TSDJ IBE SP - 73001310400720120001502 NI53167-(08-08-2018)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ

SALA DE DECISIÓN PENAL

Auto Segunda Instancia Radicado: 73001.31.04.007.2012.00015.02

N.I. 53167

Delito: Interés indebido en la celebración de contratos-contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales.

Contra: Luis Henry Varón Ochoa

MAGISTRADA PONENTE: JULIETA ISABEL MEJÍA ARCILA

Acta N° 522 8 DE AGOSTO DE 2018

Ibagué, OCHO (8) DE AGOSTO DE DOS MIL DIECIOCHO (2018)

ASUNTO

Decide la Sala el recurso de apelación 1 interpuesto por el defensor de LUIS HENRY VARÓN OCHOA , contra el auto N° 1605 del 31 de octubre de 2017 2, mediante el cual, el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué, Tolima, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

ANTECEDENTES

1Folios 121 a 126, Cuaderno Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué. 2Folios 114 a 115, Cuaderno Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué.Segunda Instancia NI 53167 P/: Luis Henry Varón Ochoa D/: Interés indebido en la celebración de contratos y contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales R/: 73001-31-04-007-2012-00015-02

P/: Luis Henry Varón Ochoa D/: Interés indebido en la celebración de contratos y contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales R/: 73001-31-04-007-2012-00015-02

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El 23 de julio de 2013, el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Ibagué, Tolima, condenó a LUIS HENRY VARÓN OCHOA, a la pena principal de 44 meses de prisión y multa equivalente a 45.5 salarios mínimos legales mensuales vigentes , como autor de los delitos de interés indebido en la celebración de contratos en concurso heterogéneo con el delito de contrato sin cumplim iento de los requisitos lega les, y a la sanción accesoria de interdicción –sicde derechos y funciones públicas por un período igual al de la pena principal3.

En providencia del 23 de julio de 2015, una Sala de Decisión Penal de este Tribunal4, confirmó la sentencia de primer grado.

LA DECISIÓN IMPUGNADA

El a quo , mediante auto 1605 del 31 de octubre de 20175, negó a LUIS HENRY VARÓN OCHOA , la suspensión condicional de la ejecución de la pena, por considerar que sobre dicho tema ya se había pronunciado el juez que lo condenó al emitir la sentencia , la cual hizo tránsito a cosa juzgada, al encontrarse en firme el fallo.

3Folios 1 a 63, Cuaderno Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué.

juzgada, al encontrarse en firme el fallo.

3Folios 1 a 63, Cuaderno Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué. 4 Folio 64 a 93, Cuaderno Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué. 5Folios 114 a 115, Cuaderno Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué.Segunda Instancia NI 53167 P/: Luis Henry Varón Ochoa D/: Interés indebido en la celebración de contratos y contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales R/: 73001-31-04-007-2012-00015-02

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Contra el citado proveído, el recurr ente interpuso el recurso de apelación, el cual fue concedido con auto 1322 del 24 de noviembre de 20176.

DE LA APELACIÓN

El sensor sustentó el recurso de apelación con base en los siguientes argumentos7:

 El a quo incurrió en un yerro al negar el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena a su defendido, con el argumento que ese tema fue tratado en su totalidad por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito, al emitir el fallo.

 El juez de instancia no tuvo en cuenta los postulados legales y jurisprudencia les en torno al principio de favorabilidad y su importancia en el proceso penal a la hora de tomar la decisión sobre la petición invocada.

 Su defendido fue condenado a 44 meses de prisión en

legales y jurisprudencia les en torno al principio de favorabilidad y su importancia en el proceso penal a la hora de tomar la decisión sobre la petición invocada.

