TSDJ IBE SP - 73001600043220140258001 - NI37967-(15-02-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ

SALA DE DECISIÓN PENAL

Segunda Instancia N.I. 37967

Radicado: 73001.60.00.432.2014.02580.01

Delito: Omisión del agente retenedor o recaudador

Contra: Carlos Julio Arias Arias

MAGISTRADA PONENTE: JULIETA ISABEL MEJÍA ARCILA

Aprobada Acta No. 101 Ibagué, quince (15) de febrero de dos mil diecinueve (2019) ASUNTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el representante de la víctima, contra del auto dictado el 5 de junio de 2018, mediante el cual, el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Ibagué, Tolima, rechazó la solicitud de apertura del incidente de reparación integral, dentro del proceso que se adelantó contra CARLOS JULIO ARIAS ARIAS, por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador.Segunda Instancia 73001600043220140258001 NI: 37967 2 ANTECEDENTES El 25 de octubre de 2017, el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Ibagué Tolima, condenó a CARLOS JULIO ARIAS ARIAS, por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador a las penas principales de 32 meses de prisión y multa por $66.714.0001 . Mediante escrito calendado el 20 de noviembre del año

inmediatamente anterior, el representante de las víctimas solicitó fijar “fecha y hora para adelantar la Audiencia de Incidente de Reparación Integral”2 . Según constancia secretarial obrante al folio 31, el término para presentar la solicitud del incidente de reparación integral venció el 11 de diciembre de 2017 a las seis de la tarde.

LA DECISIÓN IMPUGNADA3

El a quo, mediante decisión del 5 de junio pasado, rechazó la solicitud de apertura del incidente de reparación integral solicitada por el apoderado de la DIAN, con base en decisiones de la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia, en la primera de las cuales se explica que la Administración cuenta, para el cobro de las deudas a favor de la Nación, con los procedimientos de cobro coactivo sin necesidad de acudir a los jueces, privilegio que es el medio

1 Folios 3 a 7|. 2 Folio 14. 3 Folios 32 a 34.Segunda Instancia 73001600043220140258001 NI: 37967 3 idóneo para el cumplimiento efectivo de los fines esenciales del Estado; mientras que en la segunda, textualmente se lee: “ninguna razón de orden legal explicaría que a la DIAN se le facultara a concurrir simultánea o anticipadamente a otro mecanismo para ejercer el derecho a obtener el pago de la obligación y que ante la ineficiencia del optado, en caso de haberse declarado la responsabilidad penal, esté autorizada para iniciar el incidente de reparación integral

con aquella misma finalidad”.

LA APELACIÓN4

El representante de la DIAN, inconforme con la decisión del juez de instancia, la apeló con base en los siguientes argumentos: El artículo 36 de la Ley 190 de 1996 (en realidad es de 1995), prescribe que en todo proceso contra la administración pública, es obligatoria la constitución de parte civil a cargo de la persona jurídica de derecho público perjudicada. Debe tenerse en cuenta la doble calidad que tienen los apoderados de la entidad en sus intervenciones en procesos judiciales, pues además de actuar como abogados, tienen la calidad de funcionarios públicos, defendiendo los intereses de una entidad cuyo objetivo misional es garantizar la seguridad fiscal del Estado y la protección del orden público económico nacional,

4 Folios 40 a 45.Segunda Instancia 73001600043220140258001 NI: 37967 4 mediante la administración y control al debido cumplimiento de las obligaciones tributarias. Frente al motivo del disenso en concreto, si bien es cierto es innegable la relevancia jurídica de la sentencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, debe tenerse en cuenta que este pronunciamiento se da al interior de la justicia ordinaria, por lo que su poder es menor que el de las sentencias de constitucionalidad por expreso mandato del artículo 243 de la Carta, y de las sentencias de unificación del Consejo de Estado conforme lo dispone el canon 102 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

