TSDJ IBE SP - 73001600045020150088001- NI35032-(05-02-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ

SALA DE DECISIÓN PENAL

Proceso: Segunda Instancia Radicado: 73001.60.00450.2015.00880.01

N.I.: 35032

Contra: José Adalber González Soriano Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Asunto: Resuelve recurso de apelación.

MAGISTRADA PONENTE: JULIETA ISABEL MEJÍA ARCILA

Aprobado en Acta No. 448 Ibagué, (21) veintiuno de junio de dos mil diecinueve (2019) ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación 1 interpuesto por escrito por el defensor público del procesado JOSÉ ADALBER GONZÁLEZ SORIANO , contra la decisión proferida el cinco (05) de febrero de dos mil diecinueve (2019) por el Juez Cuarto Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Ibagué - Tolima, mediante la cual lo condenó por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes a la pena de 75 meses de prisión y multa de 2 SMLMV.

1 Folios 69 al 80. Carpeta de Primera Instancia.Segunda Instancia. P/: José Adalber González Soriano. D/: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. R/: 73001.60.00.450.2015.00880.01

N.I: 35032

Ley 906 de 2004 2 SUPUESTO FÁCTICO Los hechos jurídicamente relevantes fueron sintetizados por el a quo en la providencia2 de la siguiente manera: “…el día 21 de febrero de 2015 siendo las 17:59 horas, en el

Ley 906 de 2004 2 SUPUESTO FÁCTICO Los hechos jurídicamente relevantes fueron sintetizados por el a quo en la providencia2 de la siguiente manera: “…el día 21 de febrero de 2015 siendo las 17:59 horas, en el lugar señalado como el barrio MARCO FIDEL SUAREZ (sic) del municipio de Rovira–Tolima, los policiales PT. ROBINSON (sic) ALBERTO BONILLA VILLADA y el SI LIDER ARTURO RAMIREZ (sic), quienes se encontraban realizando labores investigativas fueron abordados por una ciudadana (sic)quien pidió reserva de identidad, quien les informo (sic) que en zona poblada en el sector “la isla” , del mismo barrio, se encontraba un sujeto a quien describe en sus prendas de vestir, vendiendo sustancias “alucinógenas” quien al ser ubicado y solicitado un registro voluntario, “de inmediato saca de su bolsillo trasero derecho, una bolsa plástica con 22 envolturas en bolsa plástica, las cuales en su interior contenían sustancia pulverulenta, con características en olor y color al bazuco”, procediéndose a su captura. Sometida la sustancia incautada a análisis preliminar PIPH, ésta (sic) arrojó resultado positivo para cocaína y sus derivados en un peso neto de doce punto siete (12.7) gramos.”

2 Folio. 67.Segunda Instancia. P/: José Adalber González Soriano.

D/: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. R/: 73001.60.00.450.2015.00880.01

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Ley 906 de 2004 3 DEVENIR PROCESAL RELEVANTE El 22 de febrero de 2015, ante el Juzgado Promiscuo Municipal con función de control de garantías de AlvaradoTolima, se procedió a realizar las audiencias preliminares de legalización de captura y formulación de imputación 3 en la cual el procesado NO aceptó los cargos, no siendo afectado con medida de aseguramiento de detención preventiva, tras el retiro de la solicitud por parte del ente investigador. El 13 de mayo de la misma anualidad, la Fiscalía 45° Seccional de Ibagué, presentó escrito de acusación 4 en contra del citado procesado por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en la modalidad de llevar consigo y en calidad de autor, conducta sancionada en el código penal en el artículo 376 inciso 2°, cuyo conocimiento5 correspondió al Juzgado 4° Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Ibagué – Tolima.

El 07 de julio de 2016 se verificó la audiencia de formulación de acusación6 , donde el órgano titular de la acción penal, le comunicó al implicado el mismo cargo que le había imputado y descubrió los elementos materiales probatorios,

3 Folio 4 a 5. CD Folio 7. Carpeta de Primera Instancia. 4 Folios. 8 al 11. Ibídem. 5 Folio. 13. 6 Folio 36. CD. Folio 35bis.Segunda Instancia. P/: José Adalber González Soriano.

