TSDJ IBE SP - 73001310900120190001401-(11-04-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ

SALA PENAL

Acción de Tutela 2° Instancia. Rad. 73001.31.09.001.2019.00014.01

Accionante: Cristian Humberto Riaño

Morales.

Accionados: INPEC, COIBA Picaleña, USPEC,

Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2017.

MAGISTRADA PONENTE: JULIETA ISABEL MEJÍA ARCILA

Acta No. 267 Ibagué, Once (11) de abril de dos mil diecinueve (2019) ASUNTO Decide la Sala la impugnación 1 interpuesta por IVONNE LILIANA RODRÍGUEZ HERRERA , en representación de la Unidad de Servicios Penitenciarios y carcelarios, contra la decisión proferida el 26 de febrero de 2019 2 , mediante la cual el Juzgado Primero Penal del Circuito de esta capital, amparó el derecho fundamental a la salud invocado por el accionante CRISTIAN HUMBERTO RIAÑO MORALES.

LA ACCIÓN DE TUTELA3

El accionante acudió a este mecanismo de amparo constitucional, en busca de la protección del derecho fundamental a la salud en virtud a los siguientes hechos:

1 Folios 86 a 90 Cuaderno de Tutela Original 2 Folios 31 a 43 Cuaderno de Tutela Original 3 Folios 1 a 2 Cuaderno de Tutela OriginalAcción de Tutela 2° Instancia.

Rdo. 73001.31.09.001.2019.00014.01 2  El accionante actualmente se encuentra recluido en el Complejo Carcelario y Penitenciario COIBA Picaleña e informa que hace parte de la comunidad LGTBI.  También manifiesta que la entidad accionada le está vulnerando su derecho fundamental a la salud, ya que en varias oportunidades ha solicitado el medicamento acetato de medroxiprogesterona, para mantener su apariencia física, pero a la fecha no se le ha suministrado, situación que lo conlleva a sufrir de depresión en virtud al deterioro de su aspecto físico. Por tanto, solicita se ampare el derecho fundamental invocado y, en consecuencia, se ordene a las entidades responsables que en un término perentorio, le brinden la atención integral en salud, para que se prescriba el tratamiento que debe seguir en el proceso de reafirmación de su sexualidad.

EL FALLO IMPUGNADO4

El a quo luego de referirse a los preceptos jurisprudenciales y legales sobre la sujeción especial de las personas que se encuentran privadas de la libertad, los derechos fundamentales de la comunidad carcelaria, determinar la competencia de cada una de las entidades encargadas de brindar el servicio de salud, y analizar el caso concreto, concluyó que se estaba cercenando el derecho a la salud del interno CRISTIAN HUMBERTO RIAÑO MORALES, toda vez que las entidades accionadas están en la obligación de velar por la prestación del servicio de salud, y no han desplegado las actuaciones administrativas tendientes a la entrega del medicamento requerido por éste .

4 Folios 31 a 43 Cuaderno de Tutela OriginalAcción de Tutela 2° Instancia. Rdo. 73001.31.09.001.2019.00014.01

tendientes a la entrega del medicamento requerido por éste .

4 Folios 31 a 43 Cuaderno de Tutela OriginalAcción de Tutela 2° Instancia. Rdo. 73001.31.09.001.2019.00014.01 3 De allí, que concedió el amparo deprecado, ordenando a la

FIDUPREVISORA S.A., al CONSORCIO FONDO DE ATENCION EN SALUD

PPL-2017, UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS –USPEC-, al COMPLEJO CARCELARIO Y PENITENCIARIO DE IBAGUÉ COIBA, y al ÁREA DE SANIDAD, que una vez se establezca cual es el tratamiento a seguir, sin dilaciones le sea garantizado el mismo a

CRISTIAN HUMBERTO RIAÑO MORALES.

LA IMPUGNACIÓN5  UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOSUSPEC Inconforme con la acotada decisión, la citada entidad presentó impugnación con base en los siguientes argumentos:  Mediante fallo del 26 de febrero de 2019, se amparan los derechos fundamentales del accionante , y en consecuencia se ordena a la FIDUPREVISORA, USPEC, INPEC, COMPLEJO PENITENCIARIO Y CARCELARIO COIBA para que realice los trámites administrativos de acuerdo a sus competencias, tenientes a que el señor CRISTIAN HUMBERTO RIAÑO MORALES sea valorado por un médico especialista a través de la EPS encargada de atender los servicios de salud del COIBA para que

prescriba el tratamiento que debe seguir el accionante en el proceso de reafirmación de su sexualidad.  La orden desborda las competencias de la entidad, en cuanto es el Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL, a través del contac–center contratado por esa entidad el que debe expedir las autorizaciones que requiere el accionante, mientras que la materialización y cumplimiento de la misma corresponde al