 Su defendido fue condenado a 44 meses de prisión en junio de 2013 y se le negó el mencionado subrogado porque para su concesión la condena debía ser inferior a 36 meses de prisión; sin embargo, teniendo en cuenta el tránsito legislativo que se presentó con la entrada en vigencia de la Ley 1709 d e 2014, que en su artículo 29 estableció que este subrogado podía ser concedido a

6Folio 129, Cuaderno Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué. 7Folios 121 a 126, Cuaderno Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué.Segunda Instancia NI 53167 P/: Luis Henry Varón Ochoa D/: Interés indebido en la celebración de contratos y contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales R/: 73001-31-04-007-2012-00015-02

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quien fuera condenado a 48 meses de prisión o menos, sería procedente aplicar el principio de favorabilidad y de esa manera conceder el beneficio demandado.

 Solicita en consecuencia se tengan en cuenta sus apreciaciones y, con base en ellas , se revoque en su totalidad el au to impugnado y se conceda el mecanismo sustitutivo de la suspensión condicional de la ejecución de la pena a su prohijado, disponiendo su libertad inmediata.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

totalidad el au to impugnado y se conceda el mecanismo sustitutivo de la suspensión condicional de la ejecución de la pena a su prohijado, disponiendo su libertad inmediata.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Esta Sala encuentra que los motivos de censura en el caso concreto delimitan el problema jurídico a establecer, esto es, si LUIS HENRY VARÓN OCHOA cumple con los requisitos necesarios para acceder al beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, como lo asegura el defensor, en aplicación del principio constitucional de favorabilidad.

Visto lo anterior, para efectos de resolver el problema jurídico, se debe tener en cuenta los lineamientos establecidos en el artículo 63 del Código Penal antes de ser modificado p or el artículo 29 de la ley 1709 de 2014, atendiendo que los hechos acaecieron el 7 de diciembre del año 20058.

8 Fol. 2 Cuaderno Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué.Segunda Instancia NI 53167 P/: Luis Henry Varón Ochoa D/: Interés indebido en la celebración de contratos y contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales R/: 73001-31-04-007-2012-00015-02

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El numeral 1° del mencionado canon, decía:

“La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos:

en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos:

“1. Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de tres (3) años. 2. Que los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, así como la modalidad y gravedad de la conducta punible sean indicativos de que no existe la necesidad de la ejecución de la pena. (…). Su concesión estará supedi tada al pago de la multa…”

En el caso sub examine, este primer requisito no se cumplía, ya que LUIS HENRY VARÓN OCHOA fue condenado a cuarenta y cuatro (44) meses de prisión , que equivalen a 3 años 8 meses, es decir, la pena impuesta supera los tres años establecidos en el mencionado artículo , relevando al Juez de hacer el análisis del desempeño personal, laboral, familiar o social del condenado, así como la gravedad y modalidad de la conducta endilgada.

Ahora bien, el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014 establece:

“La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, deSegunda Instancia NI 53167 P/: Luis Henry Varón Ochoa D/: Interés indebido en la celebración de contratos y contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales R/: 73001-31-04-007-2012-00015-02

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oficio o a petición del interesad o, siempre que concurran los siguientes requisitos:

1. Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (4) años.

2. Si la persona condenada carece de antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos contenidos el inciso 2º del artícu lo 68A de la Ley 599 de 2000, el juez de conocimiento concederá la medida con base solamente en el requisito objetivo señalado en el numeral 1 de este artículo.

3. Si la persona condenada tiene antecedentes penales por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores, el juez podrá conceder la medida cuando los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena…” (Subrayado para resaltar).

Bajo este escenario, se avizora que si bien es cierto el numeral primero de la precitada norma se satisface, como quiera que LUIS HENRY VARÓN OCHOA fue condenado a 3 años 8 meses de prisión , o lo que es lo mismo a 44 meses y carece de antecedentes penales, no menos cierto es, que los delitos por los que fue sentenci ado, esto es , interés indebido en la celebración de contratos y contrato sin cumplimiento de los requisitos legales , se encuentra n contenidos en el inciso 2º del artículo 68A del Código Penal,

los delitos por los que fue sentenci ado, esto es , interés indebido en la celebración de contratos y contrato sin cumplimiento de los requisitos legales , se encuentra n contenidos en el inciso 2º del artículo 68A del Código Penal, modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014.