El pronunciamiento de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, aún no constituye doctrina probable, conforme a lo establecido por el artículo 4 de la Ley 169 de 1896, porque es la primera vez que se pronuncia sobre este asunto. Además, llama la atención que en la decisión de la Corte Suprema de Justicia, las referencias y citas jurisprudenciales en materia penal, en su inmensa mayoría, sino en su totalidad, corresponden a decisiones emitidas con ocasión a antiguos códigos de procedimiento penal, adoptados en el Decreto 2700 de 1991 y en la Ley 600 de 2000, pero la Ley 906 de 2004, de clara tendencia acusatoria y, en consecuencia, diferente a los sistemas anteriores, es innegablemente más garantista frente a las víctimas y ello ha sido reiteradamente reconocido por la CorteSegunda Instancia 73001600043220140258001 NI: 37967 5 Constitucional, entre otras decisiones, mediante la sentencia C-409 de 2009 y C-344 de 2017, afirmando que la reparación integral es un derecho fundamental de las víctimas y su limitación es competencia del legislador, siempre y cuando se respeten criterios de razonabilidad y proporcionalidad, regla que estaría siendo desconocida por la interpretación efectuada por la Corte Suprema de Justicia que obvió un análisis profundo del delito como fuente de obligaciones conforme lo establece el artículo 2341 del Código Civil, norma que es principio general del ordenamiento jurídico colombiano y que está siendo

vulnerada por la Corte, pues el artículo 103 de la Ley 906 de 2004 señala que el rechazo del incidente de reparación integral sólo procede cuando quien lo promueve no es víctima o se encuentre acreditado el pago de los perjuicios, a pesar de lo cual el alto Tribunal interpretó la norma indicando que si se inició el cobro de la obligación no es procedente el mencionado incidente a pesar de no haberse obtenido el pago de los perjuicios derivados de la conducta punible, creando una nueva forma de rechazo, justificando el ejercicio argumentativo al manifestar que como el legislador no hizo mención expresa o tácita a la posibilidad de que las víctimas acudan a varios medios para el pago de los perjuicios, debe entenderse que esto no es posible. Los derechos de las víctimas en el proceso penal han sido ampliamente analizados por la Corte Constitucional y en reciente pronunciamiento declaró la constitucionalidad del artículo 94 del Código Penal, que habla de la obligación deSegunda Instancia 73001600043220140258001 NI: 37967 6 reparar los perjuicios materiales y morales derivados de la comisión de la conducta punible. Finalmente, vale poner de presente que la autoridad judicial se puede apartar de un precedente, conforme ha sido señalado por las sentencias de constitucionalidad 836 de 2001 y 621 de 2015. Así las cosas, solicita revocar la decisión apelada. CONSIDERACIONES DE LA SALA El problema jurídico consiste en determinar si debe o no rechazarse el incidente de reparación integral solicitado por el apoderado de la DIAN en su calidad de víctima, conforme a la decisión del a quo. Los fines principales del proceso penal dentro del esquema de justicia restaurativa que actualmente se aplica en

rechazarse el incidente de reparación integral solicitado por el apoderado de la DIAN en su calidad de víctima, conforme a la decisión del a quo. Los fines principales del proceso penal dentro del esquema de justicia restaurativa que actualmente se aplica en Colombia son la verdad, la justicia y la reparación, de ahí que se propenda por la intervención de la víctima en el curso del mismo, toda vez que es el sujeto que ha sufrido un daño directo o indirecto como consecuencia del injusto, quien tiene derecho, no sólo a conocer la verdad y obtener pronta y cumplida justicia, sino a acceder a la reparación integral de los perjuicios causados. E s por ello, que dentro de los principios rectores y las garantías procesales planteadas en la Ley 906 de 2004 se consagran los derechos de las víctimas:Segunda Instancia 73001600043220140258001 NI: 37967 7 “ART. 11. Derechos de las víctimas. El Estado garantizará el acceso de las víctimas a la administración de justicia, en los términos establecidos en este código. En desarrollo de lo anterior, las víctimas tendrán derecho: a) (…) c) A una pronta e integral reparación de los daños sufridos, a cargo del autor o partícipe del injusto o de los terceros llamados a responder en los términos de este código”. En esa medida y con la finalidad de hacer efectivo el derecho a la reparación mediante el cual se busca el resarcimiento por los daños causados, el mismo Código Procesal Penal, en el capítulo IV establece el desarrollo del