5 Folios 86 a 90 Cuaderno de Tutela OriginalAcción de Tutela 2° Instancia. Rdo. 73001.31.09.001.2019.00014.01 4 INPEC de acuerdo al Manual Técnico Administrativo para la prestación del servicio de salud de la PPL.  Respecto a la atención en salud a las PPL a cargo del INPEC, la USPEC de conformidad con el artículo 4 del Decreto 4150 de 2011 en el cual se determina el objeto de la entidad y las normas que regulan el modelo de atención en salud a la PPL, dentro del ámbito de su competencia suscribió el contrato de Fiducia Mercantil 331 de 2016 con el fin de garantizar el derecho fundamental a la salud de la población privada de la libertad a cargo del INPEC.  En consecuencia, el Consorcio contrata la red prestadora del servicio de salud a nivel nacional , a través de la cual se garantiza la atención en salud de la población privada de la libertad, lo que incluye la atención en salud intramural, extramural, odontológica, atención en salud mental, servicio de psiquiatría y suministro de medicamentos de control laboratorio,

atención a pacientes con VIH, medicamentos de alto costo, autorizaciones para procedimientos entre otros, todo ello prestado en la modalidad intramural y en su defecto y de ser necesario, extramuralmente con el apoyo del INPEC en el proceso de referencia y contrareferencia.  Además, el Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL-2017, ha expedido al accionante las autorizaciones de servicios médicos que requiere, como son consulta de primera vez por especialista en psiquiatría y consulta de primera vez por especialista en urología.  De manera que como el consorcio garantiza los servicios médicos de la población reclusa y específicamente del accionante para que el Complejo Penitenciario y Carcelario de Ibagué gestione y agende la cita respectiva para materializar elAcción de Tutela 2° Instancia. Rdo. 73001.31.09.001.2019.00014.01 5 servicio autorizado por el Consorcio Fondo de Atención en salud PPL–2017, solicita que se revoque la decisión de primer grado y se desvincule a la USPEC de la presente acción constitucional. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo reglado en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1 del Decreto 1983 de 2017, esta Colegiatura es competente para conocer de la impugnación del fallo de tutela proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de esta capital, al interior del presente asunto. A efectos de disipar los puntos materia de controversia, encuentra esta Colegiatura que el problema jurídico a resolver se circunscribe a establecer si está siendo vulnerado el derecho fundamental a la salud de CRISTIAN HUMBERTO RIAÑO MORALES, y cuáles son las entidades

A efectos de disipar los puntos materia de controversia, encuentra esta Colegiatura que el problema jurídico a resolver se circunscribe a establecer si está siendo vulnerado el derecho fundamental a la salud de CRISTIAN HUMBERTO RIAÑO MORALES, y cuáles son las entidades encargadas de garantizar los servicios de salud que requiere. Dada su condición de interno el accionante goza de protección especial por parte del Estado, toda vez que en virtud de la privación de la libertad nace una relación especial de sujeción dentro de la cual surgen derechos y deberes mutuos, fundamentados de un lado, en el ejercicio de la potestad punitiva, y por el otro, en el cumplimiento de las funciones de la pena y el respeto por los derechos de la población carcelaria6 . Así mismo lo acota la Comisión Interamericana de Derechos Humanos al abordar el tema de subordinación del interno frente al Estado, lo cual en sus palabras constituye: “ una relación jurídica de derecho público se encuadra dentro de las categorías ius administrativista conocida como relación de sujeción especial, en virtud de la cual el Estado, al privar de libertad a una persona, se constituye en garante de todos aquellos

6 Sentencia T-266 de 2013.Acción de Tutela 2° Instancia. Rdo. 73001.31.09.001.2019.00014.01 6 derechos que no quedan restringidos por el acto mismo de la privación de la libertad”)7 Con fundamento en dicha relación, la Corte Constitucional clasificó los derechos fundamentales de los internos en tres categorías 8 (i) aquellos

