TSDJ IBE SP - 73001310700120190006401-(18-06-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ

SALA PENAL

Acción de Tutela 2ª Instancia.

Rdo.: 73001.31.07.001.2019.00064.01

Accionante: María del Carmen Castro Arturo.

Accionados: FONVIVIENDA, Ministerio de Vivienda y otros.

MAGISTRADA PONENTE: JULIETA ISABEL MEJÍA ARCILA

Aprobado en Acta N° 435 Ibagué, (18) dieciocho de junio de dos mil diecinueve (2019)

ASUNTO

Decide la Sala la impugnación interpuesta por la Alcaldía Municipal de Ibagué, la Gestora Urbana de Ibagué E.I.C.E, Secretaría de Planeación Municipal y el Fondo Nacional de Vivienda –FONVIVIENDA-, contra la decisión del 3 de mayo del presente año1, mediante la cual el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado, tuteló el derecho fundamental a una vivienda digna del cual es titular MARÍA DEL CARMEN CASTRO

ARTURO.

LA ACCIÓN DE TUTELA

La actora acudió a este mecanismo de amparo constitucional 2, en busca de la protección de los derechos fundamentales a la vida,

1Folios del 108 a 114 Cuaderno Tutela 1° instancia 2Folios 1 al 9 Cuaderno Tutela 1° Instancia.Tutela 73001.31.07.001.2019.00064.01 igualdad, debido proceso en conexidad con los derechos a la vivienda, mínimo vital y móvil de sostenimiento.

igualdad, debido proceso en conexidad con los derechos a la vivienda, mínimo vital y móvil de sostenimiento.

 La accionante refiere que tiene 69 años y que desde hace aproximadamente 20 vive en el barrio La Trinidad-Ancón, en la manzana B Casa 1.  Conforme al Concepto de Riesgo N° 434 del 18 de julio de 2018, el predio en el que reside está ubicado en una zona de alto riesgo no mitigable, con limitación geológica –geotécnica, identificada como su elo de prot ección conforme al Decreto 0823 de 2014 –Plan de Ordenamiento Territorial (POT)-.  Ha existido omisión por parte de la Alcaldía Municipal de Ibagué al no otorgarle el subsidio de vivienda por reubicación, ni garantizarle un alojamiento transitorio pese a seguirle cobrando el impuesto predial.  Pone en conocimiento un caso similar en donde la Corte Constitucional en sentencia T-203 de 2018 ordenó la reubicación de personas locali zadas en zonas de riesgo, siendo su caso análogo.

De allí que solicit e ordenar a la A lcaldía Municipal, S ecretaría de Planeación Municipal y a la Gestora Urbana de Ibagué, al Fondo Nacional de Vivienda y al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, realicen las actuaciones administrativas pertinentes para garantizar la reubicación de la vivienda, lo que deberá materializarse en el término de 12 meses en atención a que su situación tiene prioridad.

EL FALLO IMPUGNADO3

El a quo, luego de referirse a los preceptos jurisprudenciales y legales en

de 12 meses en atención a que su situación tiene prioridad.

EL FALLO IMPUGNADO3

El a quo, luego de referirse a los preceptos jurisprudenciales y legales en relación al derecho fundamental a la vivienda digna, y estudiar el caso en concreto , concluyó que la Gestora Urbana, la S ecretaría de

3Folios 108 al 113 Cuaderno Tutela 1° Instancia.Tutela 73001.31.07.001.2019.00064.01 Planeación Municipal y la Alcaldía Municipal de Ibagué, así como el Fondo Nacional de Vivienda, deben garantizar por mandato legal y constitucional a la población que habita lugares de alto riesgo atención eficaz y oportuna durante el proceso de restablecimiento de los derechos de estas personas, por lo cual les ordenó que en el término de 48 horas , contadas desde la notificación personal del proveído , incluyan en el censo de familias que viven en zonas de alto riesgo a la accionante y su núcleo familiar.

Así mismo, les ordenó que en el término de treinta (30) días contados a partir de la notificación de esta providencia , reubiquen de manera transitoria a MARÍA DEL CARMEN CASTRO ARTURO y a su núcleo familiar, hasta tanto sean incluidos en un programa de Vivienda de Interés Social de conformidad con las normas sobre la materia, en específico, el artículo 12 de la Ley 1537 de 2012, lo cual no puede s uperar el lapso de un (1) año.

