TSDJ IBE SP - 73001600043220100541201 - NI24916-(28-05-2018)

1

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ

SALA DE DECISIÓN PENAL

Proceso: Segunda Instancia Radicado: 73001.60.00.432.2010.05412.01

N.I.: 24916

Contra: Rafael Enrique Polo Romero

Delito: Lesiones Personales Culposas

Víctima: CCFA (Menor)

Padres: Rolando Florián Lozano

Ana Carolina Acuña Quimbayo

MAGISTRADA PONENTE: JULIETA ISABEL MEJÍA ARCILA

Acta No. 356.

Ibagué, VEINTIOCHO (28) DE MAYO DE DOS MIL DIECIOCHO (2018)

ASUNTO

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación 1 interpuesto oportunamente y sustentado por escrito por el defensor de confianza del procesado RAFAEL ENRIQUE POLO ROMERO , contra la sentencia proferida por el Juzgado Doce Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Ibagué - Tolima, de fecha once (11) de abril de dos mil dieciocho ( 2018)2, mediante la cual se declaró al precitado penalmente responsable de la conducta punible de LESIONES PERSONALES CULPOSAS cometidas en la humanidad de l menor de

1 Folios. 160 a 175. Carpeta No. 2 de primera instancia. 2 Folios. 118 a 144 Carpeta No. 2 de primera instancia.Segunda Instancia. P/: Rafael Enrique Polo Romero. D/: Lesiones Personales Culposas. R/: 73.001.60.00432.2010.05412.01

2 Folios. 118 a 144 Carpeta No. 2 de primera instancia.Segunda Instancia. P/: Rafael Enrique Polo Romero. D/: Lesiones Personales Culposas. R/: 73.001.60.00432.2010.05412.01

N.I: 24916

Ley 906 de 2004

2

iniciales C.C.F.A3.

HECHOS

Los jurídicamente relevantes fueron sintetizados por el a quo en la providencia4 de la siguiente manera: “Tuvieron ocurrencia en la ciudad de Ibagué, el día veintiocho (28) de junio de dos mil diez (2010) fecha en la cual le fue programada al menor C .C.F.A., una cirugía de labio leporino y paladar h endido por parte del médico RAFAEL ENRIQUE POLO ROMERO, en la clínica SALUDCOOP de esta ciudad , la que efectivamente se realizó aproximadamente a las 15:30 horas, procediendo el galeno tratante en la intervención quirúrgica a amputar la premaxila, que era la porción anterior del paladar duro y donde se alojan los incisos superiores, procedimiento q ue le ocasionó de conformidad con el dictamen médico legal una incapacidad definitiva de veinticinco (25) días y como secuelas médico legales, deformidad física que afecta el rostro, perturbación del órgano de la fonación y de la masticación de carácter permanente”.

DEVENIR PROCESAL RELEVANTE

El 18 de junio de 2015, ante el Juzgado Séptimo Penal Municipal con Función de C ontrol de Garantías de Ibagué - Tolima, se realiz ó la

DEVENIR PROCESAL RELEVANTE

El 18 de junio de 2015, ante el Juzgado Séptimo Penal Municipal con Función de C ontrol de Garantías de Ibagué - Tolima, se realiz ó la audiencia preliminar de formulación de imputación 5 en la cual el procesado no se hizo presente, pero sí su defensora contractual , a través de quien la Fiscalía le comunicó el cargo y lo señaló como presunto autor del delito de lesiones personales culposas , tipificado y sancionado en los artículos 111,112 inciso 1, 113 incisos 2 y 4, 114 inciso 2 y 120 del libro de las penas en concordancia con el artículo 117

3 Esta sala de decisión penal en el curso de esta providencia se abstendrá de publicar el nombre del menorvíctima, en cumplimiento a lo establecido en el código de la infancia y la adolescencia – Ley 1098 de 2006Artículo 47 numeral 8. 4 Folio. 144. Carpeta No. 2 de Primera Instancia. 5 Folio. 17-18. CD folio 16. Carpeta No. 1 de primera instancia.Segunda Instancia. P/: Rafael Enrique Polo Romero. D/: Lesiones Personales Culposas. R/: 73.001.60.00432.2010.05412.01

N.I: 24916

Ley 906 de 2004

3

ibídem, reconociéndole la c ircunstancia de menor punibilidad contenida en el canon 55 numeral 1 del mismo estatuto , por carecer de antecedentes penales.