que pueden ser suspendidos, como consecuencia de la pena impuesta (verbi gracia: la libertad física y la libre locomoción) (ii) aquellos que son restringidos debido al vínculo de sujeción del recluso para con el Estado (como derechos al trabajo, a la educación, a la familia, a la intimidad personal) y (iii) los que no se pueden limitar ni suspender a pesar de que el titular se encuentre sometido al encierro, dado que son inherentes a la naturaleza humana (como la vida e integridad personal, la dignidad, la igualdad, la salud, el derecho de petición, entre otros). En ese sentido, queda claro que el derecho a la salud y dignidad humana no pueden ser suspendidos ni restringidos como consecuencia de la privación de la libertad, por cuanto el recluso no puede por sí mismo afiliarse al Sistema General de Seguridad Social, ni pagar los costos de los servicios requeridos. Por esta razón, y teniendo en cuenta la relación de especial sujeción, el Estado tiene la obligación de garantizar que los servicios que implica este derecho sean eficazmente proporcionados a través del INPEC y de los directores de los lugares de reclusión. Frente a esta temática el Órgano de Cierre Constitucional ha puntualizado: “ Se debe señalar previamente que son numerosos los fallos en los cuales la Corte Constitucional ha señalado que el derecho a la salud se caracteriza por ser: (i) un servicio público a cargo del Estado, y además por (ii) ser un derecho susceptible de protección constitucional. De esta manera, y en tanto servicio público, el

7 Informe sobre los Derechos Humanos de las Personas Privadas de Libertad en las Américas de

2011. Cfr. ONU, Grupo de Trabajo sobre Detenciones Arbitrarias, Informe presentado al Consejo

constitucional. De esta manera, y en tanto servicio público, el

7 Informe sobre los Derechos Humanos de las Personas Privadas de Libertad en las Américas de

2011. Cfr. ONU, Grupo de Trabajo sobre Detenciones Arbitrarias, Informe presentado al Consejo de Derechos Humanos, A/HRC/10/21, adoptado el 16 de febrero de 2009, Cap. III: Consideraciones temáticas, párr. 46. 8 Sentencias T-324, T-355 y T-213 de 2011, T-690 de 2010 y T-153 de 1998, entre muchas otras.Acción de Tutela 2° Instancia.

Rdo. 73001.31.09.001.2019.00014.01 7 derecho a la salud se orienta en su prestación por los principios de eficiencia, universalidad, y solidaridad, tal y como lo prevé la Ley 100 de 1993 que desarrolla la materia. Esta Corporación ha considerado la salud como un derecho fundamental autónomo con especial énfasis cuando se trata de amparar a sujetos de especial protección como los discapacitados y los reclusos en establecimientos penitenciarios y carcelarios, entre otros9 . Respecto de la atención en salud de las personas recluidas en estos establecimientos la Ley 65 de 1993, o Código Penitenciario y Carcelario, señala la responsabilidad y obligación estatal de asumir la prestación y atención en salud de toda la población carcelaria y establece las formas bajo las cuales ésta se debe desarrollar10. Así, esta Corporación ha establecido: “Por la salud del interno debe

velar el sistema carcelario, a costa del tesoro público, y la atención correspondiente incluye, también a su cargo, los aspectos médicos, quirúrgicos, hospitalarios y farmacéuticos, entre otros. Los derechos fundamentales del preso resultarían gravemente violados por la negligencia estatal en estas materias, así como por la falta de cuidado y asistencia requeridos para la prevención, conservación y recuperación de su salud. […] Debe la Corte llamar la atención sobre la oportunidad de la atención médica requerida. No basta con que las autoridades del centro penitenciario efectivamente establezcan unas fechas para que éstas se realicen. Es indispensable que tales citas se programen y se cumplan, de conformidad con los criterios de racionalidad y previa la adopción de indispensables precauciones y cuidados con miras a la seguridad, tanto respecto de la vida e integridad del recluso como para evitar que éste aproveche la cita médica, en el evento de efectuarse fuera del centro carcelario, para intentar la fuga. La urgencia será obviamente un factor determinante.11

9 Sentencia T-1175 de 2008. 10 Ley 65 de 1993. Modificado por el art. 65, Ley 1709 de 2014. “ARTÍCULO 104. Acceso a la salud. Las personas privadas de la libertad tendrán acceso a todos los servicios del sistema general de salud de conformidad con lo establecido en la ley sin discriminación por su condición jurídica. Se garantizarán la prevención, diagnóstico temprano y tratamiento

