TSDJ IBE SP - 73001600000020170012101-(15-08-2018)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ

SALA PENAL

Segunda Instancia. Rdo. 73001.60.00.000.2017.00121.01 N.I. 51336

Contra: Jhon Jorge Cruz Villalba Delito: Concierto para delinquir agravado y otro

MAGISTRADA PONENTE: JULIETA ISABEL MEJÍA ARCILA

Aprobada Acta No. 547

Ibagué, QUINCE (15) DE AGOSTO DE DOS MIL DIECIOCHO (2018)

ASUNTO

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto p or la Fiscalía Séptima Especializada, contra la decisión proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de esta capital, mediante la cual improbó el preacuerdo celebrado por el procesado JHON JORGE CRUZ VILLALBA con el titular de la acción penal.Auto segunda instancia Rad. 73001.60.00.000.2017.00121.01 NI 51336

Procesado: Jhon Jorge Cruz Villalba Delito: Concierto para delinquir y otro

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DEVENIR PROCESAL RELEVANTE

El 18 de diciembre de 2016 ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Florencia, Caquetá, se verificó la audiencia concentrada de solicitud de legalización de allanamiento y registro, incautación de elementos, captura, formulación de imputación e imposición de medida de a seguramiento en

Florencia, Caquetá, se verificó la audiencia concentrada de solicitud de legalización de allanamiento y registro, incautación de elementos, captura, formulación de imputación e imposición de medida de a seguramiento en

contra de JHON JORGE CRUZ VILLALBA1.

El escrito de acusación fue presentado el 17 de marzo de 20172, y le correspondió conocer de la etapa del juicio al Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de esta ciudad, despacho que realizó la audiencia de formulación de acusación el 21 de abril de ese año3.

En audiencia celebrada el 16 de junio del año inmediatamente anterior, el juzgado de conocimiento ordenó la ruptura de la unidad procesal frente al acusado JHON JORGE CRUZ VILLALBA, en atención a que celebró un preacuerdo con la Fiscalía4.

Correspondió conocer del referido preacuerdo al Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de esta ciudad 5, el

1 Folio 70, archivos 73001600087820140005200_180014004004_1, 73001600087820140005200_180014004004_2, 73001600087820140005200_180014004004_3, 73001600087820140005200_180014004004_4, 73001600087820140005200_180014004004_5 y 73001600087820140005200_180014004004_6, cuaderno Tribunal. 2 ídem, folios 1 a 37 seguido de la copia del cuaderno de garantías. 3 ídem, folios 54 y 55. 4 ídem, folios 62 y 63.

2 ídem, folios 1 a 37 seguido de la copia del cuaderno de garantías. 3 ídem, folios 54 y 55. 4 ídem, folios 62 y 63. 5 ídem, folio 72.Auto segunda instancia Rad. 73001.60.00.000.2017.00121.01 NI 51336

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cual, el 4 de agosto de 2017, inició la audiencia de verificación del preacuerdo 6, la cual continuó el 14 de septiembre siguiente7, acto en el que se tomó la decisión de negarlo.

DECISIÓN RECURRIDA8

El juez de instancia manifestó de entrada que el preacuerdo debía ser improbado, con base en las siguientes razones.

Se deben tener en cuenta los antecedentes procesales, que parten de la diligencia de formulación de imputación, en la que se le imputó a CRUZ VILLALBA la comisión de dos conductas punibles, concierto para delinquir agravado y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes; posteriormente se presentó el escrito de acusación y se llevó a cabo su formulación , y luego, ante la presentación del preacuerdo, el Juez Segundo Penal del Circuito Especializado, dispone la ruptura de la unidad procesal, correspondiendo conocer de éste a su homólogo, el primero.