4 Folios. 8 al 11. Ibídem. 5 Folio. 13. 6 Folio 36. CD. Folio 35bis.Segunda Instancia. P/: José Adalber González Soriano. D/: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. R/: 73001.60.00.450.2015.00880.01

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Ley 906 de 2004 4 evidencia física e información legalmente obtenida. Así mismo, las partes e intervinientes no invocaron causales de nulidad, incompetencia e impedimentos, ni recusaron al juzgador. La audiencia preparatoria 7 , se llevó a cabo el 18 de mayo de 2017, en donde las partes perfeccionaron el descubrimiento probatorio, se estipuló un solo hecho relacionado con la plena identidad del acusado. Posteriormente se decretaron las pruebas a debatir durante el juicio oral. La audiencia de juicio se desarrolló en una única sesión 8 , celebrada el día 15 de septiembre de 2017, dentro de la cual el fiscal presentó su teoría del caso, se estipularon como hechos probados: i) la plena identidad y arraigo del acusado y ii) la cantidad y calidad de la sustancia incautada, la que fue soportada en el informe FPJ11 del 21 de febrero de 2015; luego se adelantó el debate probatorio, acto seguido, las partes expusieron sus alegatos conclusivos y finalmente, el a quo anunció el sentido del fallo de carácter condenatorio. Consecuencialmente, después de varios aplazamientos por parte del despacho y por ausencia de la Fiscalía, el 5 de febrero pasado, el juez de primera instancia procedió a dar

7 Folio 42. CD Folio 43. Ibídem.

Consecuencialmente, después de varios aplazamientos por parte del despacho y por ausencia de la Fiscalía, el 5 de febrero pasado, el juez de primera instancia procedió a dar

7 Folio 42. CD Folio 43. Ibídem. 8 Folio. 46-47. CD. Folio 45.Segunda Instancia. P/: José Adalber González Soriano. D/: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. R/: 73001.60.00.450.2015.00880.01

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Ley 906 de 2004 5 lectura al fallo 9 , en el cual condenó al encartado a la pena principal de setenta y cinco (75) meses de prisión y multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, como autor responsable del delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES , en la modalidad de llevar consigo y a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal, además se le negó el subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El a quo mediante providencia10 del cinco (05) de febrero de dos mil diecinueve (2019), luego de hacer un recuento fáctico, jurídico, procesal y valorativo del recaudo probatorio incorporado al juicio oral, llegó a la conclusión, que pese a la petición de absolución por parte de la Fiscalía coadyuvada por la defensa, resultó demostrada la

existencia de la conducta punible y la responsabilidad del procesado, quien fue capturado en situación de flagrancia llevando consigo estupefaciente, independientemente de que no se hay a demostrado la intención de venta, alternativa de la conducta que no fue finalmente materia de acusación. Captura en flagrancia que quedó plenamente acreditada con la declaración del SI. Lidier Fernando Alturo Ramírez, quien dio detalles de la aprehensión del implicado

9 Folio 58. CD. Folio 59. 10 Folios 60 a 67. Sentencia condenatoria de primera instancia de fecha 5 de febrero de 2019.Segunda Instancia. P/: José Adalber González Soriano. D/: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. R/: 73001.60.00.450.2015.00880.01

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Ley 906 de 2004 6 llevando consigo sustancia alucinógena, que momento antes fue denunciado por una informante (sic), que lo describió, señalando el lugar donde se encontraba al parecer vendiendo la sustancia , razón por la cual se apartó de la petición absolutoria que con base en la jurisprudencia nacional no obliga al funcionario judicial, cuando se cuenta con los elementos de prueba para edificar la condena impuesta.