El 02 de julio de la misma anualidad, la Fiscalía 15° de la Unidad Local

contenida en el canon 55 numeral 1 del mismo estatuto , por carecer de antecedentes penales.

El 02 de julio de la misma anualidad, la Fiscalía 15° de la Unidad Local de la ciudad, presentó escrito de acusación 6 en contra del citado procesado por el mismo ilícito endilgado en la audiencia de formulación de imputación, en calidad de autor, cuyo conocimiento7 correspondió al Juzgado Doce Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de esta ciudad.

El 01 de septiembre de 2015 se verificó la audiencia de formulación de acusación8, donde el órgano titular de la acción penal, le comunicó al implicado el mismo cargo que le había imputado y descubrió los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida con que contaba hasta ese momento. Asimismo, las partes e intervinientes no discutieron la competencia del juzgador , ni lo recusaron , como tampoco dieron a conocer alguna causal de nulidad.

La audiencia preparatoria9, pese a los aplazamientos solicitados por la defensa y las renuncias presentadas por los profesionales del derecho que representaban los intereses del acusado, se llevó a cabo el 14 de noviembre de 201 7, en donde las partes completaron el descubrimiento probatorio, se estipularon hechos relacionados con: i) La condición del procesado de ser médico cirujano plástico y ii) el arraigo e identificación del acusado. Posteriormente se decretaron las pruebas a debatir durante el juicio oral.

6 Folios. 19 al 25. Carpeta No. 1 de Primera Instancia 7 Folio. 28. Ibídem.

arraigo e identificación del acusado. Posteriormente se decretaron las pruebas a debatir durante el juicio oral.

6 Folios. 19 al 25. Carpeta No. 1 de Primera Instancia 7 Folio. 28. Ibídem. 8 Folio 33 al 39. CD folio 40. Ibídem. 9 Folio 148 al 154. CD Folio 155. Ibídem.Segunda Instancia. P/: Rafael Enrique Polo Romero. D/: Lesiones Personales Culposas. R/: 73.001.60.00432.2010.05412.01

N.I: 24916

Ley 906 de 2004

4

El juicio oral se desarrolló en dos sesiones, la primera10 para el día 09 de febrero avante, y la segunda11 el día 23 de marzo siguiente, dentro de las cuales se verificó el debate probatorio y una vez terminado, las partes expusieron sus alegatos conclusivos.

Finalmente, el 11 de abril hogaño el juez de primera instancia anunció el sentido del fallo de carácter condenatorio y procedió a dar lectura a la sentencia12 en la cual se condenó al encartado a la pena principal de doce (12) meses de prisión y multa de seis punto nueve (6.9) salarios mínimos legales mensuales vigentes, como autor responsable del delito de LESIONES PERSONALES CULPOSAS, la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas e inhabilitación para el ejercicio de profesión, arte u oficio po r el mismo término de la pena de prisión , además se le concedió el subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

profesión, arte u oficio po r el mismo término de la pena de prisión , además se le concedió el subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

El a quo mediante providencia 13 del once (11) de abril de dos mil dieciocho (2018), luego de hacer un recuento del aconte cer fáctico, jurídico, procesal y valorativo del recaudo probatorio incorporado en el juicio oral, llegó a la conclusión que la Fiscalía probó más allá de toda duda, la existencia del delito de lesiones personales culposas y que el acusado fue su responsable, para el primer aspecto, ind icó que la materialidad de la conducta de lesiones la demostró con los dictámenes médicos legales aportados que concluyeron la existencia de una incapacidad médico legal definitiva de 25 días y secuelas de deformidad física que afecta el rostro y perturbación funcional del órgano de la fonación y de la masticación de carácter permanente en