LA IMPUGNACIÓN

ALCALDÍA MUNICIPAL DE IBAGUÉ

El Asesor Jurídico del Municipio de Ibagué, inconforme con la decisión

de un (1) año.

LA IMPUGNACIÓN

ALCALDÍA MUNICIPAL DE IBAGUÉ

El Asesor Jurídico del Municipio de Ibagué, inconforme con la decisión la impugnó con el fin de que sea revocada, con base en los siguientes argumentos4:

 El ente territorial que asesora no es el competente para realizar los trámites con el fin de dar a la accionante una vivienda digna, pues ello recae en el Gobierno Nacional por intermed io del Ministerio de Vivienda –Fondo Na cional de Vivienda FONVIVIENDA-.  La Ley 1537 del 20 de j unio de 2012, tiene como objetivo promover el desarrollo urbano y acc eso a la vivienda, por ende en su articulado se definen los criterios de distribución de los

4Folios 121 y 129 Cuaderno Tutela 1°InstanciaTutela 73001.31.07.001.2019.00064.01 recursos del presupuesto nacional asignados a FONVIVIENDA o la entidad que haga sus veces.  El Decreto 670 del 31 de julio de 2018, reglamenta el procedimiento de convocatoria, postulación, asignación, aplicación y causales de pérdida del subsidio municipal de vivienda en las distintas modalidades; siendo la Gestora Urbana la entidad encargada de la asignación de estos subsidios, puede la accionante postularse ante ella para ser beneficiada si cumple con los requisitos necesarios.  Alude que esta acción constitucional es una actuación temeraria, al ya haber presentado con los mismos fundamentos fácticos otra solicitud de amparo de tutela, conociéndola el

con los requisitos necesarios.  Alude que esta acción constitucional es una actuación temeraria, al ya haber presentado con los mismos fundamentos fácticos otra solicitud de amparo de tutela, conociéndola el Juzgado Séptimo Penal Municipal de Ibagué.  Además, el municipio de Ibagué no cuenta c on pro yectos de vivienda para ofertar.

Por los anteriores m otivos solicitó, negar el amparo de los derechos fundamentales reclamados y se vincule a la Gestora Urbana y Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio.

GESTORA URBANA DE IBAGUÉ E.I.C.E

El Jefe de la Oficina Jurídica y de Contratación, impugnó la decisión de primera instancia buscando también su revocatoria con base en los siguientes argumentos5:

 El juez de tu tela imparte orden de incluir a María del Carmen Castro Arturo y a su núcleo f amiliar en el censo de familias que viven en zonas de riesgo, sin tener en cuenta que la Gestora Urbana es una entidad industrial y com ercial que tienen el objetivo de actuar como promotor a de vivienda de interés social; por ende , carece de capacidad y competencia para cumplir lo ordenado por el juez de instancia.

5 Folios 132 al 136 Cuaderno Tutela 1° InstanciaTutela 73001.31.07.001.2019.00064.01  Esta entidad no puede reubicar a la accionante, al no encontrarse inscrita como postulante por intermedio de la C aja de Compensación COMFENALCO Tolima o ante el Ministerio de Vivienda por subsidios para Vivienda Nueva o Usada por

encontrarse inscrita como postulante por intermedio de la C aja de Compensación COMFENALCO Tolima o ante el Ministerio de Vivienda por subsidios para Vivienda Nueva o Usada por Reubicación; así mismo , no está inscrita en el Censo de Potenciales Beneficiarios de vivienda.  Por lo anterior, no tiene dicho ente legitimación en la causa por pasiva.  El Acuerdo 010 de 2012, el Decreto 1-0734 del 7 de septiembre de 2012 y Ley 1523 de 2012 , dan la competencia al GPAD para realizar una visita técnica que determine el grado de vulnerabilidad y establecer el grad o de riesgo no mitigable del predio, la cual no se ha realizado.

No s e tendrán en cuenta las impugnaciones presentadas por la Secretaría de Planeación Municipal ni por FONVIVIENDA, porque fueron presentadas extemporáneamente, al igual que la presentada por la accionante.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

A efectos de disipar los puntos materia de controversia, encuentra esta Colegiatura que el problema jurídico a resolver se circunscribe a establecer si están siendo vulnerados los derechos fundamentales deprecados por la señora MARÍA DEL CARMEN CASTRO ARTURO ; o, si por el contrario, no se evidencia ninguna trasg resión por parte de la s entidades accionadas.