Seguidamente el a quo se refirió a los términos en que fue presentado e l preacuerdo por parte del delegado de la Fiscalía, resaltando que éste manifestó que debía efectuar un ajuste a la legalidad de la imputación fáctica, surgido de

presentado e l preacuerdo por parte del delegado de la Fiscalía, resaltando que éste manifestó que debía efectuar un ajuste a la legalidad de la imputación fáctica, surgido de una ausencia probatoria de cara a sostener el ilícito contra

6 Ídem, folios 89 y 89 bis, 7 ídem, folio 91, archivo 51336 – 14 sept 2017. 8 ídem, récord 00:11:48.Auto segunda instancia Rad. 73001.60.00.000.2017.00121.01 NI 51336

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la salud pública, explicando que no se trataba de retirar un cargo, sino de ajustar a la legalidad la acusación y, por tanto, el preacuerdo sólo se efectuaría teniendo en cuenta el delito de concierto para delinquir agravado y sobre éste, variar el grado de participación de autoría a complicidad.

Sin embargo, considera el juez de primer grad o que ese ajuste a la legalidad no es otra cosa que el retiro de un cargo, como lo sostuvo la delegada del Ministerio Público, y es aquí donde surge el problema jurídico, que consiste en determinar si ese ajuste en la etapa procesal en que se encuentra la actuación, es v álido, pues si bien no desconoce el precedente que cita el señor Fiscal del 28 de octubre de 2015, radicado SP14842 43436, no es menos cierto que lo allí analizado hace referencia a un caso a través del cual el ajuste a la legalidad se hacía sobre la base de una circunstancia de agravación, concluyendo la Corte que

2015, radicado SP14842 43436, no es menos cierto que lo allí analizado hace referencia a un caso a través del cual el ajuste a la legalidad se hacía sobre la base de una circunstancia de agravación, concluyendo la Corte que había que distinguir entre el ajuste a la legalidad como un acto propio de la Fiscalía en el entendido de que los hechos deben ser congruentes con la imputación jurídica, y a su vez, que ese ajuste no hace parte de ningún beneficio, sino que es un acto a través del cual, en atención a l principio de legalidad, se determina cuáles son los cargos en torno a los que debe girar la sentencia, es decir, se limita la acusación, sin que se pueda confundir como un beneficio tal actividad.

Para el presente caso, considera el a quo, aunque anterior al citado por el delegado de la Fiscalía, deviene más preciso otro precedente jurisprudencial, identificado con el númeroAuto segunda instancia Rad. 73001.60.00.000.2017.00121.01 NI 51336

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SP13922015, radicado 39894, del 11 de febrero de 2015, en el que se analiz a una situación en que el titular de la acción penal, al momento de formular la acusación, dijo que lo adicionaba con el fin de retirar un delito, concluyendo la Corte que había equivocado el camino a seguir, porque lo correcto era solicitar la preclusión de la investigación.

Así las cosas, concluye el juez de instancia , que de acuerdo con lo indicado por el Ministerio Público, se están otorgando

Corte que había equivocado el camino a seguir, porque lo correcto era solicitar la preclusión de la investigación.

Así las cosas, concluye el juez de instancia , que de acuerdo con lo indicado por el Ministerio Público, se están otorgando dos beneficios al acusado y, en consecuencia, como lo dispone el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, el preacue rdo se debe improbar.

DEL RECURSO9

El delegado de la Fiscalía inconforme con la decisión del a quo, interpuso recurso de a pelación, en los siguientes términos:

 En primer lugar, indicó que el precedente citado por el juez de instancia versa sobre una situación completamente diferente a la por él planteada, en atención a que trata sobre la exclusión de un delito, por lo que no se opone a lo señalado en la sentencia citada por la Fiscalía, teniendo en cuenta que el preacuerdo tiene unos protocolos muy cl aros que se ciñen a la Constitución y la ley.

9 ídem, récord 00:32:32.Auto segunda instancia Rad. 73001.60.00.000.2017.00121.01 NI 51336

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 El escrito de acusación no es inmutable , porque la propia Corte Suprema de Justicia aceptó que en el juicio el Fiscal puede variar la calificación jurídica de algunas conductas punibles.