10 Folios. 57 al 76. CD folio 77 Carpeta No. 2 de Primera Instancia 11 Folios. 81 al 100. CD folio 101 Carpeta No. 2 de Primera Instancia 12 Folios. 145 al 147. CD folio 148 Carpeta No. 2 de Primera Instancia 13 Folios 118 a 144. Sentencia condenatoria de primera instancia de fecha 11 de abril de 2018.Segunda Instancia. P/: Rafael Enrique Polo Romero. D/: Lesiones Personales Culposas. R/: 73.001.60.00432.2010.05412.01

N.I: 24916

Ley 906 de 2004

5

P/: Rafael Enrique Polo Romero. D/: Lesiones Personales Culposas. R/: 73.001.60.00432.2010.05412.01

N.I: 24916

Ley 906 de 2004

5

la integridad d el men or C.C.F.A y el segundo aspecto, esto es, la responsabilidad, la acreditó con la prueba testimonial y documental aportada, en la que se pudo determina r que el acusado en su condición de médico cirujano no atendió la LEX ARTIS al proceder a retirar la premaxila del menor dentro de la cirugía de labio leporino y paladar hendido practicada , existiendo como opción alternativa la remisión a otro especialista para la realización del procedimiento de ortopedia pre -quirúrgica, omitiendo de igual manera , informar a los representantes legales del menor sobre la existencia de est a alternativa, llevando a cabo esta intervención, la cual para los profesionales de la medicina y de odontología que declararon en juicio no la harían, pese a la autonomía y a la técnica que cada galeno escoge en cada caso particular , causando de esta manera un daño que era previsible.

DEL RECURSO

Recurrente.

Inconforme con la decisión el representante de la defensa interpuso recurso de apelación14 con el fin de buscar su revocatoria, para lo cual allegó un CD contentivo de las declaraciones de los testigos y procedió como sustento de la alzada a analizar lo que cada uno de estos aportó a la instancia, basado en los siguientes argumentos:

 La declaración de la testigo y madre del menor, señora Ana Carolina Acuña Quimbayo, no le aportó a la investigación certeza

a la instancia, basado en los siguientes argumentos:

 La declaración de la testigo y madre del menor, señora Ana Carolina Acuña Quimbayo, no le aportó a la investigación certeza o credibilidad para endilgar responsabilidad médica al acusado , porque lo que se aprecia, es más un resumen de lo que al menor le hicieron y no se puede tener como prueba lo aducido por ésta,

14 Folio 160 al 175. Carpeta No. 2 de Primera Instancia.Segunda Instancia. P/: Rafael Enrique Polo Romero. D/: Lesiones Personales Culposas. R/: 73.001.60.00432.2010.05412.01

N.I: 24916

Ley 906 de 2004

6

de que quedó mal operado, ya que no es la persona idónea para suministrar este concepto.

 La declaración de la perito María Hilde Torres Rivas, estomatóloga pediátrica de la Universidad Nacional de Colombia, en suma, afianza la decisión que tomó el galeno de extraer la premaxila ante lo que pudo observar y valorar del paciente, quien tenía esa pieza protruida o salida que impedía cerrar adecuadamente los labios del menor ante la patología especial que presentaba de labio leporino hendido dobl e, lo que además realizó ante la ausencia de un procedimiento estándar, de un protocolo específico y la existencia de escuelas o clínicas que lo hacen conforme a la autonomía del cirujano, dada las particularidades de cada caso.

 La declaración del peri to Nicolás Prada Garay, médico cirujano plástico de la UNAM, quien fue el profesional que valoró y operó

conforme a la autonomía del cirujano, dada las particularidades de cada caso.

