TSDJ IBE SP - 73001600045020098006701 NI16945-(13-03-2018)

0REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ

SALA DE DECISIÓN PENAL

Auto segunda Instancia. Rdo. N° 73001.60.00.450.2009.80067.01 NI. 16945

Contra: Emilsen Basto Forero.

Delito: Usurpación de derechos de propiedad industrial.

MAGISTRADA PONENTE: JULIETA ISABEL MEJÍA ARCILA

Aprobado mediante acta número 117

Ibagué, TRECE (13) DE MARZO DE DOS MIL DIECIOCHO (2018)

ASUNTO

Procede la Sala a estudiar la procedencia de l recurso de apelación interpuesto por la defensora de la señora EMILSEN BASTO FORERO, contra la decisión adoptada por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de esta capital , dentro de la audiencia preparatoria celebrada el 27 de julio de la pasada anualidad, mediante la cual decretó la declaración del perito Edson Fabián Gómez Duque, del cual la recurrente había solicitado su exclusión.

ANTECEDENTES PROCESALES

En audiencia preparato ria celebrada el 27 de julio del año anterior 1 dentro del proceso que por la conducta punible de usurpación de derechos de propiedad industrial se lleva en contra de EMILSEN BASTO

1 Folios 67 a 68 cuaderno Tribunal.Segunda Instancia NI 16945

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FORERO, solicitó la defensa se excluyera la declaración del perito Edson

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FORERO, solicitó la defensa se excluyera la declaración del perito Edson Fabián Gómez Duque , peticionado como prueba de la fiscalía, solicitud, que fue desestimada por el fallador quien decidió 2 admitir el mentado medio suasorio, lo cual motivó la interposición del recurso de apelación3 por parte de la defensa.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Sería del caso que la Sala resolviera la alzada interpuesta por la defensora de la señora EMILSEN BASTO FORERO contra la decisión proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de esta capital , durante el trascurso de la audiencia preparatoria del 27 de julio de la pasada anualidad, mediante la cual decretó como prueba pericial la declaración del perito Edson Fabián Gómez Duque , de no ser porque se advierte que contra la misma no procede dicho recurso.

En efecto, de cara a contextualizar el tema, itérese que durante la mentada diligencia preparatoria la defensa, una vez se le dio traslado por parte del juzgador para que se pronunciara en torno a las peticiones probatorias de la fiscalía, solicitó la exclusión de la precitada prueba pericial junto con la declaración del mencionado perito, pues, en su sentir, el hecho que la fiscalía no allegara la hoja de vida del experto sum ado a que é ste al parecer laboró con la empresa denunciante, tornaban imperiosa la deprecada exclusión, por cuanto se enmarca en una causal de impedimento debido al posible interés que podría tener aquel en las resultas del proceso, petición, a la que

experto sum ado a que é ste al parecer laboró con la empresa denunciante, tornaban imperiosa la deprecada exclusión, por cuanto se enmarca en una causal de impedimento debido al posible interés que podría tener aquel en las resultas del proceso, petición, a la que no accedió el juzgador de instancia quien decidió decretar la multicitada prueba junto con la declaración del perito en cita.

2 Folio 66. Cd audiencia preparatoria del 27 de julio de 2018. Record: 00:58:50. A 01: 03:55. 3 Folio 66. Cd audiencia preparatoria del 27 de julio de 2018. Record: 01:11:15. A 01: 20:43.Segunda Instancia NI 16945

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Ante la anterior decisión la señora defensora interpuso el recurso de apelación que sustentó en la misma diligencia, del cual, una vez corrió traslado a la fiscalía como sujeto no recurrente, fue concedido por el dispensador de justicia de primer grado en el efecto suspensivo ante esta Colegiatura.

Ahora, antes de entrar a estudiar de fondo los motivos por los cuales no procede la apelación impetrada por la defensora, debe resaltar este Colegiado, que si bien esta última enfáticamente solicitó la exclusión del multicitado medio de prueba, lo cierto es que de su argumentación no se desprende la veraz existencia de vulneración de derechos fundamentales en la realización del indicado peritaje o en su acopió al juicio, es decir, no se avizora alguna ilegalidad o ilicitud que conlleve a que el debate se centre en su exclusión, más aun, cu ando en la

fundamentales en la realización del indicado peritaje o en su acopió al juicio, es decir, no se avizora alguna ilegalidad o ilicitud que conlleve a que el debate se centre en su exclusión, más aun, cu ando en la oposición la defensora no demostró el quebrantamiento de tales garantías, circunstancia, que conlleva a con cluir que no es sobre la base el ítem de la exclusión de la prueba que debe centrarse la temática planteada, a pesar, que itérese, erradamente así lo expusiera la letrada y lo permitiera el fallador.