 No se puede imponer como camisa de fuerza, utilizar la preclusión como único mecanismo para dejar de investigar una conducta punible, pues en la etapa del

algunas conductas punibles.

 No se puede imponer como camisa de fuerza, utilizar la preclusión como único mecanismo para dejar de investigar una conducta punible, pues en la etapa del juicio, conforme a lo establecido en el artículo 332 de la Ley 906 de 2004, sólo se puede solicitar conforme a lo estatuido en sus ordinales 1 y 3, es decir, por causales objetivas, sin que se pueda entonces evitar un desgaste innecesario de la Administración de Justicia, para llevar a la audiencia de juicio oral un delito sin vocación de prosperidad.

 Como fundamento para n egar el preacuerdo se sostuvo que al procesado se le estaba concediendo un doble beneficio, pero esto no es así, porque al no existir uno de los delitos , esta situación no se presenta. La Fiscalía cuenta con seis interceptaciones telefónicas, seis eventos que indican que JHON JORGE CRUZ VILLALBA estaba concertado con varios miembros de una organización que se dedicaba al tráfico de estupefacientes, pero no cuenta con elementos para entrar a demostrar la autoría o participación del procesado en la comisión de esta conducta punible y, en consecuencia, no se puede hablar de la concesiónAuto segunda instancia Rad. 73001.60.00.000.2017.00121.01 NI 51336

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de dos beneficios, cuando en realidad no hay delito de tráfico de estupefacientes.

 Los derechos y garantías fundamentales son inmutables y deben respetarse sin importar los estancos procesales,

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de dos beneficios, cuando en realidad no hay delito de tráfico de estupefacientes.

 Los derechos y garantías fundamentales son inmutables y deben respetarse sin importar los estancos procesales, razón por la cual es procedente retirar un cargo, si en cuenta se tiene que no existen pruebas para demostrar su comisión, pues de no obrar así, estos derechos y garantías se estarían quebrantando.

 En consecuencia, solicita se revoque la decisión apelada.

En su calidad de no recurrente, la Representante del Ministerio Público sostuvo lo siguiente10:

 El a quo debería declarar desierto el recurso, en atención a que el delegado de la Fiscalía no atacó de fondo la decisión; no obstante , para respetar el principio de doble instancia, deja a consideración del juez su concesión.

 En el preacuerdo se plasmó que existe un grupo de personas dedicadas a la venta de estupefacientes en un sector de El Espina l, Tolima, y que se efectuaron interceptaciones telefónicas que dan cuenta del cruce

10 ídem, archivo 51336 grabadora, récord: 0:46:20.Auto segunda instancia Rad. 73001.60.00.000.2017.00121.01 NI 51336

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de conversaciones entre JHON JORGE CRUZ VILLALBA y otros implicados.

 En l a imputación f áctica que es inmutable, se hizo mención a que el delito de concierto para delinquir era

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de conversaciones entre JHON JORGE CRUZ VILLALBA y otros implicados.

 En l a imputación f áctica que es inmutable, se hizo mención a que el delito de concierto para delinquir era agravado, por cuanto tenía como f in el tráfico de estupefacientes, conforme lo prevé el inciso 2° del artículo 340 del Código Penal, de donde se desprende que existía un hilo conductor, una estrecha relación entre estas dos conductas.

 Las etapas procesales s on preclusivas y en la formulación de imputación, en el escrito y formulación de acusación, se endilga al procesado la comisión de los dos delitos, concierto para delinquir agravado y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes , y sólo en la formulació n de acusación se pidió eliminar una circunstancia de mayor punibilidad; pero si se aprecia el preacuerdo, se está concediendo al encartado un doble beneficio, porque se degrada de autor a cómplice su participación en el delito contra la seguridad pública y además se afirma que la Fiscalía no tiene pruebas para demostrar la conducta punible contra la salud pública, razón por la cual no la tiene en cuenta en el preacuerdo.