 La declaración del peri to Nicolás Prada Garay, médico cirujano plástico de la UNAM, quien fue el profesional que valoró y operó al menor del cierre del paladar en la campaña “Operación Sonrisa”, confirmó junto con lo manifestado por los doctores Torres Rivas y Esquivel Campos de la Universidad Nacional que cada caso requiere de un tratamiento especial, que cada escuela maneja una técnica diferente, que cada médico es autónomo en su decisión, de allí que no entiende como el ente investigador acusa por un delito y como el a quo condena a un profesional de la medicina, si de las mismas pruebas se advierte la labor diligente que desarrolló el procesado, quien de los médicos tratantes fue el único que conoció el estado en que se formó la premaxila, pudiendo en su momento valorar y deci dir su extracción, bajo la autonomía de que gozaba y ante la ausencia de un protocolo a seguir como lo indicara la perito Torres Rivas.Segunda Instancia. P/: Rafael Enrique Polo Romero. D/: Lesiones Personales Culposas. R/: 73.001.60.00432.2010.05412.01

N.I: 24916

Ley 906 de 2004

7

 La declaración de la odontóloga forense, doctora María del Pilar Cabrera, funcionaria del Instituto Nacional de Medicin a Legal, quien determinó en su informe las lesiones causadas, fue más allá concluyendo que hubo una mala práctica médica, cuando anteriormente había manifestado no tener idoneidad, porque la entidad donde labora no cuenta con especialistas para resolver

quien determinó en su informe las lesiones causadas, fue más allá concluyendo que hubo una mala práctica médica, cuando anteriormente había manifestado no tener idoneidad, porque la entidad donde labora no cuenta con especialistas para resolver el cuestionario enviado por el ente acusador, por lo que acudió a los profesionales de la Universidad Nacional, expertos en estos temas, quienes en su contestación no concluyeron en tal sentido.

 La declaración del cirujano oral maxilofacial doctor Andrés Felipe Navarro Palacino, quien emitió un concepto sobre el caso del menor, lo único que aportó a la instancia fue que el paciente presentaba una fí stula a nivel del paladar y ausencia de la premaxila, siendo nada relevante para incriminar a su poderdante.

 En similar apreciación, respecto de las declaraciones del padre del menor señor Rolando Florián, quien lo que manifestó fue un recuerdo de los hechos, sin endilgar responsabilidad al acusado.

 La declaración del testigo de la defensa, doctor Israel Ramírez Martínez, quien pese a afirmar que él no retiraría la premaxila, si existía la posibilidad que otro médico lo hiciera ante el procedimiento que es múltiple, en este tipo de patologías.

 La declaración del acusado, doctor Rafael Enrique Polo Romero, médico cirujano de la UNAM, con más de 25 años de experiencia, permitió ahondar sobre las particularidades del caso médico del menor, en el sentido que éste presentaba el grado más terrible de todas las patologías de esa índole, es decir, de labio hendidoSegunda Instancia. P/: Rafael Enrique Polo Romero. D/: Lesiones Personales Culposas.

menor, en el sentido que éste presentaba el grado más terrible de todas las patologías de esa índole, es decir, de labio hendidoSegunda Instancia. P/: Rafael Enrique Polo Romero. D/: Lesiones Personales Culposas. R/: 73.001.60.00432.2010.05412.01

N.I: 24916

Ley 906 de 2004

8

bilateral completo, que la premaxila estaba demasiado pronunciada, haciéndose necesaria su extracción, que fue el único que conoció la premaxila del menor y que actuó con autonomía profesional, con destreza médica retirándola so pena de resultar la cirugía un fracaso, en la medida que la otra opción que existía de ortopedia maxilar no la tenía la EPS, por lo escaso y costoso de estos profesionales, y ante la premura de la cirugía que debía de hacerse a los tres meses de edad.

