente, el día 19 del mismo mes se pro firió la respectiva sentencia mediante la cual se condenó al incriminado por el referido ilícito a la pena principal d e treinta y ocho punto cuatro (38.4) meses de prisión , y a la pena accesoria de inhabilitación para ejercicio de derechos y funcio nes públ icas por el mismo lapso ; además de negársele los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y l a prisión domiciliaria por expresa prohibición legal.8

3. DEL RECURSO9

5 Record: 28:10-34:06. Registro audiencia de verificación de allanamiento a cargos e individualización de

prohibición legal.8

3. DEL RECURSO9

5 Record: 28:10-34:06. Registro audiencia de verificación de allanamiento a cargos e individualización de pena y sentencia. Expediente digital. PDF. Carpeta Juzgado Conocimiento. Enlace No. 09 6 Record: 34:40-37:26. Ídem. 7 Record: 06:49-08:35. Registro audiencia continuación individualización de pena y sentencia. Expediente digital. PDF. Carpeta Juzgado Conocimiento. Enlace No. 16. 8 Fls. 1 -10. SENTENCIA CONDENATORIA DE PRIMERA INSTANCIA. Expediente digital. PDF. Carpeta Juzgado Conocimiento. Enlace No. 18. 9 Fls. 1-3. RECURSO DE APELACIÓN DEFENSA. Expediente digital. PDF. Carpeta Juzgado Conocimiento. Enlace No. 20.Delito: HURTO CALIFICADO

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Página 4 3.1. Inconforme parcialmente con esta decisión, el defensor d e JOSÉ RUBIEL CERQUERA OTÁLVARO la impugnó en procura de lograr su modificación , al argumentar, en síntesis, que la dispensadora de justicia de primer grado incurrió en una violación directa de la ley sustancial por indebida interpretación del artículo 269 del Código Penal, básicamente porque al aplicar el descuento por esa circunstancia post -delictual le reconoció a su defendido

dispensadora de justicia de primer grado incurrió en una violación directa de la ley sustancial por indebida interpretación del artículo 269 del Código Penal, básicamente porque al aplicar el descuento por esa circunstancia post -delictual le reconoció a su defendido solamente un 20%, con lo cual desconoció el marco punitivo de maniobrabilidad que allí se contempla, esto es, de la mitad (50%) a las tres cuartas partes (75%).

De ahí que, según su parecer, en tanto la víctima manifestó de viva voz en la segunda sesión de la audiencia de individualización de pena y sentencia efectuada en el mes de agosto de 2022, que no era su deseo obtener ningu na clase de indemnización patrimonial o extrapatrimonial de parte del encartado, es viable que se le conceda el decremento de mayor porcentaje.

3.2. Los no recurrentes asumieron una actitud silente.

4. CONSIDERACIONES DE LA SALA

4.1. COMPETENCIA

Sea lo primero advertir que de conformidad con lo preceptuado en el artículo 34 -1 de la Ley 906 de 2004, esta colegiatura es competente por los factores objetivo, funcional y territorial para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida al interior de este proceso por el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Ibagué, Tolima.Delito: HURTO CALIFICADO

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4.2. TEMA MATERIA DE DISCUSIÓN Y DECISIÓN

Se contrae a establecer si la pena impuesta a JOSÉ RUBIEL CERQUERA OTÁLVARO cumple con los parámetros tanto normativos como jurisprudenciales que rigen su tasación , específicamente en punto al decremento reconocido en virtud de la reparación integral a la víctima consagrada en el artículo 269 del Estatuto Represor Sustantivo.

4.3. DESARROLLO Y SOLUCIÓN DEL ASUNTO

4.3.1. SOBRE LA REBAJA DE PENA POR INDEMNIZACIÓN

INTEGRAL A LA VÍCTIMA.

