TSDJ IBE SP - 730016000450201600133 - NI41098-(27-05-2021)

Proceso Nº 730016000450201600133 NI. 41098

JUAN PABLO CAPERA AVENDAÑO

Sentencia 2ª Instancia

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TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL IBAGUÉ - SALA DE DECISIÓN PENALIbagué, veintisiete (27) de mayo de dos mil veintiuno (2021)

Magistrada Ponente: María Judith Durán Calderón

Aprobado Acta No. 389

ASUNTO

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el defensor en contra de la sentencia de l 10 de diciembre de 2019, mediante la cual el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Ibagué, Tolima, condenó a JUAN PABLO CAPERA AVENDAÑO por la conducta punible de hurto calificado y agravado en concur so heterogéneo sucesivo con los delitos de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y lesiones personales.

HECHOSProceso Nº 730016000450201600133 NI. 41098

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2 El 12 de enero de 2016, a las 4:30 de la tarde, Arbey Eduardo Ospina Pérez y Yudy Milena P lazas Torres, se encontraban departiendo en una quebrada en la vereda la Martinica parte alta, del municipio de Ibagué, Tolima; al lugar arribó JUAN PABLO CAPERA AVENDAÑO, quien les exigió la entrega de los

encontraban departiendo en una quebrada en la vereda la Martinica parte alta, del municipio de Ibagué, Tolima; al lugar arribó JUAN PABLO CAPERA AVENDAÑO, quien les exigió la entrega de los teléfonos celulares y demás pertenencias, para lo cual esgrimió un arma de fuego tipo escopeta.

Ante tal amenaza Arbey Eduardo Ospina Pérez se opuso y corrió al lugar donde tenía su bolso, por lo que CAPERA AVENDAÑO le propinó un disparo en la pierna y luego de apoderarse de sus pertenencias, huyó.

ACTUACIÓN PROCESAL

El 28 de enero de 2016, el Juzgado Seg undo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Ibagué, Tolima, por solicitud de la Fiscalía, ordenó la

captura de JUAN PABLO CAPERA AVENDAÑO.

El 18 de febrero del mismo año, se llevó a c abo audiencia preliminar concentrada de legalización de captura y formulación de imputación por los delitos de homicidio agravado en la modalidad de tentativa, hurto calificado –inciso 2° del artículo 240 del C.P. - y agravado –numeral 9° del artículo 241 i bídemyProceso Nº 730016000450201600133 NI. 41098

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3 fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y lesiones personales e imposición de medida de aseguramiento. Al procesado le fue impuesta medida de

3 fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y lesiones personales e imposición de medida de aseguramiento. Al procesado le fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.1

Presentado el escrito de acusación 2, le correspondió por reparto al Juzgado Sexto Penal del Circuito de Ibagué, Tolima, que celebró las audiencias de formulación de acusación 3, preparatoria 4 y de juicio oral5; en sentencia del 10 de diciem bre de 2019 6, condenó al procesado como autor del punibl e de lesiones personales agravadas, hurto calificado y agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y lesiones personales, a 15 años de prisión y multa de treinta (30) salarios mínimos mensuales vigentes.

Inconforme con la decisión, el defensor de confianza interpuso el recurso de apelación que ocupa ahora la atención de la Sala.

LA SENTENCIA IMPUGNADA

1 Folio 16 Audio N° 1 2 Folios 21-27. 3 Audiencia del 24 de octubre de 2016. Folios 41. Audio N° 2 4 Audiencia celebrada el 28 de septiembre de 2017. Folios 5758. Audio N° 3 5 El juicio oral se realizó en las siguientes sesiones sesiones: 5 de diciembre de 2017, 21 de marzo de 2018 y 8 de octubre de 2019.

5 El juicio oral se realizó en las siguientes sesiones sesiones: 5 de diciembre de 2017, 21 de marzo de 2018 y 8 de octubre de 2019. 6 Folios 122-136.Proceso Nº 730016000450201600133 NI. 41098

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4 Para el a quo, se configuró un delito co ntra la integridad personal al demostrarse plenamente que el procesado, con el propósito de perpetrar un hurto y ante la indefensión en la que se encontraba Arbey Eduardo Ospina Pérez, le disparó en la pierna derecha.

Así, condenó al procesado por el deli to de lesiones personales–artículos 11 y 114 del C.P., a gravadas por los numerales 7° y 9° del artículo 104 -aplicable por remisión conforme al artículo 119 ibídem -, al considerar que, pese a que la Fiscalía acusó al procesado por el delito de homicidio ag ravado en la modalidad de tentativa, este no tuvo la int ención de matar, pues no disparó a una parte vital del cuerpo y además lo hizo como reacción a la oposición que presentó la víctima frente al ilícito.