DEL RECURSO

Recurrente. El defensor público del sentenciado inconforme con la decisión la apeló 11, pretendiendo de esta instancia la revocatoria de la sentencia, con el fin de que se emita una absolutoria y se proceda al restablecimiento de los derechos

de su prohijado, bajo los siguientes argumentos:  Es la Fiscalía quien debía probar los elementos del tipo penal como son, los fines del porte de estupefacientes relacionados con la distribución o tráfico y la afectación o puesta en peligro de los bienes jurídicamente protegidos.  La jurisprudencia actual de la Corte indica que a la defensa no le corresponde demostrar su inocencia, es el ente acusador, quien debe probar que la coca incautada a

11 Folios 69 al 80.Segunda Instancia. P/: José Adalber González Soriano. D/: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. R/: 73001.60.00.450.2015.00880.01

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Ley 906 de 2004 7 su prohijado, tenía una finalidad diferente al consumo y que afectaba o colocaba en riesgo la salud pública.  El único testigo presentado en juicio el SI Lider Fernando Alturo, señaló que el capturado se hallaba solo en un lugar alejado de la zona urbana, que voluntariamente entregó la sustancia y que nunca lo observó distribuyendo u ofreciéndola, por lo tanto, si bien se acreditó la materialidad de la conducta no se demostró el ingrediente subjetivo para estructurar el delito, aspecto dogmático que no fue analizado por el a quo afectando el principio de inocencia y el debido proceso. No recurrentes. Obra constancia secretarial 12, de que los no recurrentes guardaron silencio frente al recurso de apelación.

CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, esta Corporación Judicial es competente por los factores funcional, objetivo y territorial, para conocer del recurso interpuesto contra la sentencia proferida por el Juzgado 4° Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Ibagué - Tolima.

12 Folio 82.Segunda Instancia. P/: José Adalber González Soriano. D/: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. R/: 73001.60.00.450.2015.00880.01

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Ley 906 de 2004 8 Atendiendo al principio de legalidad y del análisis de lo acontecido durante el proceso, desde la etapa preliminar hasta el juicio oral, se pudo constatar que se han respetado las garantías constitucionales y los derechos fundamentales de quienes participaron y ante la no manifestación de nulidad de lo actuado, es procedente desatar el recurso interpuesto. El problema jurídico se contrae en establecer si se encuentra demostrada más allá de toda duda razonable la responsabilidad del procesado JOSÉ ADALBER GONZÁLEZ SORIANO en la comisión del delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES , como lo sostiene el a quo ; o, si por el contrario, con el sustento probatorio recaudado, no se acreditó el elemento subjetivo del tipo penal consistente en la finalidad de tráfico o

distribución de la sustancia incautada que el procesado llevaba consigo y, en consecuencia, se le debe absolver de dicho cargo, como lo aduce la defensa. SOLUCIÓN DEL CASO Al tenor de lo preceptuado por el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda acerca del delito y la responsabilidad penal del acusado, norma que prevé los requisitos paraSegunda Instancia. P/: José Adalber González Soriano. D/: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. R/: 73001.60.00.450.2015.00880.01

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Ley 906 de 2004 9 emitir sentencia de condena desde el punto de vista probatorio13. Inicialmente se tiene que el reato que se le atribuye al justiciable JOSÉ ADALBER GONZÁLEZ SORIANO se encuentra descrito en el artículo 376 inciso 2° 14 del Código Sustantivo Penal, en los siguientes términos: “ ARTICULO 376. TRAFICO, FABRICACION O PORTE DE ESTUPEFACIENTES. El que sin permiso de autoridad competente, introduzca al país, así sea en tránsito o saque de él, transporte, lleve consigo , almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera, financie o suministre a cualquier título sustancia estupefaciente, sicotrópica o drogas sintéticas que se encuentren contempladas en los cuadros uno, dos, tres y cuatro del Convenio

de las Naciones Unidas sobre Sustancias Sicotrópicas, incurrirá en prisión de ciento veintiocho (128) a trescientos sesenta (360) meses y multa de mil trescientos treinta y cuatro (1.334) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Si la cantidad de droga no excede de mil (1.000) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de hachís, cien (100) gramos de cocaína o de sustancia estupefaciente a base de cocaína o veinte (20) gramos de derivados de la amapola, doscientos (200) gramos de droga sintética, sesenta (60) gramos de nitrato de amilo, sesenta (60) gramos de ketamina y GHB, la pena será de sesenta y cuatro (64) a ciento ocho (108) meses de prisión y multa de dos (2) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. (Negrillas fuera de texto) De la norma en cita, se avizora que su finalidad se centra en proteger no solo la salud pública, sino otros bienes jurídicos conexos como el orden económico y social y la seguridad pública, entre otros, siendo considerado como un delito de