Para dilucidar el problema jurídico planteado resulta necesario recordar que el artículo 269 del Código Penal preceptúa:

“Artículo 269. Reparación. E l juez disminuirá las penas señaladas en los capítulos anteriores de la mitad a las tres cuartas partes, si antes de dictarse sentencia de primera o única instancia, el responsable restituyere el objeto material del delito o su valor, e indemnizare los per juicios ocasionados al ofendido o perjudicado.”

Por su parte, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia sobre esta temática ha puntualizado:

“El casacionista sostiene que los juzgadores violaron directamente el artículo 269, por interpret ación errónea, porque no aplicaron al procesado el descuento máximo de las tres

Justicia sobre esta temática ha puntualizado:

“El casacionista sostiene que los juzgadores violaron directamente el artículo 269, por interpret ación errónea, porque no aplicaron al procesado el descuento máximo de las tres cuartas partes previsto en ella, sino el mínimo de la mitad, y que esto determinó que fuera condenado a una pena mayor a la que legalmente correspondía.

Lo primero que debe af irmarse en relación con este ataque, es que la pena impuesta al procesado respetó los extremos o márgenes de movilidad previstos en la norma, en cuanto aplicó una rebaja de pena de la mitad, que corresponde al extremoDelito: HURTO CALIFICADO

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Página 6 menor, y que el precepto no prefija re glas que el juzgador deba seguir en la labor de determinar el porcentaje a reconocer dentro de ese ámbito.

Esta es una facultad dejada por el legislador a la discreción de la autoridad judicial, quien debe fijarla atendiendo las particularidades del caso, siendo claro, en consecuencia, que mientras no desconozca los límites establecidos en ella, no podrá sostenerse que violó de manera directa la ley sustancial por interpretación errónea, porque, como ya se dijo, esta labor no está sometida a regulaciones legales.

El sentenciador de segundo grado, al resolver la apelación, afirmó que lo decidido por el juez de conocimiento resultaba

interpretación errónea, porque, como ya se dijo, esta labor no está sometida a regulaciones legales.

El sentenciador de segundo grado, al resolver la apelación, afirmó que lo decidido por el juez de conocimiento resultaba razonable, como quiera que uno de los criterios a tener en cuenta en la fijación del descuento, podía ser el lapso transcurri do entre la causación del daño a la víctima y su efectiva reparación.”10

Acorde con lo anterior, son dos los presupuestos que exige el instituto en cuestión: i) el primero, la restitución del objeto material -restitución natural - que, desde su primigenia acepción, busca devolver las cosas al estado anterior de la presentación del daño, o por lo menos su compensación monetaria en caso de existir imposibilidad material para hacerlo -restitución por equivalencia-; y ii) el segundo, la indemnización integral d e los daños ocasionados, la cual comprende los perjuicios materiales o patrimoniales e inmateriales o extrapatrimoniales.

Tomando como punto de partida estos criterios interpretativos de forzosa aplicación , evóquese que el acto resarcitorio invocado constituye un fenóm eno post -delictual predicable exclusivamente de los delitos contra el patrimonio económico , y tanto por su naturaleza como por sus efectos carece de aptitud para alterar los límites legales señalados en abstracto para los mismos , toda vez que no constituye un acto consustancial actualizable en el mismo momento de la comisión del criminal comportamiento, sino,

10 Proveído AP628-2021 del 24 de febrero de 2021, radicado 55847.Delito: HURTO CALIFICADO

que no constituye un acto consustancial actualizable en el mismo momento de la comisión del criminal comportamiento, sino,

10 Proveído AP628-2021 del 24 de febrero de 2021, radicado 55847.Delito: HURTO CALIFICADO

Acusado: JOSÉ RUBIEL CERQUERA OTÁLVARO Radicado: 73001-6000-450-2021-02094-01

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Página 7 obsérvese, ulteri or a su ejecución o consumación . Luego, la operación respectiva debe necesariamente efectuarse dentro de los extremos indicados en el canon 269 ejusdem –de la mitad (1/2) a las tres cuartas partes (3/4) o su equivalente porcentual del 50% al 75%- aplicados sobre la pena ya individualizada con fundamento en los derroteros señalados en el artículo 61 in fine, procedimiento que no fue observado por la a quo.