 Si la Fiscalía consideraba que no tenía cómo probar la conducta de tráfico, fabricaci ón o porte de estupefacientes, debió retirar el escrito de acusación enAuto segunda instancia Rad. 73001.60.00.000.2017.00121.01 NI 51336

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el estadio procesal correspondiente, más aún cuando el concierto para delinquir se agravó precisamente porque su fin era el narcotráfico.

 Así las cosas, debe prevalecer la tesis del j uez de instancia, con base en la cual improbó el preacuerdo, en tanto no se cumplió con lo establecido en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004.

El defensor del acusado, también en calidad de no recurrente, indicó11

 Desafortunadamente al interior de los procesos se cuenta con dos Fiscales, uno que realiza la imputación y otro que asume la etapa del juicio y, en su criterio, quien realizó el primer acto, incurrió en un error.

 La Fiscalía no le está otorgando un doble beneficio a su prohijado, ya que sostu vo que fue partícipe del delito de concierto para delinquir más no de la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, pues, como lo sostuvo la propia Procuradora, los hechos ocurrieron en El Espinal, Tolima y su patrocinado fue capturado, no en flagrancia, sino en su casa en el municipio de Puerto Rico, Caquetá, sin ningún elemento en su poder, motivo por el cual no se le está dando un doble beneficio.

11 ídem, archivo 51336 grabadora, récord: 0:59:00.Auto segunda instancia Rad. 73001.60.00.000.2017.00121.01 NI 51336

le está dando un doble beneficio.

11 ídem, archivo 51336 grabadora, récord: 0:59:00.Auto segunda instancia Rad. 73001.60.00.000.2017.00121.01 NI 51336

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 La Fiscalía consideró que en la imputación se había cometido un error, por lo que decidió realizar el preacuerdo únicamente por el punible de concierto para delinquir, pues, existiendo la posibilidad de subsanar la equivocación, así se obró, con el fin de evitar llevar al juicio una conducta que no habría cómo probar.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, esta Corporación Judicial es competente por los factores funcional, objetivo y territorial, para conocer del recurso interpuesto por el delegado de la Fiscalía contra la decisión proferida al interior de este asunto, por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de esta capital.

El problema jurídico se contrae a establecer si le asiste razón al a quo en el entendido de que en el preacuerdo celebrado entre el recurrente y la defensa se otorgó al acusado un doble beneficio ; o, si por el contrario, est o no ocurrió conforme lo señaló el delegado Fiscal.

El artículo 350 de la Ley 906 de 2004, es del siguiente tenor:

“Desde la audiencia de formulación de imputación y hasta antes de ser presentado el e scrito de acusación, la fiscalía y el

El artículo 350 de la Ley 906 de 2004, es del siguiente tenor:

“Desde la audiencia de formulación de imputación y hasta antes de ser presentado el e scrito de acusación, la fiscalía y el imputado podrán llegar a un preacuerdo sobre los términos de laAuto segunda instancia Rad. 73001.60.00.000.2017.00121.01 NI 51336

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imputación. Obtenido este preacuerdo, el fiscal lo presentará ante el juez de conocimiento como escrito de acusación.

El fiscal y el imputado, a través de su defensor, podrán adelantar conversaciones para llegar a un acuerdo, en el cual el imputado se declarará culpable del delito imputado, o de uno relacionado de pena menor, a cambio de que el fiscal:

1.- Elimine de su acusación alguna causal de agravación punitiva, o algún cargo específico.

2.- Tipifique la conducta, dentro de su alegaci ón conclusiva, de una forma específica con miras a disminuir la pena.”

Por su parte, el inciso 2° del canon 351 ibídem, señala:

“También podrán el fiscal y el imputado llegar a un acuerdo sobre los hechos imputados y sus consecuencias. Si hubiere un cambio favorable para el imputado con relación a la pena por imponer, esto constituirá la única rebaja compensatoria por el acuerdo.”