13 Artículo 7 de la Ley 906 de 2004 14Modificado por el art. 11 de la Ley 1453/11.Segunda Instancia. P/: José Adalber González Soriano. D/: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. R/: 73001.60.00.450.2015.00880.01

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Ley 906 de 2004 10 peligro. Precisamente, sobre éste tipo de conductas el Alto Tribunal de la justicia ordinaria en providencia 15 al respecto señaló:

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Ley 906 de 2004 10 peligro. Precisamente, sobre éste tipo de conductas el Alto Tribunal de la justicia ordinaria en providencia 15 al respecto señaló: “ Tanto la jurisprudencia constitucional como la ordinaria tienen definido que el delito de Tráfico, fabricación y porte de estupefacientes, puede afectar no sólo el bien jurídico de la salud pública sino otros como el orden económico y social y la seguridad pública 16 . Además, desde el punto de vista del grado de afectación que a tales intereses puede causar dicha conducta punible, la misma se ha clasificado como “de peligro” por cuanto la mayoría de las veces no supone una lesión efectiva sino sólo un riesgo para la incolumidad de aquéllos. Ahora bien, recuérdese que según la mayor o menor proximidad a la producción de un daño, los delitos de peligro se han subclasificado, respectivamente, en (i) de peligro concreto, demostrable o directo, y (ii) de peligro abstracto, presunto o indirecto. En todo caso, la pluralidad y la diversidad tanto de conductas que se prohíben en el artículo 376 del Código Penal que, por lo menos, se reconducen a 3 categorías distintas (Tráfico, Fabricación o Porte), como de los bienes jurídicos que con tales restricciones se busca proteger; obligan a un examen particularizado en cuanto a la naturaleza de la afectación que cada una de aquéllas representa para los variopintos intereses

tutelados. Así, por ejemplo, las conductas de fabricación y tráfico de estupefacientes pueden suponer una lesión efectiva a la economía nacional y un riesgo muy próximo (concreto, directo, demostrable) a la salud pública. Mientras que, la sola tenencia de drogas especialmente aquella destinada no al tráfico sino al consumo personal, a lo sumo puede significar un peligro abstracto, presunto o indirecto para tales bienes”.

15 Sentencia SP15519-2014. Radicación No. 42617 del 12 de noviembre de 2014. 16

Sentencia C-420 de 2002: “En cuanto a ello hay que decir que hay una amplia gama de derechos interferidos por el narcotráfico. Inicialmente la tipificación del tráfico de estupefacientes se ligó a la necesidad de proteger un bien jurídico en particular, la salud pública, (…).

Pero luego ese ámbito de protección se amplió al punto que hoy ya no se trata sólo de un tipo penal orientado a proteger la salud pública sino también la seguridad pública y el orden económico y social.”.Segunda Instancia. P/: José Adalber González Soriano. D/: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. R/: 73001.60.00.450.2015.00880.01

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Ley 906 de 2004 11 Conforme a lo estatuido jurisprudencialmente sobre el delito de peligro abstracto y de cara al asunto en cuestión, se tiene que, analizados los argumentos expuestos por el recurrente,

se infiere que no existe controversia alguna frente: i) al arraigo y la plena identificación del procesado JOSÉ ADALBER GONZÁLEZ SORIANO, como fue estipulada 17 en la audiencia preparatoria y ratificada en la del juicio oral, y, ii) la cantidad y calidad de la sustancia incautada, en el sentido de que la sustancia correspondía a cocaína con un peso neto de 12.7 gramos, como surge de lo acontecido en el juicio oral 18 y corroborado por el mismo defensor en su escrito de alzada 19, en el entendido que no se discute su aprehensión con este elemento. Por lo anterior, esta Colegiatura se limitará a dilucidar únicamente los aspectos discutidos por el libelista en su escrito, en razón a la sujeción del principio constitucional de limitación20, los que se sintetizan en determinar si la Fiscalía acreditó el ingrediente subjetivo del tipo penal en cuanto a que debía demostrar que la droga que llevaba consigo el sentenciado tenía la finalidad de tráfico o distribución como últimamente lo viene sosteniendo el máximo órgano de justicia.

