TSDJ IBE SP - 730013104007-2015-00079-02-(23-02-2021)

Proceso Nº 730013104007-2015-00079-02 GUSTAVO GERMÁN ROA MORENO Recurso reposición Ley 600 de 2000

1 TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL IBAGUÉ - SALA DE DECISIÓN PENALIbagué, veintitrés (23) de febrero de dos mil veintiuno (2021)

Magistrada Ponente: María Mercedes Mejía Botero

Aprobado Acta No. 131

ASUNTO

Resuelve la Sala el recurso de reposición interpuesto por el apoderado de la víctima contra el auto proferido el 20 de enero de 2021, mediante el cual se decretó la cesación del procedimiento en favor de GUSTAVO GERMÁN ROA

MORENO.

ANTECEDENTES

Por hechos ocurridos e ntre los años 2005 al 2009, la Fiscalía Doce Seccional de Ibagué profirió resolución de apertura de instrucción1 en contra de GUSTAVO GERMÁN ROA MORENO , quien fue vinculado al proceso mediante indagatoria2, como autor de la conducta punible de estafa continuada. El 24 de mayo siguiente, su situación jurídica3, fue resuelta absteniéndose la Fiscalía de imponer medida de aseguramiento de detención preventiva.

1 Folios 87 y 88 del cuaderno N° 1 2 Folios 110 - 116 cuaderno original N° 1. 3 Folios 130-144. cuaderno original N° 1.Proceso Nº 730013104007-2015-00079-02 GUSTAVO GERMÁN ROA MORENO Recurso reposición Ley 600 de 2000

3 Folios 130-144. cuaderno original N° 1.Proceso Nº 730013104007-2015-00079-02 GUSTAVO GERMÁN ROA MORENO Recurso reposición Ley 600 de 2000

2 Clausurada la investigación , fue calificada el 22 de mayo de 2014 por la Fiscalía Doce Seccional de Ibagué, con resolución de acusación en contra de GUSTAVO GERMÁN ROA MORENO como autor de la conducta punible de estafa en la modalidad continuada4. Al ser apelada la decisión, fue confirmada por la Fiscalía el 24 de febrero de 20155, fecha en la que cobró ejecutoria.

Correspondió el trámite del juicio al Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Ibagué, que una vez llevó a cabo las audiencias preparatoria6 y pública7, en sentencia del 19 de mayo de 2020 condenó a GUSTAVO GERMÁN ROA MORENO a la pena de 50 meses de prisión y multa de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, c omo autor de la conducta punible de estafa en la modalidad continuada por la que se le acusó y le concedió la prisión domiciliaria8.

Inconformes con la decisión, el abogado defensor y el procesado interpusieron el recurso de apelación cuyo conocimiento fue asignado a esta Sala, que en auto del 20 de enero del año en curso, atendiendo la jurisprudencia actual de la Sala de casación penal de la Corte Suprema de

4 Folio 119 a 134 cuaderno original 2. 5 Folio 249-268 cuaderno original 2.

de enero del año en curso, atendiendo la jurisprudencia actual de la Sala de casación penal de la Corte Suprema de

4 Folio 119 a 134 cuaderno original 2. 5 Folio 249-268 cuaderno original 2. 6 Folios 74-78 y 131 a 135 cuaderno original N° 3. 7 Folios 222 a 223 Cuaderno original 3. 8 Folios 3 a 37 Cuaderno original 4.Proceso Nº 730013104007-2015-00079-02 GUSTAVO GERMÁN ROA MORENO Recurso reposición Ley 600 de 2000

3 Justicia ordenó la cesación del procedimiento9, al encontrar que operó la caducidad de la querella.

DEL AUTO RECURRIDO

Luego de revaluar su postura10, esta Sala con apoyo en la sentencia SP15552 -2016 del 28 de octubre de 2016, encontró que en el presente caso, pes e a haberse tramitado por la Ley 600 de 2000, resulta aplicable el artículo 74 de la Ley 906 de 2004 -en cuya vigencia se dio inicio a la acción penal -, que en tratándose de los delitos allí enlistados –dentro del que se encuentra el de estafa en cuantía no superior a los 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes -, impone como requisito de procedibilidad la querella, respecto de la cual operó la caducidad por no haberse presentado en término.

Lo anterior atendiendo no solo al hecho de haberse consumado en el año 2009 la conducta punible de estafa en la modalidad continuada, es decir, cuando ya regía en este distrito judicial la ley 906 de 2004, sino también,

Lo anterior atendiendo no solo al hecho de haberse consumado en el año 2009 la conducta punible de estafa en la modalidad continuada, es decir, cuando ya regía en este distrito judicial la ley 906 de 2004, sino también, porque aún frente a conductas punibles cometidas íntegramente bajo el rigor de la Ley 600 del 2000, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, a partir de la citada decisión del 28 de octubre de 2016 -posterior al

9 SP15522-2016 del 28 de octubre de 2016 10 Auto del 29 de marzo de 2016Proceso Nº 730013104007-2015-00079-02 GUSTAVO GERMÁN ROA MORENO Recurso reposición Ley 600 de 2000

4 auto de este Tribunal del 25 de marzo-, concluyó, que en los eventos en los que la conducta punible se puso en conocimiento de la autoridad judicial con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 906 del 2004, se aplicaba por favorabilidad la exigencia que trae este código de la querella, frente a delitos que en la Ley 600 del 2000 no la tenían y por ende también les es aplicable lo concerniente a la caducidad de la querella.