A su vez, el inciso inicial del artículo siguiente, dice:

“Presentada la acusación y hasta el momento en que sea interrogado el acusado al inicio del juicio oral sobre la

acuerdo.”

A su vez, el inciso inicial del artículo siguiente, dice:

“Presentada la acusación y hasta el momento en que sea interrogado el acusado al inicio del juicio oral sobre la aceptación de su responsabilidad, el fiscal y el acusado podrán realizar preacuerd os en los términos previstos en el artículo anterior”.

Con las normas transcritas en precedencia, queda claro que desde la formulación de imputación y hasta el inicio del juicioAuto segunda instancia Rad. 73001.60.00.000.2017.00121.01 NI 51336

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oral, el Fiscal y el acusado pueden realizar preacuerdos , y que sólo puede eliminar alguna causal de agravación, o suprimir un cargo específico, tipificar la conducta para disminuir la pena o conceder un beneficio que implique un cambio favorable con respecto a la pena por imponer (rebaja compensatoria).

Verificado lo anterior, se debe entonces, para resolver el problema jurídico planteado, entrar a establecer si en el caso bajo estudio se otorgó a JHON JORGE CRUZ VILLALBA un doble beneficio.

Sobre el doble beneficio en los preacuerdos, la Sala de Casación Penal de la Corte Supr ema de Justicia, ha sostenido:

“Por otra parte, no cabe duda de que el preacuerdo, en sus tres diferentes versiones, pacta con el procesado un doble beneficio prohibido por la ley.

La materialidad de esta circunstancia fue de sobra acreditada por el Tribunal, cuando advirtió que al procesado por peculado

diferentes versiones, pacta con el procesado un doble beneficio prohibido por la ley.

La materialidad de esta circunstancia fue de sobra acreditada por el Tribunal, cuando advirtió que al procesado por peculado

R. P. se le benefició con la exclusión del delito de falsedad, lo que naturalmente redundaría en una pena privativa de la libertad más favorable, y, adicionalmente, se convino la reducción del 40% de la pena a imponer.

(…).

Así las cosas, tuvo razón el a quo, cuando argumentó que la exclusión del delito de falsedad material en documento públicoAuto segunda instancia Rad. 73001.60.00.000.2017.00121.01 NI 51336

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le representaba al procesado R . P. un cambio favorable en relación con la pena a imponer, pues de esta manera la sentencia sería condenatoria solamente por el peculado por apropiación agravado por la cuantía. Por tanto, en acatamiento a lo dispuesto en el artículo 351, inciso 2º, el hoy procesado ha debido abstenerse de pactar el otorgamiento de una rebaja adicional del 40% de la pena a imponer.”12

Atendiendo el precedente en cita, b astante claridad surge en torno a que en los preacuerdos no se pueden conceder dos beneficios a los procesados.

Ahora bien, el delegado de la Fiscalía fundamentó su petición en lo expresado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia penal 14842, radicado 43436 del 28 de octubre de 2015, que revisó un

Ahora bien, el delegado de la Fiscalía fundamentó su petición en lo expresado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia penal 14842, radicado 43436 del 28 de octubre de 2015, que revisó un caso en el que además del beneficio que se preacordó, se expresó que se suprimía la circunstancia de agravación punitiva contemplada en el numeral 5° del artículo 365 del Código Penal . En sus apartes pertinentes, la mencionada providencia, dice:

“En el acta del preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y la defensa el 10 de octubre de 2012, consta que el beneficio acordado con el acusado consistía en solicitar al Juez que ‘parta de la pena mínima señalada para estos delitos13 por el legislador y le otorgue la máxima rebaja establecida para este estadio procesal’. Previamente, el fiscal aclaró que la supresión de la

12 SP 16247-2015, radicado 46688 del 25 de noviembre de 2015. 13 Hurto calificado y agravado (Arts. 239, 240 –inciso segundoy 241 –numerales 10 y 11 - del Código Penal, y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones (Art. 365 ídem).Auto segunda instancia Rad. 73001.60.00.000.2017.00121.01 NI 51336

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circunstancia de agravación punitiva consagrada en el numeral 5º del artículo 365 del Código Penal obedecía a un ajuste a la

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circunstancia de agravación punitiva consagrada en el numeral 5º del artículo 365 del Código Penal obedecía a un ajuste a la calificación jurídica derivado de su entendimiento de las normas penales aplicables al caso, mas no a un beneficio concedido al procesado como contraprestación a su colaboración con la administración de justicia.