17 Folios 4 al 7 y 12 al 15. Carpeta de Estipulaciones. 18 Folios 45 a 47 carpeta principal. 19 Folio 72. Recurso de apelación. 20 Ver sentencia T-643 del 21 de noviembre de 2016 MP. Dr. Luís Ernesto Vargas Silva: “ el principio de limitación no sólo incluye la prohibición de perjudicar al apelante único, sino que

también circunscribe el ámbito de competencia del juez de segunda instancia de forma que sólo puede pronunciarse sobre aquello que fue objeto de impugnación por las partes.Segunda Instancia. P/: José Adalber González Soriano. D/: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. R/: 73001.60.00.450.2015.00880.01

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Ley 906 de 2004 12 Sobre el particular, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en providencia 21 reciente, la cual se cita in extenso para vislumbrar la variación de la jurisprudencia, puntualizó: “En efecto, ya de manera pacífica la Corte ha sostenido, luego de un cambio gradual en la percepción del fenómeno del narcotráfico y, en especial, de la condición del consumidor o adicto, menesteroso de tratamiento de salud y no punitivo, que el verbo rector llevar consigo, establecido como uno de los tantos alternativos del artículo 376 del C.P., reclama, para su configuración punible, de un elemento subjetivo o finalidad específica, remitidos a la venta o distribución. En otras palabras, que la conducta aislada llevar consigo, por sí misma es atípica si no se le nutre de esa finalidad específica. En muy reciente jurisprudencia, que la Corte estima necesario transcribir ampliamente por virtud de que define el desarrollo del tema y precisa el estado actual del arte, con completa

pertinencia e identidad fáctica para lo que aquí se decide, la Sala detalló (Radicado 50512, del 28 de febrero de 2018): “El tipo de injusto del artículo 376 del Código Penal De manera reiterada la Sala se ha referido a la necesidad de examinar las circunstancias particulares en las que se desarrolla la conducta descrita en el artículo 376 del Código Penal, ante la multiplicidad de verbos alternativos a través de los cuales se alcanza su estructuración, de cara a diferenciar si el sujeto activo tiene la condición de consumidor de estupefacientes o si se enfrenta un accionar dirigido al tráfico de sustancias prohibidas22. Lo anterior por cuanto la Corte Constitucional en la sentencia C-221 de 1994 declaró inexequible el artículo 51 de la Ley 30 de 1986 que penalizaba las conductas dirigidas al consumo de la dosis personal, por encontrarlo lesivo de la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad.

21 CSJ. Sala de Casación Pernal. SP025-2019. Radicación No. 51204 del 23 de enero de 2019. MP Dra. Patricia Salazar Cuéllar. 22 Ver, entre otras, CSJ SP 8 jul. 2009, rad. 31531; CSJ SP 17 ago. 2011, rad. 35978; CSJ SP29402016, 9 marz. Rad. 41760; CSJ SP 131-2016, 6 abr. Rad. 43512; CSJ SP 15 mar 2017, rad. 43725, CSJ SP9916-2017, 11 jul. Rad. 44997.Segunda Instancia.

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Ley 906 de 2004 13 En esta misma línea, en la sentencia C-689 de 2002 la Corte Constitucional declaró ajustado a la Carta Política el contenido del artículo 376 de la Ley 599 de 2000, en el entendido de la necesaria distinción entre el porte, conservación o consumo de sustancias estupefacientes en cantidad considerada como dosis destinada al uso personal y el narcotráfico como actividad ilícita alentada por el afán de lucro, resultando incuestionable la penalización de esta última como criterio político-criminal implícito en la tipificación de las conductas punibles que le son afines. Las anteriores decisiones de la Corte Constitucional impulsaron la evolución legislativa y jurisprudencial en relación con el tratamiento otorgado a las personas que destinan las sustancias estupefacientes, sicotrópicas o drogas sintéticas al único propósito de su consumo personal, de cara a la despenalización de su conducta. El desarrollo legislativo se patentizó con la expedición del Acto Legislativo 02 de 2009, que modificó el artículo 49 de la Constitución Política, introduciendo dos párrafos en los que se examina el consumo de sustancias estupefacientes o psicotrópicas bajo la óptica de un problema de salud pública, mientras que jurisprudencialmente esta Corporación consolidó la tesis de