De igual manera, si bien es cierto la recurrente sostuvo en su alzada que el peritaje de marras resultaba ilegal al evidenciar una causal de impedimento, tal argumento no es de la entidad suficiente para activar la procedencia del recurso de apelación; en primer lugar, porque, itérese, no se advierte ninguna ilegalidad en dicha actividad probatoria; y, segundo, porque lo que activa la procedencia del recurso de alzada de manera excepcional es la ilic itud de la prueba , ya que “el tema de exclusión necesariamente está vinculado con la vulneración de derechos fundamentales, dentro del escenario de la prueba ilícita y no apenas la ilegal, lo que obliga de quien se opone a ella presentar una argumentación dirigida exclusivamente a demostrar la vulneración de tales garantías.”.Segunda Instancia NI 16945

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Por otra parte, como en el sub judice se acotó lo relacionado con el posible impedimento del perito de la Fiscalía, se hace necesario remitirse al artículo 411 del libro instrument al penal el cual a su tenor

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Por otra parte, como en el sub judice se acotó lo relacionado con el posible impedimento del perito de la Fiscalía, se hace necesario remitirse al artículo 411 del libro instrument al penal el cual a su tenor literal reza:

ARTÍCULO 411. IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES. <Consultar versión corregida de la Ley 906publicada en el Diario Oficial No. 45.658> Respecto de los peritos serán aplicables las mismas causales de impedimento y recusación señaladas para el juez. El perito cuyo impedimento o recusación haya sido aceptada, será excluido por el juez, en la audienc ia preparatoria o, excepcionalmente, en la audiencia del juicio oral y público.

En este contexto, resulta diáfano para la Sala que al negarse el impedimento propuesto por la defensa y consecuentemente decretarse la prueba pericial elevada por el ente acusador, queda resuelta de plano la soli citud defensiva, pues el hecho que la norma traiga inmerso el vocablo “excluido” dentro de su contenido, no implica que se esté tratando lo relacionado a la exclusión de la prueba pericial, ya que la interpretación hermenéutica del precepto en cita , permite concluir que dicha exclusión se debe verificar Intuitu personae, esto es, frente al funcionario y no sobre la prueba pericial como tal, la cual, como viene de verse , sólo podrá excluirse procesalmente cuando converjan vulneraciones de garantías fundamentales o procesales.

De tal forma, fenece la posibilidad que de manera excepcional pueda concederse el recurso de alzada impetrado por la defensora frente a

converjan vulneraciones de garantías fundamentales o procesales.

De tal forma, fenece la posibilidad que de manera excepcional pueda concederse el recurso de alzada impetrado por la defensora frente a la decisió n del juzgador de instancia de decretar la prueba pericial solicitada por la fiscalía, ello por cuanto, como ya se advirtió, el sustento de la primera no se enmarca dentro de los términos de una exclusión probatoria, al no avizorarse vulneración de garantías fundamentales en la recolección del señalado medio conocimiento, sino de una inadmisión o un posible rechazo probatorio, siendo deber de la Sala controlar de manera adecuada todas las solicitudes que se hicieran dentro de l marco de la audiencia preparatoria para así ajustar elSegunda Instancia NI 16945

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debate en pleno a la normativa procesal vigente tal y como lo ha advertido el Alto Tribunal en lo Penal al señalar4:

“En este punto, la Corte quiere hacer hincapié en la necesidad de que los jueces controlen adecuadamente la solicitud de pruebas y sus efectos, pues es factible que las partes acudan al mecanismo de exclusión para evadir la limitación del recurso de apelación que aquí ha quedado claro existe frente la impugnación de autos que resuelven sobre peticiones probatorias.”