ejercicio del incidente de reparación integral. Descendiendo al caso bajo análisis encuentra la Colegiatura que la inconformidad del recurrente se circunscribe a la decisión del a quo de rechazar el incidente de reparación integral, con base en la sentencia SP8463 del 14 de junio de 2017, radicado 47446 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Ahora, teniendo en cuenta los ataques que a la providencia recurrida efectúa el apelante al sustentar el recurso, debe la Sala decir lo siguiente: El artículo 243 de la Carta Política, señala que l os fallos que la Corte Constitucional dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional y ninguna autoridad podrá reproducir el contenido materialSegunda Instancia 73001600043220140258001 NI: 37967 8 del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución. Implica lo anterior que cuando el tribunal de cierre constitucional emita fallos de inexequibilidad, no podrá ninguna autoridad reproducir el acto jurídico que ha sido declarado inexequible y que los fallos que dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional; en consecuencia, siendo la Constitución Nacional norma de normas, se encuentra en la cúspide de nuestro ordenamiento interno, conforme a la pirámide de Kelsen, de lo cual se concluye que las sentencias de

constitucionalidad, deben ser acatadas por las demás autoridades, pues la declaratoria de inexequibilidad de una norma o de parte de ella, implica su exclusión del ordenamiento jurídico. Sin embargo, era obligación del recurrente indicar qué norma de rango constitucional o sentencia de constitucionalidad vulnera la decisión de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia citada por el a quo , pero como no lo hizo, queda la Colegiatura relevada de evaluar tal situación, estando habilitada para hacerlo sólo en presencia de violación de derechos y garantías fundamentales, lo cual no se observa al interior de este asunto.Segunda Instancia 73001600043220140258001 NI: 37967 9 Le asiste razón al recurrente cuando afirma que la sentencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, aún no constituye doctrina probable, conforme a lo establecido por el artículo 4 de la Ley 169 de 1896, porque es la primera vez que se pronuncia sobre este asunto, no obstante, los operadores judiciales pueden asumir una de dos posturas: (i) acoger el pronunciamiento del alto tribunal o (ii) apartarse del mismo. En este caso, el señor juez de instancia decidió acoger la decisión del tribunal de cierre penal, porque con base en su criterio la consideró acertada, esto es, se ajusta al caso concreto. Ahora bien, que la Corte Suprema de Justicia haya citado en su decisión providencias dictadas en vigencia de anteriores códigos adjetivos, no demerita su valor , antes por

el contrario, le da sustento a su determinación, que en ningún momento, como lo hace ver el recurrente, va en contravía de los intereses de las víctimas, pues su análisis se centra en el poder con el que cuenta el Estado para obtener el pago de las deudas tributarias de los contribuyentes, es decir, el cobro coactivo que la administración, por mandato del artículo 843 del Estatuto Tributario, tiene la obligación de realizar para obtener el pago de las deudas fiscales, mecanismo que, según la decisión de la Corte, es el idóneo para que la Administración busque su pago.Segunda Instancia 73001600043220140258001 NI: 37967 10 Sobre este punto en particular en la aludida decisión, se dice: “Con referencia a ese privilegio de la administración, la misma Corporación en sentencia T-604 del 9 de junio de 2005, señaló: Las facultades asignadas a la Administración para el cobro de las deudas a favor de la Nación a través de los procedimientos de cobro coactivo sin necesidad de acudir a los jueces, han sido estudiadas y aceptadas por la jurisprudencia constitucional y administrativa de tiempo atrás. En efecto, la Corte Suprema de Justicia5 , el Consejo de Estado 6 y esta Corporación, han identificado a la “Jurisdicción Coactiva” como el “privilegio exorbitante” que tiene la administración a partir del cual se entiende que “las acreencias públicas están amparadas por un privilegio general de cobranza”7 . En consecuencia, es claro que de vieja data, esto es, bajo

el amparo de disposiciones pasadas, los altos tribunales han venido tratando el tema concerniente al cobro de las deudas con la Administración a través de la jurisdicción coactiva. Es evidente que la Ley 906 de 2004 brinda especial importancia a las víctimas, reivindicando garantías y derechos a los que en ordenamientos anteriores no se daba la relevancia que merecían, pero, se itera, el Estado cuenta con un mecanismo idóneo para obtener el pago de las deudas fiscales, un “privilegio exorbitante [que] provee a la

5 CE Sala de Negocios Generales. G.J. XLV. Nº 1929, septiembre 1 de 1937, pág. 773. 6 CXCE Sala Plena, junio 15 de 1965, Anales 407-408, T.LXIX. 1965, p. 297. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia del 25 de marzo de 1969. Anales 1969. Tomo 76, pág. 371. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta, 8 de mayo de

1969. Anales 1969. T. 76, p. 231. C.P. 7 CSJ Sala de Negocios Generales, 13 de agosto de 1936. G.J. Nº 1911. Pág. 882.Segunda Instancia