(…).

Conforme se indicó en la primera parte de este acápite, es claro que la Fiscalía suprimió la circunstancia de agravación prevista en el artículo 365, numeral 5, del Código Penal, como un ajuste a la calificación jurídica producto de su interpretación de la ley penal, mas no como un beneficio derivado del preacuerdo celebrado con el acusado. Siendo así, el Tribunal tenía el deber de justificar por qué estaba facultado para incidir en la acusación realizada por la Fiscalía, bajo el entendido de que el acta de preacuerdo equivale a l a acusación por disposición expresa del artículo 350 de la Ley 906 de 2004 y en atención a que la Fiscalía está habilitada para realizar en ese momento cambios en la calificación jurídica, que no necesariamente corresponden a beneficios para el procesado en el contexto del preacuerdo, conforme se indicó en el n umeral 3.1 del apartado inicial”.

En esta decisión, la Corte casó la sentencia, dejando válida la emitida por el juzgado que aprobó el preacuerdo, al considerar que la supresión de la causal de agrav ación, no implicaba un segundo beneficio para el acusado, sino que obedecía al entendimiento que de las normas tuvo el Fiscal,

la emitida por el juzgado que aprobó el preacuerdo, al considerar que la supresión de la causal de agrav ación, no implicaba un segundo beneficio para el acusado, sino que obedecía al entendimiento que de las normas tuvo el Fiscal, al considerar que no podía concurrir con la establecida en la causal 5ª del canon 365 , que habla de ob rar enAuto segunda instancia Rad. 73001.60.00.000.2017.00121.01 NI 51336

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coparticipación criminal. En el precedente se está ajustando el delito en cuanto a una circunstancia de agravación, más no suprimiendo de tajo una conducta imputada , como sucede en este caso, lo que no resulta jurídicamente viable, como lo explicó el juez de instancia.

La sentencia con base en la cual el a quo emitió su decisión es la proferida por el Alto Tribunal el 11 de febrero de 2015, identificada con el número SP13922015, radicado 39894, en la que se dijo lo siguiente:

“En el caso que se examina, la Fiscal delegada no optó por retirar el escrito, sino que indebidamente lo «adicionó» para excluir de él de manera definitiva y dar por concluida la actividad procesal de uno de los delitos que había sido válidamente imputado, equivocando claramente la vía legalmente di spuesta para ello, esto es, la preclusión, pues atendiendo las consecuencias que conlleva una decisión de esta naturaleza para la defensa, pero particularmente para la sociedad y la víctima, el constituyente

equivocando claramente la vía legalmente di spuesta para ello, esto es, la preclusión, pues atendiendo las consecuencias que conlleva una decisión de esta naturaleza para la defensa, pero particularmente para la sociedad y la víctima, el constituyente previó este mecanismo específico, con garantías reforzadas, disponiendo que el Fiscal debe solicitarla ante el juez de conocimiento quien la decidirá”.

Teniendo en cuenta estas dos decisiones del Órgano de Cierre, considera la Sala que le asiste razón al juez de instancia.

Como ya se dijo, en la primera de ellas, es decir, la que tomó como apoyo el delegado Fiscal, no se considera como un segundo beneficio la supresión de la mencionada causal deAuto segunda instancia Rad. 73001.60.00.000.2017.00121.01 NI 51336

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agravación, sino la derivación de su interpretación de la ley, atendiendo a las circunstancias modeles de la conducta.