DEL RECURSO DE REPOSICIÓN

El apoderado de la víctima recuerda, que esta Sala en auto del 29 de marzo de 2016 resolvió que en el presente caso no había operado la caducidad de la querella, por lo que considera que al emitirse un nuevo pron unciamiento en relación con una discusión que ya fue resuelta, se vulneran los principios de seguridad jurídica y preclusión de los actos

no había operado la caducidad de la querella, por lo que considera que al emitirse un nuevo pron unciamiento en relación con una discusión que ya fue resuelta, se vulneran los principios de seguridad jurídica y preclusión de los actos procesales.

Que aun de resultar aplicable el artículo 73 de la Ley 906 de 2004, en el presente caso no operó el fenómeno de la caducidad de la querella, pues erróneamente se tomó por la Sala el 27 de marzo de 2009 como fecha de consumación de la estafa, esto es, cuando la señora Elizabeth Saldaña de Castro depositó el último aporte a la inversión que le propuso GUSTAVO GERMÁN ROA MORENO.Proceso Nº 730013104007-2015-00079-02 GUSTAVO GERMÁN ROA MORENO Recurso reposición Ley 600 de 2000

5 A su juicio , la estafa se consuma en el momento a partir del cual cesó el engaño a la víctima , que lo fue el 26 de noviembre de 2010, fecha en la que se liquidó la empresa inversionista y partiendo de esa fecha, trae a colación la sentencia proferida el 3 de febrero de 2010 por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia dentro del radicado 31238, según la cual el término de caducidad de la querella puede llegar a ser de un año, para concluir, que como la víctima formuló la denuncia el 26 de agosto de 2011, no tenía lugar la caducidad de la querella.

Finalmente considera, que la presente investigación podía iniciarse de oficio, pues para que el delito de estafa fuera

como la víctima formuló la denuncia el 26 de agosto de 2011, no tenía lugar la caducidad de la querella.

Finalmente considera, que la presente investigación podía iniciarse de oficio, pues para que el delito de estafa fuera querellable en la Ley 600 de 2000, su cuantía no podía ser mayor a los 10 smlmv, los que en el presente caso se superaron con creces.

En consecuencia, solicita se reponga la decisión recurrida y en su lugar se profiera el fallo de segunda instancia.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Cierto es que esta Sala en decisión del 29 de marzo de 2016 consideró, que en el presente asunto no había operado la caducidad de la querella y por ello, se abstuvo de decretar la ces ación del procedimiento en esa oportunidad, circunstancia que daría lugar a pensar, comoProceso Nº 730013104007-2015-00079-02 GUSTAVO GERMÁN ROA MORENO Recurso reposición Ley 600 de 2000

6 lo hace el recurrente, que dicha discusión ya fue resuelta y por ende, carece la judicatura de competencia para pronunciarse nuevamente sobre lo ya decidido.

Sin emba rgo, mal puede perderse de vista que la irregularidad advertida en esta oportunidad, en forma insoslayable vulnera las garantías fundamentales de GUSTAVO GERMÁN ROA MORENO, lo que obliga ba a esta instancia a corregir el yerro denunciado por su defensor , máxime cuando el proceso aún está en curso , como en efecto se hizo en el auto cuya reposición pretende el representante de la víctima.

instancia a corregir el yerro denunciado por su defensor , máxime cuando el proceso aún está en curso , como en efecto se hizo en el auto cuya reposición pretende el representante de la víctima.

No explica el recurrente, cuál la razón para que en este caso deba el Tribunal apartarse de la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de JusticiaSP15552-2016-11, que sirvió de fundamento al auto cuya reposición solicita, y tampoco encuentra esta Sala motivos para hacerlo, razón que en principio resulta suficiente para abstenerse de reponerlo.

Ahora bien, desde la indagatoria se le puso por la Fiscalía de presente al procesado, que se le imputaba el delito de estafa continuada; por la misma conducta fue acusado y

11 En dicha decisión la Corte hizo el siguiente análisis: “En este caso se tiene que si para cuando se entiende cometido el delito de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto (31 de diciembre de 2004) era de investigación oficiosa, pero pese a ello el Estado no se enteró de su comisión sino hasta el 22 de febrero de 2009, fecha en la que ya dicho comportamiento desde el 28 de junio de 2007 con la entrada en vigencia de la Ley 1142 del mismo año tenía la condición de querellable, se impone reconocer que en virtud del principio de favorabilidad la norma posterior a los hechos tiene efecto retroactivo y, por exigir la formulación de querella como condición de procesabilidad, debía ser promovida por el querellante legítimo.”Proceso Nº 730013104007-2015-00079-02 GUSTAVO GERMÁN ROA MORENO Recurso reposición Ley 600 de 2000