considerar al consumidor como sujeto de protección constitucional reforzada, merecedor por lo tanto de una discriminación positiva, la que riñe con el contenido de injusto de una conducta punible: Lo cual crea en su favor una discriminación positiva orientada a la prevención de comportamientos dañinos para su salud y para la de la comunidad. Esa protección reforzada se funda en que “ la drogadicción crónica es una enfermedad psiquiátrica que requiere tratamiento médico en tanto afecta la autodeterminación y autonomía de quien la padece, dejándola en un estado de debilidad e indefensión que hace necesaria la intervención del Estado en aras de mantener incólumes los derechos fundamentales del afectado…”, tal y como lo había dicho la Corte Constitucional en las sentencias T-1116 y T-814 de 2008. ( CSJ SP-15519-2014, 12 nov. Rad. 42617). Del mismo modo, la Corte Constitucional en las sentencias C-574 y C-882 de 2011, precisó por vía de interpretación el alcance de la reforma constitucional en el sentido «que la prohibición del porte y consumo de estupefacientes establecida, en modo algunoSegunda Instancia. P/: José Adalber González Soriano. D/: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. R/: 73001.60.00.450.2015.00880.01

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Ley 906 de 2004 14 conlleva a su penalización, destinando para ello, como consecuencia jurídica, la imposición de medidas administrativas

de orden pedagógico, profiláctico o terapéutico, siempre bajo el consentimiento informado del adicto.»23 La misma Corporación al estudiar la constitucionalidad de la Ley 1453 de 2011 (artículo 11) que modificó el artículo 376 del Código Penal, en la sentencia C-491 de 2012 lo declaró ajustado al texto superior, razonando que la supresión de la expresión «salvo los dispuesto sobre dosis para uso personal» del tipo penal de «tráfico, fabricación o porte de estupefacientes», tal como fue descrito por el artículo 11 de la normatividad citada, no puede interpretarse como una nueva penalización del porte y consumo de sustancias estupefacientes, sicotrópicas o drogas sintéticas, en cantidad considerada como “dosis personal” al tenor del artículo 2º literal j) de la Ley 30 de 1986. Como viene de verse, surgía relevante el concepto de dosis permitida para el consumo personal, en correspondencia inescindible con el principio de lesividad como factor de protección del bien jurídico de la salud pública tutelado por el artículo 376 del Código Penal, toda vez que el sentido de la prohibición se identificaba con el concepto de dosis personal como lo contempla el literal j) del artículo 2º de la Ley 30 de 1986. En interpretación efectuada por esta Corporación en el año 2011, la Sala reiteró que el consumo de estupefacientes en las dosis fijadas en la Ley 30 de 1986, o «en dosis ligeramente superiores a estos topes» son conductas impunes.

Así lo interpretó esta Sala en el año 2011: [a] pesar de la reforma constitucional a través del Acto Legislativo 02 de 2009 y de la modificación del artículo 376 del Código Penal mediante el artículo 11 de la Ley de Seguridad Ciudadana, es posible tener por impunes las conductas de los individuos dirigidas al consumo de estupefacientes en las dosis fijadas en el literal j) del artículo 2º de la Ley 30 de 1986, o en cantidades ligeramente superiores a esos topes, esto último de acuerdo con el desarrollo de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia sobre el tema. (CSJ SP, 17 ago. 2011, rad. 35978.)