En efecto, nótese que si bien en el fallo confutado se acertó al declarar la actualización de los presupuestos fácticos y normativos para aplicar en favor del encartado el decremento punitivo en cita, erró la juez cognos cente al indicar que por virtud de su “facultad discrecional” este últim o se hacía merecedor a un descuento del 20% de la pena, atendiendo el estadio procesal en que se produjo la manifestación de la víctima de no p retender el resarcimiento de algún daño q ue se hubiese ocasionado con el actuar criminoso del primero.

En estos términos se pronunció:

manifestación de la víctima de no p retender el resarcimiento de algún daño q ue se hubiese ocasionado con el actuar criminoso del primero.

En estos términos se pronunció:

“Ahora bien; se tiene la solicitud presentada por el defensor del señor CERQUERA OTALVARO, en la que peticionó al despacho darle aplicabilidad al artículo 269 del CP, teniendo en cuenta que, en la indagación realizada en su oportunidad a la víctima Gina Tatiana Rodríguez Osorio acerca de la tasación de perjuicios, esta manifestó no estar persiguiendo ningún tipo de indemnización, y por el contrario adujo estar d e acuerdo solamente con la sentencia a imponer al procesado; ello, como quiera que los elementos que le habían sido hurtados fueron recuperados y entregados en buen estado.

“Así las cosas, en efecto, la pena de prisión puede reducirse en razón a lo manif estado por la misma víctima, es decir estaDelito: HURTO CALIFICADO

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Página 8 podrá rebajarse de la mitad a las tres cuartas partes tal y como lo establece la norma en mención , sin pasar por alto que el descuento en concreto lo fija el juzgador de forma discrecional, atendiendo el interés m ostrado por el procesado al momento de cumplir pronta o lejanamente, total o parcialmente, con los fines perseguidos por la disposición penal, que no son

discrecional, atendiendo el interés m ostrado por el procesado al momento de cumplir pronta o lejanamente, total o parcialmente, con los fines perseguidos por la disposición penal, que no son otros que velar por la reparación de los derechos vulnerados a las víctimas (CSJ SP, mar. 9/2016, rad. 42298).

“Es así como el despacho avizora, que el bolso negro, color gris marca Totto, fue recuperado con todo lo contenido en su interior, esto es el teléfono celular marca Huawei Y 9 prime, el teléfono celular marca vivo 2027 y la suma de cincuenta mil pesos ($ 50.000.oo). Situación que se corroboró con la manifestación efectuada por la víctima en la audiencia de continuación de traslado del artículo 447 celebrada el 3 de agosto de 2022.

“En consecuencia, como se trata de un fenómeno post delictual el despacho reconoce a favor de JOSE RUBIEL CERQUERA OTALVARO un descuento de pena del 20%, teniendo en cuenta lo expuesto anteriormente ; JOSE RUBIEL CERQUERA OTALVARO, será condenado a la pena principal de treinta y ocho coma cuatro (38,4) meses de prisión c omo autor del delito de hurto calificado”. (Énfasis suplido).

Ello por cuanto, como quedó visto, el precepto normativo ut supra es claro en señalar que el descuento punitivo derivado del restablecimiento del status quo de la víctima debe determinarse dentro del marco punitivo establecido, de manera que la interpretación efectuada en sede de primera instancia resulta refractaria a tal parámetro, ya que fijó en una proporción menor al

restablecimiento del status quo de la víctima debe determinarse dentro del marco punitivo establecido, de manera que la interpretación efectuada en sede de primera instancia resulta refractaria a tal parámetro, ya que fijó en una proporción menor al límite mínimo asignado expresamente por el legislador –en virtud de su libertad configurativa -, lo cual implica el desconocimiento d elDelito: HURTO CALIFICADO

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Página 9 principio de legalidad de la p ena que, en consecuencia, debe ser restablecido en esta instancia.