La Constitución Política de Colombia dispone en su artículo 86 que la acción de tutela es un mecanismo judicial preferente y sumario al cual se puede acudir p ara la protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales, empero, como vía judicial residual y por lo tanto subsidiaria6, solo se podrá acudir en ausencia de otros medios

se puede acudir p ara la protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales, empero, como vía judicial residual y por lo tanto subsidiaria6, solo se podrá acudir en ausencia de otros medios

6 Ver entre otras las sentencias T-827 de 2003; T-648 de 2005; T-1089 de 2005; T-691 de 2005 y T-015 de 2006.Tutela 73001.31.07.001.2019.00064.01 ordinarios de defensa, o cuando existiendo, dicha acción se tramite como mecanismo transitorio de defensa judicial para evitar un perjuicio irremediable7.

De igual manera, la jurisprudencia de la Corte Constitucional se ha referido a la idoneidad de la acción de tutela siguiendo el principio de subsidiariedad, teniendo en cuenta que:

“La evaluación de la idoneidad y la eficacia de los mecanismos ordinarios de defensa judicial, así como el análisis de si existe un perjuicio irremediable, constituyen lo que ha sido denominado como el principio de subsidiariedad. Este ayuda a preservar la naturaleza de la acción de tutela porque (i) permite evitar el desplazam iento innecesario de los mecanismos ordinarios de defensa, dado que éstos son los espacios naturales para invocar la protección de la mayor ía de los derechos fundamentales , y (ii) garantiza que opere cuando, a la luz de un caso concreto, se requiere suplir las deficiencias que presenta el orden jurídico para la protección efectiva de tales derechos.8

Para resolver el problema jurídico planteado en precedencia, se hace necesario analizar el estado actual de la normativa que regula el tema, así:

deficiencias que presenta el orden jurídico para la protección efectiva de tales derechos.8

Para resolver el problema jurídico planteado en precedencia, se hace necesario analizar el estado actual de la normativa que regula el tema, así:

En primer término se debe decir que en el presente caso, atendiendo lo narrado por la accionante en el escrito de solicitud de tutela, está acreditado el principio de subsidiariedad, en tanto pueden verse amenazados derechos fundamentales como la vida e integridad personal de una persona sujeta a especial protección en atención a su avanzada edad.

Ahora bien, la Ley 1537 de 2012 contempla lo relativo a las viviendas de interés social y proyectos de vivienda de interés prioritario. En su artículo

7 Sobre la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable, resultan relevantes las sentencias C-1225 de 2004; SU-1070 de 2003; SU–544 de 200; T–1670 de 2000, y T –225 de 1993 en la cual se sentaron la pri meras directrices sobre la materia, que han sido desarrolladas por la jurisprudencia posterior. También puede consultarse la sentencia T -698 de 2004 y la sentencia T-827 de 2003. 8 Sentencias T-262 de 1998 y T-229 de 2006.Tutela 73001.31.07.001.2019.00064.01 12 refiere que existe preferencia en la asignación del subsidio en especie para las personas que estén en situación de debilidad, así: ARTÍCULO 12. SUBSIDIO EN ESPECIE PARA POBLACIÓN VULNERABLE. Las viviendas resultantes de los proyectos que se financien con los recursos

especie para las personas que estén en situación de debilidad, así: ARTÍCULO 12. SUBSIDIO EN ESPECIE PARA POBLACIÓN VULNERABLE. Las viviendas resultantes de los proyectos que se financien con los recursos destinados a otorgar subsidios familiares de vivienda por parte del Gobierno Nacional, así como los predios destinados y/o aportados a este fin por las entidades territoriales incluyendo sus bancos de Suelo o Inmobiliarios, se pod rán asignar a título de subsidio en especie a los beneficiarios que cumplan con los requisitos de priorización y focalización que establezca el Gobierno Nacional a través del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social. Sin perjuicio de lo anterior, la asignación de las viviendas a las que hace referencia el presente artículo beneficiará en forma preferente a la población que se encuentre en alguna de las siguientes condiciones : a) que esté vinculada a programas sociales del Estado que tengan por objeto la superación de la pobreza extrema o que se encuentre dentro del rango de pobreza extrema, b) que esté en situación de desplazamiento, c) que haya sido afectada por desastres naturales, calamidades públicas o emergencias y /o d) que se encuentre habitando en zonas de alto riesgo no mitigable. Dentro de la población en estas condiciones, se dará prioridad a las mujeres y hombres cabeza de hogar, personas en situación de discapacidad y adultos mayores. Las entidades territoriales que aporten o transfieran recursos o predios, según lo previsto en este artículo podrán participar en la fiducia o patrimonio autónomo que se constituya. (Subrayado de la sala).