Aclarado esto y ya en punto de la admisión del recurso de apelación interpuesto por la abogada de la defensa, ha de indicarse que el inciso tercero del artículo 359 del libro instrumental penal señala que “Cuando el juez excluya, rechace o inadmita una prueba deberá motivar

interpuesto por la abogada de la defensa, ha de indicarse que el inciso tercero del artículo 359 del libro instrumental penal señala que “Cuando el juez excluya, rechace o inadmita una prueba deberá motivar oralmente su decisión y contra esta procederán los recursos ordinarios.”, lo que significa, q ue al hacer una interpretación teleológica del extracto normativo en cita, puede concluirse diáfanamente que en lo que se refiere al decreto de pruebas, las únicas decisiones que admiten el recurso de alzada vertical son las que las inadmiten, rechazan o excluyen , sin que sea posible extender tal situación a la decisión de admisión de los medios suasorios solicitados por las partes.

A su vez, el artículo 177 in fine en sus numerales 4 y 5, señala:

ARTÍCULO 177. EFECTOS. <Consultar versión corregida de la Ley 906 publicada en el Diario Oficial No. 45.658> La apelación se concederá: En el efecto suspensivo, en cuyo caso la competencia de quien profirió la decisión objeto de recurso se suspenderá desde ese momento hasta cuando la apelación se resuelva: (…)

4. El auto que niega la práctica de prueba en el juicio oral, y

4 Corte Suprema de Justicia. Sal. Cas. Pen. AP 4812-2016, Rad 47469 del 27 de julio de 2016. M. P., Gustavo Enrique Malo Fernández.Segunda Instancia NI 16945

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5. El auto que decide sobre la exclusión de una prueba del juicio oral.

(…)

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5. El auto que decide sobre la exclusión de una prueba del juicio oral.

(…)

El precepto en cita , no sólo reafirma la posibilidad de apelar únicamente la decisión de no decretar una prueba sino que especifica la posibilidad de recurrir en apelación la decisión de excluirla, pues la norma hace una clara distinción entre la negativa de decretar el medi o probatorio, e ntiéndase ello como inadmisión, rechazo o exclusión, punto este último donde el legislador fue enfático en indicar que la alzada procedía contra el auto que “decide sobre la exclusión de una prueba del juicio oral” , sin hacer distinción si se acepta o se niega la solicitud.

En relación con lo hasta aquí expuesto, el Órgano de cierre en materia Penal en aras de zanjar la controversia planteada desde antaño en torno a cuales son las decisiones contra las que procede el recurso de apelación en el trámite de la audiencia preparatoria indicó:

“En efecto, la estructura del proceso penal, que diseña escenarios diferentes en curso del mismo, permite observar la existencia de mecanismos de variada estirpe en los cuales se materializa el antagonismo propio de la adversarialidad propuesta, con plenas posibilidades de contradicción y confrontación.

En especial, limitados al tema probatorio, al interior de la audiencia preparatoria, el concepto adversarial se materializa, no a partir de la posibilidad d e apelar la negativa de pruebas, sino en momentos anteriores, de conformidad con el artículo 359 de la Ley 906

audiencia preparatoria, el concepto adversarial se materializa, no a partir de la posibilidad d e apelar la negativa de pruebas, sino en momentos anteriores, de conformidad con el artículo 359 de la Ley 906 de 2004, dado que las partes podrán solicitar al juez la exclusión, rechazo o inadmisibilidad de los medios suasorios que resulten impertinentes, inútiles, repetitivos, ilegales u obtenidos con violación de los requisitos formales; además, durante el desarrollo del juicio oral, se puede contrainterrogar a los testigos, o poner en tela de juicio la validez y contenido de documentos, o discutir respe cto de los elementos materiales probatorios o evidencia física allegados, para no hablar de la posibilidad de allegar medios propios que se opongan a los de la contraparte.Segunda Instancia NI 16945

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Corolario de lo antedicho, ninguna mengua sufre la estructura del sistema acusator io, o los derechos a la doble instancia y contradicción, cuando el legislador, en ejercicio del poder de configuración que le asiste, reflejado en la normatividad traída a colación en esta providencia, decidió que solo se puede apelar el auto que deniega o imposibilita la práctica de una prueba –no el que la concede-; más aún, si en cuenta se tiene, de cara a los límites de esa facultad, que no se aprecia i) un atentado a los fines del Estado, tales como la justicia o la igualdad, ii) violación a los dere chos fundamentales de las partes, iii) desconocimiento de los principios de

esa facultad, que no se aprecia i) un atentado a los fines del Estado, tales como la justicia o la igualdad, ii) violación a los dere chos fundamentales de las partes, iii) desconocimiento de los principios de razonabilidad y proporcionalidad en la definición de las formas e, iv) imposibilidad de la realización material de los derechos y de primacía del derecho sustancial sobre las formas, conforme lo ha señalado la Corte Constitucional (CC sentencia C-227/09).

