TSDJ IBE SP - 73001600000020170008601NI 50656-(07-11-2017)

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ

SALA DE DECISIÓN PENAL

Segunda Instancia N.I. 50656

Radicado: 73001.60.00.000.2017.00086.01

Delito: TENTATIVA DE HURTO CALIFICADO AGRAVADO

Contra: EDWIN DÍAZ BROCHERO

MAGISTRADA PONENTE: JULIETA ISABEL MEJÍA ARCILA

Acta No. 767 Ibagué, siete (7) de noviembre de dos mil diecisiete (2017)

ASUNTO

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor de Edwin Díaz Brochero , con tra la sentencia proferida por el Juzgado Once Penal Municipal con F unciones de C onocimiento de Ibagué , Tolima, en la que lo condenó como autor de la conducta punible de hurto calificado agravado.NI. 50656 Radicación No. 730016000 000 2017 00086 NI-35896

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SINÓPSIS FÁCTICA

El día 10 de abril del 201 5, miembros de la Policía Nacional adscritos al municipio de Ibagué, se encontraban patrullando por el sector del barrio Piedra Pintada, cuando alrededor de las 11:05 de la mañana, fueron sorprendidos Edwin Díaz Brochero y René Fabián Cubillos Reyes , intentando ingresar al edificio Rosa Helena ubicado en la Calle 48 No. 3 -04, de esta ciudad . Al

11:05 de la mañana, fueron sorprendidos Edwin Díaz Brochero y René Fabián Cubillos Reyes , intentando ingresar al edificio Rosa Helena ubicado en la Calle 48 No. 3 -04, de esta ciudad . Al percatarse de la presencia de los policiales emprendieron la huida, siendo alcanzados y capturados a unos metros del inmueble, en posesión de los siguientes elementos: un destornillador, ganchos de aluminio, tres láminas plásticas y un arma blanca.

Luego de realizado el registro personal no invasivo, y gracias a la información entregada por una residente del edificio, se pudo establecer que los dos sujetos habían intentado ingres ar al inmueble en mención.

TRÁMITE PROCESAL

El 11 de abril de 2016 , se llevó a cabo ante el Juzgado Octavo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Ibagué, la audiencia en la que se legalizó la captura y se formuló imputación a Edwin Díaz Brochero y René Fabián Cubillos Reyes, por la conducta punible de tentativa de hurto calificado agravado, contemplada en los artículos 239, 240 numeral 4º inciso 1º y 241 numeral 10º del Código Penal, cargos que no fueron aceptados.NI. 50656 Radicación No. 730016000 000 2017 00086 NI-35896

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El conocimiento de la presente actuación correspondió al Juzgado Once Penal Municipal de Ibagué, donde el 09 de noviembre de 2016, se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación contra los procesados por el referido delito . En

El conocimiento de la presente actuación correspondió al Juzgado Once Penal Municipal de Ibagué, donde el 09 de noviembre de 2016, se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación contra los procesados por el referido delito . En diligencia del 03 de mayo de 2017, en la cual se tenía previsto llevar a acabo audiencia preparatoria, fue presentado un preacuerdo celebrado por la Fiscalía con el procesado Edwin Díaz Brochero , quien aceptó los cargos de Tentativa de Hurto Agravado, a cambio de que se removiera n las circunstan cias de calificación del delito imputado, y se le realizara el respectivo descuento del artículo 269 del Código Penal, por haber indemnizado integralmente a la víctima, pactándose entre las partes, como pena a imponer, quince (15) meses de prisión. Una vez verificada la negociación preacordada, el Juez de conocimiento le impartió legalidad, y ordenó la ruptura de la unidad procesal respecto a René Fabián Cubillos Reyes, quien no participó en lo acordado.

En audiencia llevada a cabo el 25 de julio de 2017, se procedió a dar lectura a la senten cia respectiva en la que condenó a Edwin Díaz Brochero, a la pena de quince (15) meses de prisión como autor de la conducta punible de hurto calificado agravado, y le negó la concesión de la suspensión condici onal de la ejecución de la pena , con fundamento en la prohibición establecida en el artículo 68A del Código Penal.

El abogado defensor, inconforme con la decisión que negó el otorgamiento de los mecanismos sustitutivos de la pena de

de la ejecución de la pena , con fundamento en la prohibición establecida en el artículo 68A del Código Penal.