De igual forma , en la sentencia citada por la accionante y con base

según lo previsto en este artículo podrán participar en la fiducia o patrimonio autónomo que se constituya. (Subrayado de la sala).

De igual forma , en la sentencia citada por la accionante y con base en la cual el juez de instancia adoptó la decisión que se revisa, esto es, la T -203A de 2018, que versa sobre un caso similar al que aquí se presenta, precisamente ocurrido en la ciudad de Ibagué, la Corte Constitucional, sostuvo lo siguiente:

“Como se puede advertir, tanto constitucional como legalmente, es clara la responsabilidad en cabeza de los municipios frente a sus administrados, en lo que tiene que ver con la prevención y atención de desastres, en específico, en aquello relacionado con los deberes respecto a la población que habita en zonas de riesgo. En consecuencia, la jurisprudencia constitucional haTutela 73001.31.07.001.2019.00064.01 establecido que dichos entes territoriales, se encuentran en la obligación de9:

‘(i) tener una información actual y completa de las zonas de alto riesgo de deslizamientos o derrumbes que se encuentran en su municipio, y (ii) adoptar las medidas necesarias de reubicación en los casos en que personas se encuentren ubicadas en las zonas donde se ponga en riesgo sus derechos por las condiciones del terreno. Así, pues, cuando la vivienda se encuentra en situación que ponga en peligro la vida de las personas, es necesario que “se proceda a la evacuación de las personas para proteger su vida y además será obligación del Estado efectuar los actos administrativos indispensables para que los afectados encuentren otro lugar donde vivir en condiciones parecidas a las que antes disfrutaban’10.

proteger su vida y además será obligación del Estado efectuar los actos administrativos indispensables para que los afectados encuentren otro lugar donde vivir en condiciones parecidas a las que antes disfrutaban’10.

Así las cosas, con base en el marco constitucional, legal y jurisprudencial antes señalado, esta Corte ha establecido las reglas que deben atender las entidades territoriales en relación con las personas que habitan las zonas de alto riesgo, a saber: (i) los alcaldes deben llevar a cabo un inventario de las zonas que presenten altos riesgos para la localización de asentamientos humanos, entre otros factores, por estar sujetas a derrumbes o deslizamientos; (ii) adelantar programas de reubicación de quienes se encuentran en estos sitios, o implementar las medidas necesarias para eliminar el respectivo riesgo; (iii) la entidad o el funcionario público que no cumpla con lo anterior incurrirá en causal de mala conducta; (iv) cualquier interesado puede presentar ante el alcalde o intendente, la solicitud de incluir una zona o asentamiento al señalado inventario; (v) los inmuebles y las mejoras de quienes deben ser reubicados, pueden ser adquiridos a través de enajenación voluntaria directa o mediante expropiación; (vi) los bienes antes mencionados, adquiridos a través de las modalidades señaladas, pueden ser recibidos en pago de los inmuebles donde fueren reubicados; (vii) el terreno a obtener debe pasar a ser un bien de uso público administrado por la entidad que lo adquirió; (viii) las zonas de alto riesgo deben ser desalojadas de manera obligatoria, por tanto, en caso de que quienes las habitan se nieguen a ello, los alcaldes

administrado por la entidad que lo adquirió; (viii) las zonas de alto riesgo deben ser desalojadas de manera obligatoria, por tanto, en caso de que quienes las habitan se nieguen a ello, los alcaldes deben ordenar la desocupación en concurso con la policía, así como la demolición de las construcciones averiadas. Finalmente, según lo establecido en el artículo 56 de la Ley 9 de 1989, modificado por el artículo 5º de la Ley 2ª de 1991, las autoridades

9 Al respecto, ver sentencias T-045 de 2014 y T-149 de 2017. 10 Sentencia T-848 de 2011 y ver también, sentencia T-149 de 2017.Tutela 73001.31.07.001.2019.00064.01 que incumplan con lo dispuesto en la norma, incurren en el delito de prevaricato por omisión11.”