 El Juez en sus consideraciones pone de presente el artículo 381 del C.P.P., en el que para condenar se requiere del conocimiento más allá de toda duda acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado fundado en las pruebas debatidas en el juicio, requisito que no se presentó porque los mismos testigos de cargo desvirtúan la veracidad de la comisión de la conducta, más a ún cuando no se puede acreditar la materialidad con la incapacidad médico legal, toda vez que no es prueba para ello, además que el a quo cercenó las pruebas, trayendo a la providencia solo algunos relatos de los testigos, escondiendo lo pertinente a lo declarado por los profesionales que hacen énfasis en que sí es dable el retiro de la premaxila y que cada paciente

además que el a quo cercenó las pruebas, trayendo a la providencia solo algunos relatos de los testigos, escondiendo lo pertinente a lo declarado por los profesionales que hacen énfasis en que sí es dable el retiro de la premaxila y que cada paciente requiere de una valoración diferente.

 No es cierto lo aducido por el a quo respecto del consentimiento informado, de no reunir los requisitos por cuanto en el expediente aparece éste donde a los padre s se les informó sobre el riesgo y de las posibles consecuencias que pudieren presentarse en la cirugía, el cual fue firmado por la madre y aceptado por ella en la vista pública.Segunda Instancia. P/: Rafael Enrique Polo Romero. D/: Lesiones Personales Culposas. R/: 73.001.60.00432.2010.05412.01

N.I: 24916

Ley 906 de 2004

9

 Finalmente, al no existir pruebas que incriminen o imputen responsabilidad al acusado, es posible que al menos se genere una duda en el a quo dando aplicación al princi pio de in dubio pro reo a su favor, de allí que resulta viable concluir que el doctor Polo Romero no vulneró la lex artis, no actuó negligentemente, no omitió el deber objetivo de cuidado, solo actuó conforme la guía de manejo y bajo la autonomía profesional, como lo manifestaron los testigos de cargo aducidos por la Fiscalía General de la Nación.

No recurrentes.

Obra constancia secretarial 15 de que los no recurrentes guardaron silencio frente al recurso de apelación.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

COMPETENCIA.

No recurrentes.

Obra constancia secretarial 15 de que los no recurrentes guardaron silencio frente al recurso de apelación.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

COMPETENCIA.

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34 -1 de la Ley 906 de 2004, esta Corporación Judicial es competente por los factores funcional, objetivo y territorial, para conocer del recurso interpuesto contra la sentencia proferida por el Juzgado Doce Penal Municipal con funciones de conocimiento de Ibagué - Tolima.

LEGALIDAD DE LA ACTUACIÓN.

Revisado en su integridad el caso, se avizora con claridad meridiana que el mismo fue tramitado conforme a los parámetros constitucionales y legales, de manera que no hay duda sobre el cumplimiento de las formas propias del juicio, del respeto por los derechos fundamentales y las garantías de los sujetos procesales, razón por la cual nada impedía

15 Folio 178. Carpeta No. 2 de Primera Instancia.Segunda Instancia. P/: Rafael Enrique Polo Romero. D/: Lesiones Personales Culposas. R/: 73.001.60.00432.2010.05412.01

N.I: 24916

Ley 906 de 2004

10

proferir el fallo de primera instancia y en este momento, desatar el recurso vertical.

TEMA MATERIA DE DISCUSIÓN.

El problema jurídico se contrae en establecer si se encuentra demostrada más allá de toda duda razonable la existencia y materialidad de la conducta y la responsabilidad del procesado RAFAEL ENRIQUE POLO ROMERO en la comisión del delito de LESIONES

demostrada más allá de toda duda razonable la existencia y materialidad de la conducta y la responsabilidad del procesado RAFAEL ENRIQUE POLO ROMERO en la comisión del delito de LESIONES PERSONALES CULPOSAS, como lo sostiene el a quo; o, si por el contrario, el sustento probatorio recaudado resulta insuficiente para arribar a tal conclusión y, en consecuencia, se le debe absolver de dicho cargo, como lo aduce la defensa, al menos por duda.