La norma en mención refiere: Segunda Instancia NI 53167

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“No se concederán; la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores.

Tampoco quienes hayan sido condenados por delitos dolosos contra la Administración Pública; delitos contra las personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario; delitos contra la libertad, integridad y formación sexual; estafa y abuso de confianza que recaigan sobre los bienes del Estado; captación masiva y habitual de dineros; utilización indebida de información privilegiada; concierto para delinquir agravado; lavado de activos; soborno transnacional; violencia intrafamiliar; hurto calificado; extorsión; homicidio agravado contemplado en el numeral 6 del artículo 104; lesiones causadas con agentes

lavado de activos; soborno transnacional; violencia intrafamiliar; hurto calificado; extorsión; homicidio agravado contemplado en el numeral 6 del artículo 104; lesiones causadas con agentes químicos, ác ido y/o sustancias similares; violación ilícita de comunicaciones; violación ilícita de comunicaciones o correspondencia de carácter oficial; trata de personas; apología al genocidio; lesiones personales por pérdida anatómica o funcional de un órgano o mie mbro; desplazamiento forzado; tráfico de migrantes; testaferrato; enriquecimiento ilícito de particulares; apoderamiento de hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan; receptación…” (Negrillas de la Sala).

En efecto, a la luz del mencionado canon , resulta improcedente en el presente caso la concesión del mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad y,Segunda Instancia NI 53167 P/: Luis Henry Varón Ochoa D/: Interés indebido en la celebración de contratos y contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales R/: 73001-31-04-007-2012-00015-02

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en consecuencia, ningún reparo merece a la Sala por dicho aspecto, la decisión del a quo.

De otro lado , en cuanto a la aplicación del principio de favorabilidad a LUIS HENRY VARÓN OCHOA , no es procedente verificar insularmente lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 29 de la Ley 1709 de 2014, que modificó el canon 63 del Código Penal, a efectos que se conceda la suspensión condicional de la ejecución de la pena , ya que

1º del artículo 29 de la Ley 1709 de 2014, que modificó el canon 63 del Código Penal, a efectos que se conceda la suspensión condicional de la ejecución de la pena , ya que no se puede inaplicar el numeral 2º del precitado artículo , como quiera que en las modificaciones efectuadas a éste, se incluyeron en las Leyes 1709 de 2014 y 1773 de 2016, las cuales entraron en vigencia con posterioridad a la ocurrencia de los hechos ( 7 de diciembre de 2005), lo cual impide que se atribuya el mencionado principio, toda vez que se estarían usurpando las funciones del legislativo.

En efecto, debe indicarse que a pesar que, de otrora la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia había aplicado la “lex tertia”, en decisión proferida dentro del auto AP4733-2015 radicado 44927 del 19 de agosto de 2015, el mismo Tribunal inaplicó la citada figura jurídica, al analizar los mecanismos sustitutivos de prisión, estableciendo que:

“Es así que, la Corte, de manera constante, en punto de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria viene denegando la posibilidad de aplicar el postulado de lex tertia, conforme a los siguientes razonamientos (CSJ SP2998-2014):Segunda Instancia NI 53167 P/: Luis Henry Varón Ochoa D/: Interés indebido en la celebración de contratos y contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales R/: 73001-31-04-007-2012-00015-02