Ahora, si bien es cierto, la exclusión del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes que efectúa el Fiscal de este caso, obedeció a su criterio personal, al considerar que, al contrario de lo estimado por el Fiscal que formuló imputación y presentó el escrito de acusación, no contaba con elementos materiales probatorios para demostrar su existencia, también lo es que con su posición se violarían derechos y garantías fundamentales, como el debido proceso, por cuanto para estos fines se instituyó la preclusión como mecanismo idóneo para la solución de estas situaciones, cuando se ha iniciado formalmente la

derechos y garantías fundamentales, como el debido proceso, por cuanto para estos fines se instituyó la preclusión como mecanismo idóneo para la solución de estas situaciones, cuando se ha iniciado formalmente la investigación, la que, para mayor protección de las garantías constitucionales y legales, es decidida por el juez de conocimiento, o en su defecto en la respectiva sentencia cuando el proceso se encuentra en la etapa de juzgamiento, salvo que surjan las causales 1 o 3 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004 ; tanto es así, que en otro de los apartes de la última de las dec isiones de la Corte transcrita, también se dice:

“Ha valorado el constituyente la existencia de un claro contenido jurisdiccional en esta decisión, razón por la cual le asignó la competencia para su conocimiento al juez, pues de permitirse que el órgano investigador la adopte, se estaría dejando en manos de una parte –la acusadorala titularidad de la jurisdicción en franco detrimento de la víctima, la sociedad y el Ministerio Público, quienes no podrían ejercer ora sus derechos ya su compe tenciaAuto segunda instancia Rad. 73001.60.00.000.2017.00121.01 NI 51336

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con evidente menoscabo de sus intereses ante la imposibilidad de su cuestionamiento14.”

Y es aquí donde el juez puede entrar a efectuar un control material del preacuerdo, con base en lo dispuesto en el cuarto inciso del artículo 351 de la Ley 906 de 2004, el cual prescribe que los preacuerdos celebrados entre Fiscalía y

Y es aquí donde el juez puede entrar a efectuar un control material del preacuerdo, con base en lo dispuesto en el cuarto inciso del artículo 351 de la Ley 906 de 2004, el cual prescribe que los preacuerdos celebrados entre Fiscalía y acusado obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales, que es precisamente lo que ha sucedido en el presente caso, al tomar l a vía del preacuerdo el delegado Fiscal, para suprimir un cargo por no tener medios de conocimiento para probarlo, cuando en realidad debía optar por la solicitud de preclusión antes de la acusación, ya que, obrar como lo hizo, quebranta garantías fundame ntales de la víctima, la sociedad y el Ministerio Público, como lo sostiene la Corte.

Una vez formulada la acusación como sucede en este caso, al fiscal no le queda alternativa que llevar el caso a juicio, salvo que en la etapa de juzgamiento surjan las causales 1 o 3 del artículo 332 del Régimen Penal Adjetivo, como los son la imposibilidad para continuar con el ejercicio de la acción penal o la inexistencia del hecho investigado.

En este orden, se confirmará la decisión recurrida, por medio de la cual e l Juez Primero Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de esta ciudad, improbó el

14 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-591/05, de junio 9.Auto segunda instancia Rad. 73001.60.00.000.2017.00121.01 NI 51336

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preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y el acusado JHON

JORGE CRUZ VILLALBA.

Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Tolima, en Sala de Decisión Penal,

RESUELVE

CONFIRMAR la decisión recurrida.

Contra este proveído no procede recurso alguno. Comuníquese y devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Los Magistrados,

JULIETA ISABEL MEJÍA ARCILA

MARÍA MERCEDES MEJÍA BOTERO

HÉCTOR HUGO TORRES VARGASAuto segunda instancia Rad. 73001.60.00.000.2017.00121.01 NI 51336

Procesado: Jhon Jorge Cruz Villalba Delito: Concierto para delinquir y otro

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Luz Mireya Jaramillo Díaz Secretaria