DESARROLLO Y SOLUCIÓN DEL ASUNTO

Al tenor de lo preceptuado por el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda acerca del delito y la responsabilidad penal del acusado, norma que prevé los requisitos para emitir sentencia de condena desde el punto de vista probatorio, fijándose de antemano por el legislador los postulados probatorios esenciales previamente indicados16.

Inicialmente se tiene que los reatos que se le atribuyen al justiciable RAFAEL ENRIQUE POLO ROMERO se encuentra n descritos en los artículos 111, 112 inciso 1 , 113 incisos 2 y 4, 114 inciso 2° 17 y 120 del Código Sustantivo Penal, en los siguientes términos:

“LESIONES. El que cause a otro daño en el cuerpo o en la salud, incurrirá en las sanciones establecidas en los artículos siguientes.”.

16 Artículo 7 de la Ley 906 de 2004 17Modificado por el art. 14 de la Ley 890/04.Segunda Instancia. P/: Rafael Enrique Polo Romero. D/: Lesiones Personales Culposas.

16 Artículo 7 de la Ley 906 de 2004 17Modificado por el art. 14 de la Ley 890/04.Segunda Instancia. P/: Rafael Enrique Polo Romero. D/: Lesiones Personales Culposas. R/: 73.001.60.00432.2010.05412.01

N.I: 24916

Ley 906 de 2004

11

“ARTÍCULO 112. INCAPACIDAD PARA TRABAJAR O ENFERMEDAD. Si el daño consistiere en incapacidad para trabajar o enfermedad que no pase de treinta (30) días, la pena será de prisión de dieciséis (16) meses a treinta y seis (36) meses. (…)

“ARTÍCULO 113. DEFORMIDAD. Si el daño consistiere en deformidad transitoria, la pena será de prisión… Si fuere permanente, la pena será de prisión de treinta y dos (32) a ciento veintiséis (126) meses y multa de treinta y cuatro punto sesenta y seis (34.66) a cincuenta y cuatro (54) smlmv. Si la deformidad afectare el rostro, la pena se aumentará hasta una tercera parte.

“ARTICULO 114. PERTURBACION FUNCIONAL . Si el daño consistiere en perturbación funcional transitoria de un órgano o miembro, la pena será de prisión de treinta y dos (32) a ciento veintiséis (126) meses y multa de veinte (20) a treinta y siete punto cinco (37.5) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Si fuere permanente, la pena será de cuarenta y ocho (48) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses de prisión y multa de treinta y cuatro

mensuales vigentes.

Si fuere permanente, la pena será de cuarenta y ocho (48) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses de prisión y multa de treinta y cuatro punto sesenta y seis (34.66) a cincuenta y cuatro (54) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.

“ARTICULO 120. LESIONES CULPOSAS . El que por culpa cause a otro alguna de las lesiones a que se refieren los artículos anteriores, incurrirá en la respectiva pena disminuida de las cuatro quintas a las tres cuartas partes.

De las normas en cita, se avizora que su finalidad se centra en proteger la integridad personal de las personas que sufren un daño causado intencionalmente por otra o por la infracción del deber objetivo de cuidado que se debe tener al momento de realizar conductas queSegunda Instancia. P/: Rafael Enrique Polo Romero. D/: Lesiones Personales Culposas. R/: 73.001.60.00432.2010.05412.01

N.I: 24916

Ley 906 de 2004

12

generan riesgo como lo s on, los procedimientos quirúrgicos, más aún frente a menores de edad.