23 CSJ SP 11 jul. 2017, rad. 44997.Segunda Instancia. P/: José Adalber González Soriano. D/: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. R/: 73001.60.00.450.2015.00880.01

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Ley 906 de 2004 15 Acciones ajenas al campo sancionatorio penal, que se explican en virtud del respeto al derecho al libre desarrollo de la personalidad, y a la ausencia de lesividad cuando estas se dirigen exclusivamente al consumo del adicto que porta las sustancias prohibidas en cantidad que respeta los límites de la dosis personal. Sin embargo, precisó la Corporación, cuando el estupefaciente está destinado al consumo propio de la persona (adicto o sin dependencia) y supera ligeramente o en «cantidades insignificantes, no desproporcionadas» la dosis personal, no

concurre el presupuesto de la antijuridicidad material previsto en el artículo 11 del Código Penal, en tanto no se afecta el bien jurídico de la salud pública. Ligado a lo anterior, hasta entonces se mantuvo la recurrente idea consistente en que el porte de estupefacientes, en tanto delito de peligro abstracto, en cantidad superior a los límites de lo establecido como dosis para el uso personal alberga una presunción de antijuridicidad: iuris tantum, presunción legal que admite prueba en contrario, cuando se trata de cantidades ligeramente superiores a las previstas como dosis para uso personal; y, iuris et de iure, presunción de derecho que no permite su controversia, cuando se supera el tope de lo razonable en relación con los límites de la dosis personal establecidos en la ley24. Sin embargo, precisando aquel concepto, la Sala definió con base en su propia jurisprudencia 25, que no obstante la legitimidad del legislador para configurar delitos de peligro abstracto, estos no pueden contener una presunción iuris et de iure y en todos los casos admite prueba en contrario en el proceso valorativo sobre su lesividad, llevado a cabo por el juez frente a la conducta concreta: [e]l porte de estupefacientes en una cantidad superior a la establecida legalmente como dosis de uso personal, es una conducta típica que se presume antijurídica. Sin embargo, como quiera que tal presunción ostenta carácter iuris tantum, la prueba de que su destino es el consumo estrictamente personal sin que apareje interferencia en derechos ajenos (orden socio-económico

24 CSJ SP, 17 ago. 2011, rad. 35978. 25 «[f]rente a un delito de peligro debe partirse de la base de que la presunción contenida en

apareje interferencia en derechos ajenos (orden socio-económico

24 CSJ SP, 17 ago. 2011, rad. 35978. 25 «[f]rente a un delito de peligro debe partirse de la base de que la presunción contenida en la respectiva norma es iuris tantum, es decir, que se admite prueba en contrario acerca de la potencialidad de la conducta para crear un riesgo efectivo al bien jurídico objeto de tutela.»: CSJ SP, 15 sep. 2004, rad. 21064.Segunda Instancia. P/: José Adalber González Soriano. D/: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. R/: 73001.60.00.450.2015.00880.01

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Ley 906 de 2004 16 o la seguridad pública), desvirtúa tal suposición legal y, por ende, excluye la responsabilidad penal. En consecuencia, la cantidad de estupefaciente que se lleve consigo no es el único elemento definitorio de la antijuridicidad, sino sólo uno más de los que habrán de valorar los juzgadores a fin de determinar la licitud de la finalidad del porte.26 Con ello quedaba resuelto el problema relacionado con el peso de la sustancia que era objeto de porte, pues la cantidad deja de ser un factor determinante a efectos de establecer la lesividad de la conducta, precisándose la posibilidad de desvirtuarse en el juicio concreto de responsabilidad el carácter antijurídico presunto de las acciones de llevar consigo sustancias estupefacientes que desbordan los límites previstos legalmente para la dosis de uso personal. El tema fue retomado, finalmente, en las sentencias CSJ SP-2940, 9

presunto de las acciones de llevar consigo sustancias estupefacientes que desbordan los límites previstos legalmente para la dosis de uso personal. El tema fue retomado, finalmente, en las sentencias CSJ SP-2940, 9 mar. 2016, rad. 41760; CSJ SP-4131, 6 abr. 2016, rad. 43512; y, CSJ SP-3605, 15 mar. 2017, rad. 43725, en las que se acentuó la vigencia del concepto de dosis mínima para el uso personal, previsto en el literal j) del artículo 2º de la Ley 30 de 1986, bajo el entendido que la proposición jurídica debe integrarse con el Acto Legislativo 02 de 2009 y las sentencias que se han adoptado en este sentido, bajo la comprensión que el consumidor o adicto puede portar una cantidad diferente a la legalmente establecida, siempre y cuando lo haga con la finalidad de su uso personal y aprovisionamiento, acorde con sus necesidades de consumo. As