adecuado de todas las patologías físicos o mentales. Cualquier tratamiento médico, quirúrgico o psiquiátrico que se determine como necesario para el cumplimiento de este fin será aplicado sin necesidad de resolución judicial que lo ordene. En todo caso el tratamiento médico o la intervención quirúrgica deberán realizarse garantizando el respeto a la dignidad humana de las personas privadas de la libertad.” 11 Sentencia T-959 de 2012 M.S. Mauricio González Cuervo.Acción de Tutela 2° Instancia. Rdo. 73001.31.09.001.2019.00014.01 8 Sin embargo, debido a las deficiencias que venía afrontando el servicio de salud en los centros de reclusión, se expidieron otras disposiciones normativas con el objetivo de adoptar un nuevo modelo que garantizara el referido derecho fundamental, así, la ley 1709 de 2014 reformó el Código Penitenciario y Carcelario en su canon 66 en el cual dispuso que tanto el Ministerio de Salud y Protección Social como la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios (USPEC) debían diseñar un modelo de atención en salud especial, integral, diferenciado y con perspectiva de género para la población privada de la libertad, incluida la que se encuentra en prisión domiciliaria, el cual sería financiado con recursos del Presupuesto General de la Nación. Por lo anterior, se creó el Fondo Nacional de Salud de las Personas Privadas de la Libertad como una “cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica”12, encargado de contratar la prestación de los servicios de tal naturaleza para todas las personas recluidas, cuya representación legal (según el acuerdo consorcial denominado “Consorcio Fondo de

independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica”12, encargado de contratar la prestación de los servicios de tal naturaleza para todas las personas recluidas, cuya representación legal (según el acuerdo consorcial denominado “Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL-2015” y que posteriormente se convirtió en la PPL 2017), administración y disposición de los recursos quedó a cargo de la FIDUPREVISORA S.A. En otro sentido, el Decreto 2245 de 2015 instituyó un modelo especial de atención en salud para dicha población a cargo de la USPEC en coordinación con el INPEC, con el fin de garantizar una atención intramural y extramural, y una política de atención primaria en salud; en consecuencia, se expidió la Resolución No. 5159 de 2015, mediante la cual adoptó el modelo de atención para la población privada de la libertad cuyos aspectos relevantes comprendían la valoración integral y la orientación de programas de dicho servicio para así ofrecer una

12 Decreto 2245 de 2015. Art. 2.2.1.11.2.1. De la naturaleza del Fondo . El Fondo Nacional de Salud las Personas Privadas de la Libertad. es una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, con independencia patrimonial, contable y cuyos recursos manejados por la entidad fiduciaria estatal o economía mixta, la Estado tenga más del 90% del capital, contratada por la Unidad Nacional de Penitenciarios y Carcelarios-USPEC.Acción de Tutela 2° Instancia.

Rdo. 73001.31.09.001.2019.00014.01 9 respuesta adecuada a las necesidades de los internos en condiciones de accesibilidad, continuidad, oportunidad, integralidad y eficiencia en el uso de los recursos. Bajo ese escenario, cabe destacar que en el sub judice se vincularon a todas las entidades que actualmente les asiste la obligación de prestar el servicio de salud, con el fin de que se pronunciaran sobre las pretensiones de la tutela, garantizando así la debida integración del contradictorio. Precisado esto, se advierte en el caso bajo estudio que la inconformidad del accionante se circunscribe a la omisión de las entidades accionadas de garantizar los servicios médicos que requiere, los cuales son necesarios para la protección de su derecho a la salud y a una vida en condiciones dignas y discriminación positiva consagrada constitucionalmente, para quienes por sus condiciones físicas, mentales o sociales necesitan un trato diferencial, como es el caso de la población LGTBI. En ese contexto, esta Colegiatura encuentra acertado el fallo de primer grado, al tutelar el derecho fundamental del actor, ya que al revisarse al cartulario se encuentra que al ser verificada la historia clínica que reposa bajo custodia del personal contratado por el Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL, se evidencia que CRISTIAN HUMBERTO RIAÑO MORALES fue valorado por médico general, el cual le formuló tratamiento hormonal, a través del medicamento acetato de medroxiprogesterona, que le ha venido suministrando la empresa

COHAN13, sin que existan razones de hecho ni de derecho basadas en opinión autorizada por el médico tratante, para la suspensión del suministro de dicho medicamento. En cuanto a la vinculación de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios USPEC, es acorde a los lineamientos legales y

13 Folio 52 vuelto cuaderno de primera instanciaAcción de Tutela 2° Instancia. Rdo. 73001.31.09.001.2019.00014.01 10 jurisprudenciales mencionados pues, si bien es cierto no es la encargada de prestar de manera directa el servicio de salud a la población privada de la libertad, si es la llamada a verificar que lo establecido en el contrato de fiducia mercantil se cumpla. Así lo reconoció el Órgano de Cierre Constitucional en la sentencia T-127 de 2016: “no pueden las entidades accionadas, específicamente la USPEC , asegurar que la obligación de la prestación del servicio de salud para las personas privadas de la libertad corresponde exclusivamente al Consorcio . El haber suscrito un contrato de fiducia mercantil, donde se estableció como una de las obligaciones del contratista la de garantizar la continuidad en la prestación de los servicios de salud a la población privada de la libertad, no exonera la responsabilidad principal a cargo de la USPEC de establecer las condiciones para que la entidad fiduciaria contrate la prestación integral y oportuna de los servicios de salud para esa población; es decir, no elimina sus deberes como