Precisamente, sobre éste tipo de delitos culposos, el Alto Tribunal Constitucional en providencia18 al respecto señaló:

“Dentro del desarrollo legislativo sobre la forma de tipificar y punir los delitos culposos, se dio un paso entre la culpa prevista en el Código Penal anterior (Decreto Ley 100 de 1980) y la contemplada en la Ley 599 de 2000, considerándose en la primera que el agente incurría en culpa cuando realizaba el “hecho punible por falta de previsión del resultado

Penal anterior (Decreto Ley 100 de 1980) y la contemplada en la Ley 599 de 2000, considerándose en la primera que el agente incurría en culpa cuando realizaba el “hecho punible por falta de previsión del resultado previsible” o cuando “habiéndolo previsto” confiaba en poder evitarlo (art. 37), mientras que en el texto que ahora rige se acogió, además de la previsibilidad que se le exige al agente, la “infracción al deber objetivo de cuidado” (art. 23).

Esta nueva visión doctrinaria en materia punitiva adop tada por el legislador y decantada por la jurisprudencia, “se satisface con la teoría de la imputación objetiva , según la cual un hecho causado por el agente le es jurídicamente atribuible a él si con su comportamiento ha creado un peligro para el objeto de la acción no abarcado por el riesgo permitido y dicho peligro se realiza en el resultado concreto” (sentencia de casación de noviembre 8 de 2007, rad. 27.388, M. P. Julio Enrique Socha Salamanca, subrayado en el original)19.

Según esa misma decisión, corresponde al operador judicial, al momento de analizar el resultado objeto de análisis, determinar si el comportamiento fue el adecuado para producir el resultado , para el caso, la vulneración del derecho a la vida o a la integridad personal del presunto ofendido. Al respecto agregó:

18 Sentencia C-115 del 13 de febrero de 2008 MP. Dr. Nilson Pinilla Pinilla. 19 En esa oportunidad la Sala de Casación Penal remite a planteamientos expuestos en las

agregó:

18 Sentencia C-115 del 13 de febrero de 2008 MP. Dr. Nilson Pinilla Pinilla. 19 En esa oportunidad la Sala de Casación Penal remite a planteamientos expuestos en las sentencias 24.696 (diciembre 7 de 2005), 16.636 (mayo 20 de 2003), 12.742 (abril 4 de 2003), M.

P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón (en todas las anteriores), y 12.657 (septiembre 16 de 1997), M. P.

Jorge Aníbal Gómez Gallego.Segunda Instancia. P/: Rafael Enrique Polo Romero. D/: Lesiones Personales Culposas. R/: 73.001.60.00432.2010.05412.01

N.I: 24916

Ley 906 de 2004

13

“Lo anterior significa que, frente a una posible conducta culposa, el juez, en primer lugar, debe valorar si la persona creó un riesgo jurídicamente desaprobado desde una perspectiva ex ante , es decir, teniendo que retrotraerse al momento de realización de la acción y examinando si conforme a las condiciones de un observador inteligente situado en la posición del autor, a lo que habrá de sumársele los conocimientos especiales de este último, el hecho sería o no adecuado para producir el resultado típico20.

En segundo lugar, el funcionario tiene que valorar si ese peligro se realizó en el resultado, teniendo en cuenta todas las circunstancias conocidas ex post”.

Para especificar en cuáles eventos se concreta la creación de un riesgo no permitido, sintetizó:

“En cambio, ‘por regla absolutamente general se habrá de reconocer

ex post”.

Para especificar en cuáles eventos se concreta la creación de un riesgo no permitido, sintetizó:

“En cambio, ‘por regla absolutamente general se habrá de reconocer como creación de un peligro suficiente la infracción de normas jurídicas que persiguen la evitación del resultado producido’. 21

Así mismo, se crea un riesgo jurídicamente desaprobado cuando concurre el fenómeno de la elevación del riesgo , que se presenta ‘cuando una persona con su comportamiento supera el arrisco admitido o tolerado jurídica y socialmente, así como cuando, tras sobrepasar el límite de lo aceptado o permitido, intensifica el peligro de causación de daño’. 22