Tomando en consideración lo enseñado por la Corte , y atendiendo que dentro de este diligenciamiento obra el Concepto de Riesgo N° 434 del 18 de julio de 2018, elaborado por el Director del Grupo del Plan de Ordenamiento Territorial de la Secretaría de Planeación Municipal12, en el que plasmó que el predio habitado por la accionante se encuentra en condición de riesgo alto por inundación de cauces , se hace evidente que la sentencia impugnada debe ser confirmada, porque la actora se encuentra en una sit uación de peligro y, en consecuencia, debe ser ubicada en un lugar en el cual no se advierta amenazada su existencia y pueda desarrollar con dignidad su proyecto de vida, situación que se hace aún más imperiosa si se tiene en cuenta su avanzada edad y que es una persona de escasos recursos

consecuencia, debe ser ubicada en un lugar en el cual no se advierta amenazada su existencia y pueda desarrollar con dignidad su proyecto de vida, situación que se hace aún más imperiosa si se tiene en cuenta su avanzada edad y que es una persona de escasos recursos económicos, según plasmó en el escrito por medio del cual solicitó el amparo constitucional.

En este orden y teniendo en cuenta la evolución jurisprudencial que sobre el tema en particular se adelantó por la Corte Constitucional, con base en el cual el derecho a la vivienda digna terminó siendo considerado como fundamental, no cabe duda que fue acertada la decisión del a quo al amparar este derecho a la accionante, quien desde vieja data ha visto en peligro su subsistenci a, ante el riesgo que le representa vivir en donde actualmente lo hace.

Por tanto la administración de justicia, a través de este mecanismo constitucional no puede ser ajena a esta problemática , de ahí lo acertado del fallo de primer grado, con base en el cual se debe solucionar la situación en que actualmente vive la demandante, quien tiene que padecer las inclemencias del clima por no contar con una vivienda digna para morar, en la cual pueda disponer de las

11 Al respecto, ver sentencia T-1094 de 2002 y T-149 de 2017. 12 Ídem, folio 51.Tutela 73001.31.07.001.2019.00064.01 condiciones adecuadas y suficientes, cuya infraestructura básica le ofrezca el espacio apropiado donde se pueda proteger de las diferentes condiciones climáticas que se presentan en este municipio.

No debe pasar la Sala inadvertido que desde al año 2015 la accionante

ofrezca el espacio apropiado donde se pueda proteger de las diferentes condiciones climáticas que se presentan en este municipio.

No debe pasar la Sala inadvertido que desde al año 2015 la accionante viene realizando gestiones para su reubicación, entre ellas, interpuso acción de tutela donde se le protegió el derecho de petición, ordenándose a la alcal día municipal orientara a la accionante para lograr la postulación para obtener subsidio familiar de vivienda en especie y para que tomara las medidas necesarias para que hiciera parte de los programas de vivienda de interés social, debido a que su vivienda se encuentra en zona de alto riesgo.

De conformidad con las pruebas aportadas a la actuación se advera que nuevamente se emite concepto el 16 de julio de 2018, sobre la situación de alto riesgo en la que se encuentra la vivienda de la accionante, lo que indica que su situación de peligro pers iste, sin que las autoridades encargadas de vigilancia de dichos asentamientos humanos hayan realizado las gestiones que les corresponde para suprimir o mitigar el riesgo en el que se encuentra la actora. Tan solo hasta el 22 de marzo pasado 13 se le indicó que fue inscrita en la base de datos de Potenciales Beneficiarios de Vivienda, sin precisar la fecha de inscripción , contrario a lo aducido por Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, que sostiene que no reposan datos de postulación para subsidio de vivienda de la accionante, y sin que se haya dado solución de fondo a su caso; tampoco se ha atenuado el riesgo en el que se encuentra su morada, pues no se acreditó por parte del ente territorial que haya realizado obras de contingencia para prevenir la inundación de cauces.

solución de fondo a su caso; tampoco se ha atenuado el riesgo en el que se encuentra su morada, pues no se acreditó por parte del ente territorial que haya realizado obras de contingencia para prevenir la inundación de cauces.

Así las cosas, se itera, la sentencia impugnada será confirmada en su integridad.

13 Folio 50, cuaderno 1ª instancia.Tutela 73001.31.07.001.2019.00064.01 Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Tolima, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero: CONFIRMAR el fallo impugnado.

Segundo: NOTIFICAR esta decisión de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991 y REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

JULIETA ISABEL MEJÍA ARCILA

MARÍA MERCEDES MEJÍA BOTERO

HÉCTOR HUGO TORRES VARGAS

Luz Mireya Jaramillo Díaz Secretaria