Incluso, véase que en la argumentación de la a quo subyace una notable contradicción, pues mientras se citó el contenido de la aludida norma y precisaron los baremos al que se puede adscribir el decremento pretendido, finalmente optó por decretar uno totalmente distinto sin aducir ningún argumento para haberse aportado de dicha directriz.

Sin emb argo, deviene inaceptable la pret ensión del impugnante direccionada a obtener el reconocimiento del decremento máximo establecido por la ley , esto es, las tres cuartas (3/4) partes, sustentada esencialmente en la etapa procesal donde se socializó la manifestación de la agraviada consistente en la declinación de su propósito de obtener resarcimiento por concepto de los daños a ella ocasionados, esto es, en la audiencia establecida en el artículo 447

manifestación de la agraviada consistente en la declinación de su propósito de obtener resarcimiento por concepto de los daños a ella ocasionados, esto es, en la audiencia establecida en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, la cual, entre otras cosas, se aplazó en múltiples oportunidades, de tal manera que para entonces habían trascurrido más de dos (2) años desde la ejecución de l latrocinio , motivo por el que no resulta razonable y proporcional la máxima rebaja -75%-, sino la mínima -50%-, pues se estaba ad portas de la misión del fallo correspondiente, la cual se aplicará siguiendo los derroteros expuestos por el dispensador de justicia de primer grado.

Por tanto , teniendo en cuenta que la sanción imp uesta se tasó inicialmente en cuarenta y ocho (48) meses de prisión, el decremento sería de veinticuatro (24) meses.

Así las cosas, como por concepto del allanamiento a los cargos en el traslado del escrito de acusación se le reconoció el encartado unaDelito: HURTO CALIFICADO

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Página 10 rebaja de la mitad (1/2) de la pena -artículo 539 de C.P.P.-, esta quedará tasada definitivamente en veinticuatro (24) meses de prisión, lapso al cual se reducirá igualmente la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

quedará tasada definitivamente en veinticuatro (24) meses de prisión, lapso al cual se reducirá igualmente la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

En tal sentido se modificará el fallo opugnado.

4.4. CONCLUSIONES

De acuerdo con lo enunciado en p recedencia, se debe concluir que la pena impuesta a JOSÉ RUBIEL CERQUERA OTÁLVARO desconoció los principios de legalidad, r azonabilidad y proporcionalidad, razón por la cual se le reconocerá el descuento punitivo por concepto de indemnización integral a la afectada – manifestada por esta última en la audiencia de individualización de pena y sentencia - con el delito contra el patrimonio económico imputado al primero, en un quantum equivale a un 50%.

En mé rito de lo expuesto, la Sala Penal del Distrito Judicial de Ibagué, Tolima, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

MODIFICAR la sentencia impugnada , en el sentido de condenar a JOSÉ RUBIEL CERQUERA OTÁLVARO por el delito de HURTO CALIFICADO, a la pena principal de VEINTICUATRO (24) meses de prisión y a la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por mismo término.

En lo demás se CONFIRMA.Delito: HURTO CALIFICADO

Acusado: JOSÉ RUBIEL CERQUERA OTÁLVARO Radicado: 73001-6000-450-2021-02094-01

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Radicado: 73001-6000-450-2021-02094-01

Asunto: Sentencia 2ª instancia Ley 1826 de

2017 NI: 69.378

Página 11 Esta decisión queda not ificada en estrados y contra ella procede el recurso extraordinario de casación.

IVANOV ARTEAGA GUZMÁN Magistrado 73001-6000-450-2021-02094-01

JUAN CARLOS CARDONA ORTIZ Magistrado 73001-6000-450-2021-02094-01

JULIETA ISABEL MEJÍA ARCILA Magistrada 73001-6000-450-2021-02094-01

Firma escaneada según Decreto 491 del 28 de marzo de 2020.

ORIGINAL FIRMADO

LUZ MIREYA JARAMILLO DÍAZ

Secretaria