El abogado defensor, inconforme con la decisión que negó el otorgamiento de los mecanismos sustitutivos de la pena de prisión, interpus o apelación, re curso que luego de haber sido sustentado fue concedido ante esta Sala.NI. 50656 Radicación No. 730016000 000 2017 00086 NI-35896

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4. LA APELACION

Luego de hacer un recuento de los hechos que dieron origen al presente proceso y de la providencia apelada, adujo el recurrente, que el a quo no falló en concordanci a con el preacuerdo celebrado con su representado, en el que se concertó que la circunstancia de calificación del delito de Hurto sería removida , y a cambio se condenaría por el tipo penal de Hurto agravado en la modalidad de tenta tiva, y no por Hurto Cali ficado y Agravado Tentado, delito que le había sido imputado. De tal suerte que , únicamente tomó en consideración el preacuerdo para efectos punitivos, pero al momento de entrar a estudiar la concesión de los subrogados , falló con base al delito imputado.

Como consecuencia de lo anterior, refiere que a su representado, le fue desconocido el subrogado penal de suspensión condicional de la ejecución de la pena , pese a cumplir con los requisitos exigidos en el artículo 63 de Código Penal, esto es , que el mí nimo de la pena señalada en la l ey

suspensión condicional de la ejecución de la pena , pese a cumplir con los requisitos exigidos en el artículo 63 de Código Penal, esto es , que el mí nimo de la pena señalada en la l ey fuera inferior a cuatro años y que los antecedentes personales, sociales y familiares de su asistido hubiesen sido indicativos de que no existía necesidad de ejecución de la condena. A juicio del recurrente, no era dable para el juzgador haber equiparado unos antecedentes penales de hace más de cinco a los antecedentes personales de l sentenciado, para negar el beneficio aludido.NI. 50656 Radicación No. 730016000 000 2017 00086 NI-35896

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Igualmente, manifestó, que si bien, la determinación de negar dichos beneficios se fundamentó en lo establecido en el artículo 68A del Código Penal, no había lugar a la aplicación de tal norma, toda vez que, como se dijo anteriormente el delito preacordado entre Díaz Brochero y la Fiscalía fue el de Tentativa de Hurto Agravado, el cual no se encuen tra dentro de los que excluye la norma para recibir beneficios y subrogados.

Finalmente, trajo a colación, jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en la que para casos en los que se ha acordado con la Fiscalía degradar la forma de participación de la conducta punible, de autor a cómplice, se debe proceder además de condenar con base en ese título, a examinar la pena sustitutiva de prisión intramural.

Solicita, se modifique la decisión impugnada, respecto de la

de la conducta punible, de autor a cómplice, se debe proceder además de condenar con base en ese título, a examinar la pena sustitutiva de prisión intramural.

Solicita, se modifique la decisión impugnada, respecto de la determinación de no conceder la suspensión condicional de ejecución de la pena , para que en su lugar le sea otorgada esta.

LOS SUJETOS PROCESALES NO RECURRENTES

Guardaron silencio.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia

De acuerdo con el artículo 34 numeral 1º de la Le y 906, los Tribunales Superiores de Distrito Judicial son competentes paraNI. 50656 Radicación No. 730016000 000 2017 00086 NI-35896

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conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias de primera instancia proferidas por los jueces penales municipales y del circuito del mismo distrito, por tan to, esta Sala se encuentra facultada para resolver la alzada.

En virtud del principio de limitación que rige la competencia del superior funcional que desata el recurso de apelación, la Sala solo se pronunciará sobre el punto de desacuerdo con la primera instancia que fue expuesto por el recurrente en su sustentación, y sobre otros asuntos, solo en el caso que resulten indisolublemente ligados a aquellos o que provengan de la vulneración de derechos fundamentales.

Desarrollo y solución del asunto

Como problemas jurídicos corresponde determinar si (i) el a quo incurrió en un yerro al desconocer la calificación jurídica efectuada por el fiscal en torno al preacuerdo celebrado con el

Desarrollo y solución del asunto

Como problemas jurídicos corresponde determinar si (i) el a quo incurrió en un yerro al desconocer la calificación jurídica efectuada por el fiscal en torno al preacuerdo celebrado con el procesado Edwin Díaz Brochero , y; (ii) si resulta procede nte la concesión del beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena en favor de este último , por cumplirse los requisitos objetivos y subjetivos para ello como lo sostiene el recurrente; o, si por el contrario, los antecedentes procesales traídos a col ación p or el fallador de primer grado hacen inviable otorgar esta prerrogativa tal y como se determinó en la sentencia.