En este orden de ideas, como bien lo sintetiza Roxin, ‘para constatar la realización imprudente de un tipo no se precisa de criterios que se extiendan más allá de la teoría de la imputación objetiva’.23”

20 “Cf. Molina Fernández, Fernando, Antijuridicidad penal y sistema de delito, J. M. Bosch, Barcelona, 2001, pág. 378.” 21 “Roxin, Claus, Op. cit ., § 24, 17.” (La cita contenida en el texto trascrito remite a Derecho Penal, Parte General. T. I, Fundamentos, La estructura de la teoría del delito, Ed, Civitas, Madrid, 1997.) 22 Sentencia de 7 de diciembre de 2005, radicación 24696. 23 “Roxin, Claus, Op. cit., § 24, 13.”Segunda Instancia. P/: Rafael Enrique Polo Romero. D/: Lesiones Personales Culposas. R/: 73.001.60.00432.2010.05412.01

23 “Roxin, Claus, Op. cit., § 24, 13.”Segunda Instancia. P/: Rafael Enrique Polo Romero. D/: Lesiones Personales Culposas. R/: 73.001.60.00432.2010.05412.01

N.I: 24916

Ley 906 de 2004

14

A su vez, se descartan como generadores de riesgo no permitido, por ende no susceptibles de reproche penal, los resultados que se presentan cuando: i) se desarrolla una “conducta socialmente normal y generalmente no peligrosa”; ii) en aplicación del “principio de confianza”, se observan los deberes exigibles al ejecutar una actividad especializada o profesional, siempre que sea otra persona la que “no respete las normas o las reglas del arte (lex artis) ” pe rtinente; o, iii) cuando el resultado se presenta como consecuencia del desarrollo de una “autopuesta en peligro dolosa” de quien resulte afectado”.

Conforme a lo estatuido jurisprudencialmente sobre el delito culposo y de cara al asunto en cuestión, se tiene que, analizados los argumentos expuestos por el recurrente, se infiere que no existe controversia alguna frente: i) a la persona que operó el labio leporino al menor C.C.F.A., esto es, el doctor Rafael Enrique Polo Romero, quien para la fecha de los hechos ostentaba la condición de médico cirujano, laboraba con la EPS Saludcoop, y en el desarrollo de la intervención le extrajo la premaxila, pues así se advierte de la misma declaración 24 rendida por el galeno y de lo mencionado por su defensor en el escrito de apelación 25, ii) a las lesiones ocasionadas a la víctima que le produjeron entre otras, la

pues así se advierte de la misma declaración 24 rendida por el galeno y de lo mencionado por su defensor en el escrito de apelación 25, ii) a las lesiones ocasionadas a la víctima que le produjeron entre otras, la perturbación funcional de carácter permanente del órgano de la fonación y de la masticación como lesiones más graves, acorde con los dictámenes médicos legales de lesiones no fatales 26 del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses y iii) que el menor C.C.F.A. tenía la premaxila antes de ser intervenido y con posterioridad ya no contaba con ella , como se advierte de las declaraciones de los peritos, del acusado y de las fotografías27allegadas.

24 Folios 81 al 100. Audiencia de juicio oral del 23 de marzo de 2018. CD folio 101. Record: 21:25 al 45:50’ Minutos. Carpeta No. 2. 25 Folio 164 párrafo final y 165 párrafo inicial. 26 Folio 35 ibídem. 27 Folios 245 a 252. Carpeta No. 1 de Primera Instancia.Segunda Instancia. P/: Rafael Enrique Polo Romero. D/: Lesiones Personales Culposas. R/: 73.001.60.00432.2010.05412.01

N.I: 24916

Ley 906 de 2004

15

Por lo anterior, el quid del asunto se circunscribe a determinar si puede pregonarse que la materialidad del punible de lesiones personales culposas puede atribuirse al enjuiciado POLO ROMERO