principal obligada”. En consecuencia, deberá confirmarse el fallo impugnado, que tutela los derechos fundamentales de los cuales es titular CRISTIAN HUMBERTO RIAÑO MORALES y que han sido vulnerados por las entidades accionadas pero haciendo claridad respecto de sus competencias, pues en este caso la FIDUPREVISORA a quien se le dio la misma orden que a las demás entidades, no está en condiciones de obrar por cuenta propia ni como una entidad independiente, por cuanto forma parte del Consorcio Fondo de Atención en Salud de las PPL junto con la FIDUAGRARIA y por ende no se le pueden dar órdenes que jurídicamente no está en condiciones de cumplir, tal como lo refiere el manual de contratación al precisar “ El Consorcio FONDO DE ATENCIÓN EN SALUD PPL 2017 se encuentra integrado por las sociedades Fiduprevisora S.A. y Fiduagraria S.A., quien actúa como vocero y administrador del PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE SALUD A LA POBLACIÓN PRIVADA DE LA LIBERTAD, en ejercicio de las obligaciones contractuales derivadas del Contrato de Fiducia Mercantil No. 331 del 2016.” lo que implica que la orden constitucional deba ir dirigida en primer lugar al CONSORCIO que es la responsable directa de la prestación delAcción de Tutela 2° Instancia. Rdo. 73001.31.09.001.2019.00014.01 11 servicio de salud de las PPL; la USPEC por ser la contratante ejerce una labor de vigilancia en la prestación dichos servicios y el INPEC el responsable de que se materialicen las ordenes expedidas por el consorcio ya sea para consultas, trámites para la entrega de medicamentos, procedimientos entre otros y el traslado de los internos a la diferentes centros de atención en salud intra y extramural.

responsable de que se materialicen las ordenes expedidas por el consorcio ya sea para consultas, trámites para la entrega de medicamentos, procedimientos entre otros y el traslado de los internos a la diferentes centros de atención en salud intra y extramural. Así las cosas, se excluirá de la acción de tutela a la FIDUPREVISORA S.A., toda vez que en el caso particular esta actúa y funciona a través

del CONSORCIO FONDO NACIONAL DE SALUD DE LAS PERSONAS

PRIVADAS DE LA LIBERTAD.

Por ultimo observa la Sala que posteriormente al fallo de tutela, se expidieron sendas órdenes para valoración por especialista en urología y psiquiatría, sin que se acreditara que las mismas se hayan cumplido, tal como lo exige la jurisprudencia de la Corte Constitucional al proteger derechos de las PPL cuando indica “ No basta con que las autoridades del centro penitenciario efectivamente establezcan unas fechas para que éstas se realicen. Es indispensable que tales citas se programen y se cumplan, de conformidad con los criterios de racionalidad y previa la adopción de indispensables precauciones y cuidados con miras a la seguridad, tanto respecto de la vida e integridad del recluso como para evitar que éste aproveche la cita médica, en el evento de efectuarse fuera del centro carcelario, para intentar la fuga. La urgencia será obviamente un factor determinante.” se INSTARÁ al INPEC para que realice los trámites necesarios para la obtención de las citas con los especialistas indicados a favor de RIAÑO

MORALES y disponga su trasladado con las seguridades del caso. Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Tolima, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVEAcción de Tutela 2° Instancia. Rdo. 73001.31.09.001.2019.00014.01 12 Primero. CONFIRMAR el fallo el fallo impugnado. Segundo. INSTAR al INPEC para que si aún no lo ha hecho, efectúe los trámites necesarios para la obtención de las citas con los especialistas en urología y psiquiatría para RIAÑO MORALES y disponga su trasladado con las seguridades del caso. Tercero. EXCLUIR como responsable directo del fallo de tutela a la FIDUPREVISORA S.A., por las razones anotadas en la parte motiva de esta decisión. Cuarto. NOTIFICAR esta decisión de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991 y REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE,

Los Magistrados,

JULIETA ISABEL MEJÍA ARCILA

MARÍA MERCEDES MEJÍA BOTERO

HÉCTOR HUGO TORRES VARGAS

Luz Mireya Jaramillo Díaz SecretariaAcción de Tutela 2° Instancia. Rdo. 73001.31.09.001.2019.00014.01 13