Delimitados los puntos de controversia, se tiene que el recurrente se muestra inconforme con la determinación del a quo, por negarle al sentenciado la suspensión condicional de laNI. 50656 Radicación No. 730016000 000 2017 00086 NI-35896

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ejecución de la pena, con fundamento en lo establecido en el artículo 68A del Código Penal, toda vez que, según él, está totalmente demostrado que su asistido reúne todos los requisitos establecidos en el artíc ulo 63, modificado por la Ley 1709 de 2014, para que se le concedan estos beneficios.

Adicionalmente, el apoderado de Edwin Díaz Brochero , arguyó que, de acuerdo a la interpretación realizada del artículo 68A, inciso 1° y 2° del Código Penal, no se le deb e negar a su representado la concesión de dicho mecanismo sustitutivo de la

que, de acuerdo a la interpretación realizada del artículo 68A, inciso 1° y 2° del Código Penal, no se le deb e negar a su representado la concesión de dicho mecanismo sustitutivo de la pena de prisión, con base en ese precepto; en primer término porque si bien en la sentencia se trajo a colación el hecho de que el procesado contaba con antecedentes penales, se de jó claro que las sentencias falladas en su contra, hacían referencia a condenas por delitos contra el patrimonio económico, de hace más de cinco años; y en segundo lugar , porque el delito por el cual reconoció responsabilidad el procesado en el preacuerdo celebrado con la Fiscalía, fue el de Hurto Agravado en la modalidad de tentativa, tipo penal que no se encuentra dentro de los contemplados en la norma y no por el delito de hurto calificado y agravado por el que resultó condenado . Estima la defensa entonc es, que los argumentos anteriormente esgrimidos son suficientes para concluir que no se está incurriendo en alguna de las circunstancias que impiden otorgar el subrogado a su defendido.

Determinado, entonces, que el punto de disenso con la sentencia rec urrida radica en la determinación del a quo , de negar el otorgamiento del mecanismo sustitutivo de la pena de prisión al sentenciado, con base en la prohibición consagradaNI. 50656 Radicación No. 730016000 000 2017 00086 NI-35896

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en el inciso segundo del artículo 68A del Código Penal, desconociendo así el alcance que tenía el haber removido la

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en el inciso segundo del artículo 68A del Código Penal, desconociendo así el alcance que tenía el haber removido la calificante al delito de hurto, por el cual fue sancionado Díaz Brochero, se estima pertinente citar jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en la que, al pronunciarse sobre los alcances que deben tener los preacuerdo s celebrados entre procesado y Fiscalía, ha señalado:

“Desde otro ángulo, el inciso 2º del artículo 351 del Código de Procedimiento Penal de 2004 prevé que «podrán el fiscal y el imputado llegar a un preacuerdo sobre los hechos imputados y sus consecuencias. Si hubiere un cambio favorable para el imputado con relación a la pena por imponer, esto constituirá la única rebaja compensatoria por el acuerdo.» (Subraya fuera del texto original). Se ha afirmado, con respecto al anterior precepto normativo lo siguiente1: "Estas negociaciones entre la fiscalía e imputado o acusado no se refieren únicamente a la cantidad de pena imponible sino , como lo prevé el inciso 2° del artículo 351 , a los hechos imputados y sus consecuencias, preacuerdos que «obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales». Que la negociación pueda extenderse a las consecuencias de la conducta punible imputada, claramente diferenciadas de las relativas propiamente a la pena porque a ellas se refiere el inciso 1° del mismo

quebranten las garantías fundamentales». Que la negociación pueda extenderse a las consecuencias de la conducta punible imputada, claramente diferenciadas de las relativas propiamente a la pena porque a ellas se refiere el inciso 1° del mismo artículo, significa que también se podrá preacordar sobre la ejecución de la pena (prisión domiciliaria o suspensión condicional ) y sobre las reparaciones a la víctima…”2(Subrayas fuera del texto original). […] Ello es así, en razón a que uno de los objetivos perseguidos por el legislador con el nuevo sistema procesal, sin descuidar el respeto absoluto por la defensa y el debido proceso, fue el de procurar otorgar

1 Cfr. CSJ. SP. del 20 de noviembre de 2013, Rad. 41570. 2 Cfr. CSJ. SP. del 20 de octubre de 2010, Rad. 33478. En igual sentido, sentencias del 10 de mayo de 2006 y 22 de junio de 2006, bajo los radicados No. 25389 y No. 24817, respectivamente.NI. 50656 Radicación No. 730016000 000 2017 00086 NI-35896