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Y no puede acudirse a una combinación inapropiada de requisitos de una y otra normas, porque si bien , la Corte ha aceptado en algunas ocasiones la posibilidad de aplicar la llamada lex tertia, ello opera en circunstancias muy particulares, también desarrolladas ya por la jurisprudencia de la Sala (CSJ SP, 3 sep. 2001,16837), que refieren la posibilidad d e realizar esa mixtura cuando los preceptos confrontados remiten a institutos, subrogados o sanciones diferentes, y no en los casos en que se busca aplicar un beneficio concreto a partir de tomar en consideración elementos disonantes de las diferentes normatividades en juego. Al respecto, señaló la Corte: Lo importante es que identificada una previsión normativa como precepto, cualquiera sea su conexión con otras, se aplique en su integridad, porque, por ejemplo, no sería posible tomar de la antigua ley la calidad de la pena y de la nueva su cantidad, pues un tal precepto no estaría clara y expresamente consagrado en ninguno de los dos códigos sucesivos, razón por la cual el juez trascendería su rol de aplicador del derecho e invadiría abusivamente el ámbito de la producción de normas propio del legislador. A esta distinción de preceptos para efectos exclusivos de favorabilidad (ella supone una ficción), de modo que hipotéticamente puedan separarse en su aplicación, contribuye, verbigracia, el espíritu del artículo 63 del estatuto vigente, según

de favorabilidad (ella supone una ficción), de modo que hipotéticamente puedan separarse en su aplicación, contribuye, verbigracia, el espíritu del artículo 63 del estatuto vigente, según el cual el juez podrá suspender la ejecución de la pena privativa de la libertad y exigir el cumplimiento de las otras (multa e inhabilitación), sin que por ello se convierta en legislador o renegado de la respectiva d isposición sustantiva que obliga la imposición de las tres penas como principales y concurrentes, pues la decisión judicial no es norma sino derecho aplicado.Segunda Instancia NI 53167 P/: Luis Henry Varón Ochoa D/: Interés indebido en la celebración de contratos y contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales R/: 73001-31-04-007-2012-00015-02

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Actuar en contrario de lo dicho, vale decir, tomar factores favorables de una y otra normativida des, para así construir el beneficio o subrogado, no solo implica una suplantación ilegal del legislador, sino que finalmente la combinación normativa desnaturaliza por completo la figura del beneficio, desdice de su finalidad y, no por último menos importante, termina por violentar el principio de igualdad.”

No es procedente , entonces, aplicar el numeral 1º del artículo 29 de la Ley 1709 d e 2014 y simultáneamente el numeral 2º del original artículo 63 de la Ley 599 de 2000, puesto que tomar elementos favorables de una y otra normativa, conllevan a (i) crear una nueva norma y por ende usurpar la competencia exclusiva del legislador y (ii) un análisis textual y apar tado de cada uno de los precitados

puesto que tomar elementos favorables de una y otra normativa, conllevan a (i) crear una nueva norma y por ende usurpar la competencia exclusiva del legislador y (ii) un análisis textual y apar tado de cada uno de los precitados artículos, desconoce la veraz esencia de la ley que reglamenta la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ya que se debe examinar su texto integral, así sea que se aplique el artículo original o la nueva disposición.

Sin embargo , llama la atención de la Sala los argumentos utilizados por el juez de instancia , quien no esboza claramente la razón central por la cual no es procedente aplicar el principio de favorabilidad al condenado respecto de las dos leyes inv ocadas, quedándose en argumentos poco específicos como lo fue el indicar que no concedía el beneficio en razón a que este fue un tema que ya se había abordado en el fallo condenatorio y en la confirmación de la instancia superior , máxime que en este caso s e estáSegunda Instancia NI 53167 P/: Luis Henry Varón Ochoa D/: Interés indebido en la celebración de contratos y contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales R/: 73001-31-04-007-2012-00015-02

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solicitando la aplicación parcial de una nueva disposición que regula el tema, no obstante que analizada la situación no sea aplicable al caso de marras.

No empece, por las razones antes aludidas, habrá de confirmarse en su integridad el auto apelado.

Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Tolima, en Sala de Decisión Penal,

RESUELVE

confirmarse en su integridad el auto apelado.

Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Tolima, en Sala de Decisión Penal,

RESUELVE

CONFIRMAR el auto impugnado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

JULIETA ISABEL MEJÍA ARCILA

MARÍA MERCEDES MEJÍA BOTERO

HÉCTOR HUGO TORRES VARGAS

Luz Mireya Jaramillo Díaz Secretaria