73001600043220140258001 NI: 37967 11 administración, a su vez, de medios suficientemente eficaces para asegurar el recaudo forzoso al margen de que se haya dado o no curso a la acción penal”. El artículo 2341 del Código Civil, señala que quien ha cometido un delito que ha inferido daño a otro es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por el delito, y no hay duda que sobre este

El artículo 2341 del Código Civil, señala que quien ha cometido un delito que ha inferido daño a otro es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por el delito, y no hay duda que sobre este particular le asiste razón al recurrente; sin embargo, con la decisión de la Corte no se está cercenando ese derecho a la víctima, como también lo afirma el apelante; simplemente se está indicando cuál es el camino que debe tomar, pues en tratándose de una entidad pública como la DIAN, es a través de la jurisdicción coactiva, que no del incidente de reparación integral al interior del proceso penal. En lo que tiene que ver con que el inciso 2° del artículo 103 de la Ley 906 de 2004 cuando señala que el rechazo del incidente de reparación integral sólo procede cuando quien lo promueve no es víctima o se encuentre acreditado el pago de los perjuicios, lo cual dice el recurrente no ocurre en el presente caso, con lo que la Corte estaría creando una nueva causal de rechazo del incidente, la solución a esta inconformidad del recurrente la trae la misma decisión del alto tribunal cuando dice: “Por esa razón, el motivo de rechazo de la pretensión al que se refiere la norma —artículo 103, inciso 2°, de la Ley 906 de 2004— no puede interpretarse como la consecuente facultad para adelantar ante el juez penal el incidente deSegunda Instancia 73001600043220140258001

NI: 37967 12 reparación, cuando se ha iniciado otra acción legal tendiente al pago de la obligación, por la ineficacia de ésta o por haberse dejado vencer los términos para su iniciación o su terminación”; es decir, si la administración ya inició otra acción -como en el presenteo dejó vencer el término con el que contaba para iniciar el cobro coactivo de la obligación tributaria, no puede acudir al incidente de reparación integral para suplir su negligencia. En consecuencia, se confirmará el auto recurrido, pues la Sala también comparte la decisión de la Corte, en uno de cuyos apartes dice: “En consecuencia, la Sala encuentra que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales no estaba legitimada para promover el incidente de reparación integral contra (…), en consideración a que el Estatuto Tributario la provee de un mecanismo extraordinario y de instrumentos eficaces para el cobro forzoso de las obligación derivadas de la omisión por parte del agente retenedor de consignar las sumas declaradas como recaudadas por impuesto a las ventas, acción que, además, adelantó la entidad, por lo que la sentencia mediante la cual por mayoría la Sala de Decisión del Tribunal revocó la condena al pago de los perjuicios que puso fin al incidente de reparación en primera instancia, no agravió ninguna garantía fundamental de la víctima.” En cuanto a lo manifestado por el representante de víctimas de que no se presenta vulneración al non bis in íde m al pretender solicitar la reparación integral derivada de la

conducta de omisión de agente retenedor, si se ha ejercidoSegunda Instancia 73001600043220140258001 NI: 37967 13 la potestad de cobro coactivo, por cuanto dicha figura solo es aplicable al derecho penal y sancionatorio 8 , es importante recordar que por el principio de integración contenido en el artículo 25 de la ley 906 de 2004, en las materias no reguladas por el Régimen Penal Adjetivo, que para este caso particular por tratarse de una acción civil accesoria al proceso penal, se deben aplicar las normas del Código General del Proceso, que en su artículo 100 contempla como una de las excepciones previas, que se pueden proponer por el demandado dentro del término de traslado de la demanda es la del numeral 8° que corresponde al “ Pleito pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo asunto”, lo que indica que no es cierto que para el reclamo de una pretensión de índole civil como ocurre en este caso, se puedan adelantar para su cobro varias acciones simultáneamente. Por lo anteriormente expuesto la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, RESUELVE CONFIRMAR la decisión apelada. Contra esta decisión no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Los Magistrados,

8 Folio 40 incidente de reparación integral.Segunda Instancia 73001600043220140258001 NI: 37967 14

JULIETA ISABEL MEJÍA ARCILA

MARÍA MERCEDES MEJÍA BOTERO

HÉCTOR HUGO TORRES VARGAS

Luz Mireya Jaramillo Díaz Secretaria