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celeridad al proceso mediante la confluencia de voluntades y e l consenso en la solución del conflicto, que obedece a los fines esenciales del Estado social de derecho de facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan, según el artículo 2º de la Constitución Política.» ”

Queda claro para la Sala, que el a quo al pretender demarcar los alcances del preacuerdo únicamente al plano de la punibilidad del delito, desconoció por completo los efectos de

Constitución Política.» ”

Queda claro para la Sala, que el a quo al pretender demarcar los alcances del preacuerdo únicamente al plano de la punibilidad del delito, desconoció por completo los efectos de dicha negociación, pues su obligación frente a esta se limitaba a observar que se respetaran las gara ntías fundamentales del procesado y que no se afectara el principio de legalidad, sin que ello implique , que el togado pudiera interferir en la calificación jurídica efectuada por el titular de la acción penal y a juicio propio determinar que el reato por el que debía ser condenado el señor Edwin Díaz Brochero es diferente al determinado en el acuerdo, pues ello implica una intromisión del operador jurídico en el rol del fiscal, lo que resulta inconcebible en un sistema adversarial, tal y como lo ha afirmado la jurisprudencia del Órgano de cierre en materia Penal que en reciente pronunciamiento en un caso similar indicó:

“Es claro, entonces, que el Tribunal desatiende el poder vinculante de los preacuerdos y, en particular, el celebrado entre el implicado D UITAMA RIVERA y la Fiscalía, en donde aquel aceptó su culpabilidad a cambio de que se degradara su conducta de autor a cómplice en el delito contra la seguridad pública atrás mencionado, tipificación que ha debido tenerse en cuenta para todos los efectos, de conformidad con lo convenido por las partes.

De esa manera, resulta contradictorio que se acepten los términos de la negociación por hallarse ajustada a laNI. 50656 Radicación No. 730016000 000 2017 00086 NI-35896

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términos de la negociación por hallarse ajustada a laNI. 50656 Radicación No. 730016000 000 2017 00086 NI-35896

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legalidad y no desconocer derechos fundamentales, pero a la vez, se declare responsable al proce sado de un grado de participación que no fue admitido voluntariamente por él, en lo que implica un abierto apartamiento del querer de las partes.

Si el preacuerdo aprobado consistió en que el procesado aceptaría los cargos por los cuales fue acusado por la Fiscalía, a cambio de que ésta degradara de autor a cómplice su intervención en el delito, naturalmente las consecuencias han de reflejarse en la sentencia, es decir, que (i) el procesado sea declarado responsable como cómplice y, (ii) que se le imponga la pena que corresponde a esa clase de partícipe (inciso 2º del artículo 30 del C.P).

Sin embargo, aunque a EDISON MAURICIO DUITAMA RIVERA se le reconoció la rebaja de la mitad de la pena, como corresponde para quien participa en la conducta punible como cómplice, fue declarado culpable como autor, desconociéndose los términos del preacuerdo aprobado.

Como se puede apreciar, en ninguno de los apartes del preacuerdo se convino que a pesar de que se degradaba la conducta de autor a cómplice al implicado, e n todo caso se le debía condenar como autor, según lo entendieron equivocadamente los juzgadores de instancia, solo que en la formulación de la imputación y en la acusación, se señaló

conducta de autor a cómplice al implicado, e n todo caso se le debía condenar como autor, según lo entendieron equivocadamente los juzgadores de instancia, solo que en la formulación de la imputación y en la acusación, se señaló que el procesado era autor; no obstante, en razón de la negociación se p actó proferirle una sentencia en la calidad de cómplice, al tratarse de una de las posibilidades que contempla la ley (art. 350 de la Ley 906 de 2004).

Sobre el punto, la Sala recientemente consideró (CSJ SP7100-2016 1º jun. 2016. Radicado 46101):

En casos como el presente, esto es, cuando el implicado acepta su responsabilidad a cambio de que la Fiscalía degrade a cómplice la forma de concurrencia en la conducta punible, al juzgador le corresponde, además de condenarlo a ese título, «examinar la pena sustitutiva de prisión intramural conforme a los extremos punitivos, mínimo y máximo, previstos para el cómplice», según lo concluyó recientemente la Corte, en CSJ SP, 24 feb. 2016, rad. 45736, cuando analizó un asunto de connotaciones semejantes.NI. 50656 Radicación No. 730016000 000 2017 00086 NI-35896

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Así las cosas, es claro que en este caso el Tribunal no podía dejar de tener en cuenta la tipificación surgida a raíz del preacuerdo, concretamente en torno a la participación en el delito, con mayor razón si de manera incongruente se