GUSTAVO GERMÁN ROA MORENO Recurso reposición Ley 600 de 2000

7 condenado en primera instancia, por lo que constituye el referente a tomar por esta Sal a para determinar la fecha de comisión de la conducta punible, encontrando en forma coincidente con el juez a quo, que lo fue el 27 de marzo de 2009, fecha en la cual la víctima hizo el último depósito de dinero. Así, es evidente que cuando se formuló la denuncia el 2 de abril de 2011, el término de caducidad de la querella -para el caso de un año contado a partir de la ocurrencia de los hechos -, estaba más que superado, pues habían transcurrido 2 años largos.

Debe sí aclararse al recurrente, que contrario a lo por é l manifestado, el momento consumativo de la estafa coincide con la obtención del provecho ilícito para sí o para un tercero; como dice la Corte, por tratarse de un delito de resultado, se consuma con la entrega de los bienes o el dinero:

“La estafa se consuma en el propio instante en que debido a la inducción en error, el sujeto activo incorpora a su haber patrimonial bienes o derechos que hasta ese momento pertenecían a la víctima o a un tercero, y de los cuales el estafado se desprende, no por expresión de su libre voluntad, sino de su distorsionada comprensión de la realidad, situación a la que se llega a través del ardid, el engaño, las palabras o los hechos fingidos. (Cf. CSJ AP, 16 Dic 99, rad. 16.565, reiterado en CSJ AP, 22 Ago. 20 12, rad. 38900 y CSJ

engaño, las palabras o los hechos fingidos. (Cf. CSJ AP, 16 Dic 99, rad. 16.565, reiterado en CSJ AP, 22 Ago. 20 12, rad. 38900 y CSJ AP1147-2015, Radicado No. 45486, entre otros).”12

12 Sala de Casación Penal, auto AP1144-2019.Proceso Nº 730013104007-2015-00079-02 GUSTAVO GERMÁN ROA MORENO Recurso reposición Ley 600 de 2000

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También ha dicho la Corte, que “el momento de la consumación de la estafa solo puede ser aquel en que se materializa la defraudación patrimonial buscada a través de los medios artificiosos independientemente del momento en que se produzcan”13.

Como puede observarse, con independencia de l momento en que tienen lugar los medios engañosos o artificiosos, la estafa se consuma en el momento mismo en que el sujeto pasivo del delito -el estafadose desprende de su bien a causa del engaño, mientras el sujeto activo -el estafadorlo incorpora a su haber patrimonial. Así entonces, no cabe duda a la Sala que en el presente caso d e estafa continuada, la fecha en que la víctima movida por el engaño entregó al procesado el último aporte económico para la falsa inversión -27 de marzo de 2009 -, constituye el momento consumativo del delito de estafa, fecha a partir de la cual debe contabilizarse el término de que trata el artículo 73 de la Ley 906 de 2004, como en efecto se consideró en el auto objeto del recurso de reposición.

el momento consumativo del delito de estafa, fecha a partir de la cual debe contabilizarse el término de que trata el artículo 73 de la Ley 906 de 2004, como en efecto se consideró en el auto objeto del recurso de reposición.

Por último, tal y como se puso de presente en el auto recurrido, la Sala de Casación Penal de tiempo atrás aclaró, que independientemente del momento en que la víctima se

13 CSJ AP del 2 de noviembre de 2006 radicado 25965, citado en SP6954-2014, radicación 36649 del 4 de junio del 2014.Proceso Nº 730013104007-2015-00079-02 GUSTAVO GERMÁN ROA MORENO Recurso reposición Ley 600 de 2000

9 entere de la existencia de l delito de que ha sido víctima, solo cuenta con un año a p artir de su consumación para instaurar la querella , término que en el presente caso se consolidó el 26 de marzo de 2010, mientras la denuncia tuvo lugar más de un año después, concretamente, el 2 de abril de 2011.

Todo lo anterior lleva a la Sala a absten erse de reponer la decisión recurrida.

Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, en Sala de Decisión Penal,

RESUELVE

Abstenerse de reponer el auto proferido por la Sala el 20 de enero del año en curso.

Contra esta decisión no procede recurso alguno; en consecuencia, devuélvase la actuación al despacho de origen para los fines pertinentes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

de enero del año en curso.

Contra esta decisión no procede recurso alguno; en consecuencia, devuélvase la actuación al despacho de origen para los fines pertinentes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,Proceso Nº 730013104007-2015-00079-02 GUSTAVO GERMÁN ROA MORENO Recurso reposición Ley 600 de 2000

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MARÍA MERCEDES MEJÍA BOTERO

HÉCTOR HUGO TORRES VARGAS Firma escaneada de acuerdo al Decreto 491 de 2020

EN PERMISO

MARÍA CRISTINA YEPES AVIVI

Luz Mireya Jaramillo Díaz Secretaria