Precisamente, en torno de los fines que gobiernan la práctica de pruebas y su naturaleza de medios encaminados a demostrar la particular teoría del caso de las partes, observa la Sala cómo, dentro del necesario balanceo obligado de hacer en la determinación de cuál es la mejor manera de adelantar el proceso y los sacrificios que ello implica, con la decisión legislativa de conceder el recurso de apelación solo para la decisión que deniega pruebas, se obtiene un resultado mejor que en caso de aceptarlo en general.

En efecto, cuando se niega la práctica de determinada prueba, ello de inmediato anula cualquier posibilidad de hacer valer la información que ella contiene e incluso se puede afectar fuertemente la teoría del caso de la parte, si la misma se fundamenta en ese elemento de juicio.

Así se entiende que la decisión denegatoria deba posibilitar la alzada, visto el daño que puede producir.

De manera diferente, si el juez acept a la práctica de determinado medio de convicción, no sólo se habilita que su contenido pueda ser utilizado para soportar la tesis de la parte, sino que, además, existe la posibilidad de controvertir esa determinada prueba directamente a partir del ejercicio de confrontación o con la

determinado medio de convicción, no sólo se habilita que su contenido pueda ser utilizado para soportar la tesis de la parte, sino que, además, existe la posibilidad de controvertir esa determinada prueba directamente a partir del ejercicio de confrontación o con la presentación de otros elementos de juicio que la confute.”5 (Negrilla de la Sala)

En ese mismo pronunciamiento se concluyó:

“Así las cosas, para la Sala respecto del auto que admite pruebas (numeral 4° del artículo 177 de la Ley 906 de 2004), únicamente procede el recurso de reposición, mientras que contra el que deniega

5 Corte Suprema de Justicia. Sal. Cas. Pen. AP 4812-2016, Rad 47469 del 27 de julio de 2016. M. P., Gustavo Enrique Malo Fernández.Segunda Instancia NI 16945

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o imposibilita la práctica de las mismas, sí es dable promover el de apelación.” (Negrilla de la Sala)

En este entendido, es clara la inviabilidad del recurs o de apelación bajo estudio, pues de la normativa y la jurisprudencia citada ut supra surge diáfano que la decisión emitida por el juzgador de primer nivel no se enmarca dentro de aquellas susceptibles del recurso indicado, pues nótese, de un lado, no se trata de la inadmisión de una prueba sino por el contrario de permitir su acopio al juicio y, del otro, no es un tema referente a la exclusión de la prueba, pues como ya se advirtiera no existe argumentación alguna sobre violación de garantías fundamentales en la recolección d el medio suasorio que se pretende

referente a la exclusión de la prueba, pues como ya se advirtiera no existe argumentación alguna sobre violación de garantías fundamentales en la recolección d el medio suasorio que se pretende incorporar en juicio, que llevase a que excepcionalmente se tornara viable la concesión de la apelación interpuesta.

Así las cosas, la Sala de abstiene de resolver el recurso de apelación interpuesto e indebidamente concedido y, en consecuencia, ordenará devolver de inmediato la actuación al juzgado de origen para que continúe con el trámite correspondiente.

Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Tolima, en Sala de Decisión Penal,

RESUELVE

PRIMERO. ABSTENERSE de resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensora de la señora EMILSEN BASTO FORERO y que fuera indebidamente concedido por el Juez Cuarto Penal del Circuito de esta capital.

SEGUNDO. DEVOLVER la actuación al Juzgado de origen , para que continúe con el trámite correspondiente.

Contra esta decisión no procede ningún recurso.Segunda Instancia NI 16945

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NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Los Magistrados,

JULIETA ISABEL MEJÍA ARCILA

MARÍA MERCEDES MEJÍA BOTERO

HÉCTOR HUGO TORRES VARGAS

Luz Mireya Jaramillo Díaz Secretaria