Así las cosas, es claro que en este caso el Tribunal no podía dejar de tener en cuenta la tipificación surgida a raíz del preacuerdo, concretamente en torno a la participación en el delito, con mayor razón si de manera incongruente se reconoció la rebaja que corr esponde al cómplice, pero se le condenó como autor.”3 (Negrilla de la Sala)

Bajo este precepto, resulta diáfano el yerro procesal en el que incurrió el fallador de primer grado, pues no sólo desconoció los términos del preacuerdo al emitir una sentencia con una circunstancia calificante que ya había sido suprimid a en virtud de la negociación, lo cual, como viene verse, va en contra de la naturaleza de esta figura, sino que desconoció su propia manifestación al momento de la aprobación del mismo en donde indicó textualmente:

“Me permito impartir aprobación al preacuerdo celebrado por parte de la fiscalía y el señor Edwin Díaz Brochero quien se declara responsable del delito de hurto calificado y agravado pero que para efectos del preacuerdo se eliminan los calificantes y se le condena única y exclusivamente por el delito de hurto agravado en la modalidad de tentativa (…)”4 (Negrilla de la sala)

De tal manera, lo correcto en el caso sub examine es que si en el acuerdo celebrado entre las partes se determin ó eliminar el calificante y bajo esos términos el encausado lo aceptó, en la sentencia debe verse reflejada tal situación y , como tal , el delito por el cual debió haberse condenado al sentenciado es el de hurto agravado en la modalidad de tentativa, razón por

sentencia debe verse reflejada tal situación y , como tal , el delito por el cual debió haberse condenado al sentenciado es el de hurto agravado en la modalidad de tentativa, razón por la que, resulta imperioso modificar el numeral primero de la decisión objeto de disenso en este sentido, advirtiendo desde

3 Corte Suprema de Justicia. Sal. Cas. Pen. Rad 48293 del 25 de enero de 2017. M.P., Luis Guillermo Salazar Otero. 4 Folio 67 A cuaderno 1ª instancia. CD audiencia verificación de preacuerdo del 3 de mayo de 2017.

Record: 00:28:40 a 00:29:00NI. 50656

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ya, que es sobre este último reato que debe hacerse el estudio de beneficios y subrogados que legalmente puedan reconocérsele al condenado.

Ahora bien, en lo atinente a los antecedentes penales de hace más de cinco años que afirma el a quo registra el procesado, vale aclarar que los mismos no fueron revelados en la audiencia de individualización de pena por parte de l a fiscalía, por tanto, no puede enrostrársele los mismos en la sentencia de primera instancia, dado que en la oportunidad debida ni la defensa ni el procesado , tuvieron la oportunidad de controvertirlos. Por tanto, si la fiscalía no los exhibió y la petición de la def ensa estuvo basada en la carencia de antecedentes penales, no es correcto que el a quo los consulte y los tenga en cuenta para negar el subrogado penal, pues en esos términos se vulneran los

estuvo basada en la carencia de antecedentes penales, no es correcto que el a quo los consulte y los tenga en cuenta para negar el subrogado penal, pues en esos términos se vulneran los derechos de debido proceso y defensa, al sorprenderlos con una in formación desconocida en la fase procesal en que se debieron exhibir, porque de no ser cierto que los mismos pertenecen a este, afectaría seriamente su situación.

Por tanto, no fue acertado e l razonamiento del a quo, que al percatarse de la existencia de dichos antecedentes, al parecer pertenecientes al implicado, no solo los trae a colación admitiendo que la fiscalía obvió su enunciación, sino que los tuvo en cuenta como razón de más para negar la suspensión condicional de la ejecución de la pena, al sus tentar que los mismos constituían referentes del comportamiento social y personal del procesado, y que por tal motivo podía represent ar un peligro para la comunidad, asumiendo una posición oficiosa que no está permitida en un sistema adversarial y de partes.NI. 50656 Radicación No. 730016000 000 2017 00086 NI-35896

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Sin embargo, dicha deducción también es incorrecta, ya que del mismo artículo 63, es posible conclu ir, sin dificultad alguna, que a l estudio de los antecedentes personales, sociales y familiares del procesado, se debe llegar únicamente cuando el procesado cuente con antecedentes penales dentro de los cinco (5) años anteriores, pero de igual manera se considere que del estudio de las condiciones particulares de este, se puede inferir un buen comportamiento, y por ende se desestime

procesado cuente con antecedentes penales dentro de los cinco (5) años anteriores, pero de igual manera se considere que del estudio de las condiciones particulares de este, se puede inferir un buen comportamiento, y por ende se desestime la imposición de la privación de la libertad, por la concesión del subrogado.

Establece el artículo referido que:

ARTÍCULO 63. SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA.

Artículo modificado por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014. La ejecución de la pena privativa de la liberta d impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos:

1. Que la pena impuesta sea de prisión que no e xceda de cuatro (4) años.

2. Si la persona condenada carece de antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos contenidos el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000, el juez de conocimiento concederá la medida con base solamente en el req uisito objetivo señalado en el numeral 1 de este artículo.

3. Si la persona condenada tiene antecedentes penales por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores, el juez podrá conceder la medida cuando los antecedentes personales, sociales y fami liares del sentenciado sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena.

(…).NI. 50656 Radicación No. 730016000 000 2017 00086 NI-35896

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indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena. (…).NI. 50656 Radicación No. 730016000 000 2017 00086 NI-35896

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Como se puede observar, la precitada norma dispone, que únicamente en el evento en que los antecedentes penales hubiesen sido de menos de cinco años, es oblig ación del Juez, proceder a hacer el estudio sobre las condiciones particulares del procesado, pues tal exigencia atiende a valores, derechos y principios constitucionales que no pueden ser omitidos ni ignorados por los funcionarios a la hora de pronunciarse sobre el tópico en discusión.

En consecuencia, para el caso que ocupa la atención de la Sala, no era necesario arribar hasta el estudio de los antecedentes personales de Díaz Brochero , ya que los dos primeros presupuestos exigidos en los numerales 1° y 2° del artículo 63, esto es, los criterios objetivos para la concesión del subrogado, permitían que el mismo le fuera otorgado , pues la pena impuesta -15 meses de prisión - no supera los cuatro años descritos en el numeral 1º del precitado artículo, además el delito de hurto a gravado en la modalidad de tentativa por el que debió ser condenado no se encuentra contenido en el inciso 2º del articulo 68 A de la Ley 599 de 2000 , motivo por el cual se considera, que estaba de más entrar hacer referencia sobre el criterio subjetivo exigido por la norma , ante la carencia de antecedentes penales, pues itérese, la fiscalía nunca los refirió en la respectiva audiencia de individualización de pena.

cual se considera, que estaba de más entrar hacer referencia sobre el criterio subjetivo exigido por la norma , ante la carencia de antecedentes penales, pues itérese, la fiscalía nunca los refirió en la respectiva audiencia de individualización de pena.

En suma, deberá modificarse el numeral primero de la sentencia y revocarse los numerales dos y tres, para en su lugar condenar a Edwin Díaz Brochero por el delito de Hurto Agravado en la modalidad de Tentativa y conceder el subrogado de laNI. 50656 Radicación No. 730016000 000 2017 00086 NI-35896

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suspensión condicional de la ejecución de la pena, de conformidad con lo establecido en el artículo 63 del C.P, estableciéndose un periodo de prueba de 2 años , para cuyo efecto el condenado deberá suscribir la diligencia de que trata el artículo 65 ejusdem . Por tanto, también deberá revocarse la orden de captura.

En mérito de lo expuest o, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Tolima, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la decisión objeto de recurso, en el sentido de determinar que el delito por el cual se condena al señor Edwin Díaz Brochero es el de hurto agravado en la modalidad de tentativa.

SEGUNDO: REVOCAR el numeral segundo de la sentencia impugnada y, en consecuencia, otorgar a Edwin Díaz Brochero el subrogado penal de la suspensión condicional de la

agravado en la modalidad de tentativa.

SEGUNDO: REVOCAR el numeral segundo de la sentencia impugnada y, en consecuencia, otorgar a Edwin Díaz Brochero el subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena por un periodo de prueba de 2 años, para lo cual deberá suscribir ante el juzgado de conocimiento la respectiva acta de compromiso , en acatamiento de lo previsto en el artículo 65 del libro instrumental penal.

TERCERO: REVOCAR el numeral tercero y, en su lugar, cancelar la orden de captura librada en contra del señor Edwin Díaz

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Contra la presente decisión procede el recurso extraordinario de casación.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

JULIETA ISABEL MEJÍA ARCILA

MARÍA MERCEDES MEJÍA BOTERO

HÉCTOR HUGO TORRES VARGAS

Luz Mireya Jaramillo Díaz Secretaria