Igualmente, determinó probada la comisión del de lito de hurto calificado y agravado en tanto que a la víctima le fue sustraída la suma de doscientos mil pesos y un teléfono celular marca HWAWEI. Señaló que CAPERA AVENDAÑO se valió del uso de la fuerza para cometer el ilícito al esgrimir un arma y usarla ;

víctima le fue sustraída la suma de doscientos mil pesos y un teléfono celular marca HWAWEI. Señaló que CAPERA AVENDAÑO se valió del uso de la fuerza para cometer el ilícito al esgrimir un arma y usarla ; precisó que el mismo se cometió en un lugar despoblado, por lo que se actualizaron los artículos 239, 240 inciso 2° y el numeral 9° del artículo 241 del C.P.Proceso Nº 730016000450201600133 NI. 41098

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Además, se acreditó la materialidad de la conducta de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, dado que las lesiones fueron causadas c on arma de fuego y el procesado no tenía permiso para portarla.

En consecuencia, condenó al procesado a las penas principales de 15 años de prisión y multa de 30 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Por el mismo término de la pena privativa de l a libertad, condenó a CAPERA AVENDAÑO a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

Inconforme la decisión, el abogado defensor interpuso el recurso de ap elación que ocupa ahora la atención de la Sala.

LA APELACIÓN

Como petición principal, el abogado defensor de JUAN PABLO CAPERA AVENDAÑO, solicita que se decrete la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia concentrada y hasta la emisión de la senten cia de

Como petición principal, el abogado defensor de JUAN PABLO CAPERA AVENDAÑO, solicita que se decrete la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia concentrada y hasta la emisión de la senten cia de condena en contra de su representado, al estimar queProceso Nº 730016000450201600133 NI. 41098

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6 existieron irregularidades sustanciales que afectaron el debido proceso y el derecho a la defensa. Como argumentos refiere que al lugar de los hechos concurrió el patrullero de la Policía Nacional Carlos Andrés Meneses Guaque, quien procedió a enseñarl e a la víctima de manera irregular tres fotografías que tenía almacenadas en su teléfono celular personal, de presuntos autores de los hechos, en las que reconoció al procesado, así como una foto de s u cédula de ciudadanía.

Tacha de irregular tal procedimiento, en tanto que fue el mismo policial quien le proporcionó a la víctima el nombre del procesado y el alias con el que era conocido -el burro-; critica que esa misma fotografía fuera entregada a la Fiscalía y con fundamento en ella el investigador de es ta entidad se acercó al hospital donde estaba siendo atendida la víctima para hacer un nuevo reconocimiento, con lo cual se dio por individualizado e identificado el procesado, quien se encontraba en detención domiciliaria por cuenta de un juzgado de ejecu ción de penas y medidas de seguridad.

Considera que debió acudirse al procedimiento establecido para el reconocimiento en fila de personas y no a la simple exhibición de las fotografías por parte

juzgado de ejecu ción de penas y medidas de seguridad.

Considera que debió acudirse al procedimiento establecido para el reconocimiento en fila de personas y no a la simple exhibición de las fotografías por parte del policial que atendió de primera mano a la víctima,Proceso Nº 730016000450201600133 NI. 41098

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7 lo q ue desde su óptica, ocurrió para constituir un “falso positivo” capaz de alterar la escena del hecho. Señala que, en la audiencia preliminar concentrada, a su defendido le fueron imputados los cargos de homicidio agravado en la modalidad de tentativa, hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas de fuego, cargos a los que no se allanó, al considerar el defensor público de la época, que a CAPERA AVENDAÑO no se le conocía como alias “el burro” , que no había estado en el lugar en el que ocurrieron los h echos y que, de haber aceptado, máximo lo habría hecho por lesiones personales.

Reprocha que tres años después, la judicatura hubiera anunciado sentido del fallo por el delito de lesiones personales y no por el de homicidio agravado en la modalidad de te ntativa, pues a su juicio de haberse imputado de manera correcta la conducta, es posible que el procesado se hubiera allanado a los cargos, al ser favorable la dosificación punitiva.

Refiere que a p esar de que a su representado le fue concedida la libert ad por vencimiento de términos, continuaba en prisión domiciliaria por cuenta de otro

ser favorable la dosificación punitiva.

Refiere que a p esar de que a su representado le fue concedida la libert ad por vencimiento de términos, continuaba en prisión domiciliaria por cuenta de otro proceso, pero que como consecuencia de la nueva medida intramural le fue revocado el beneficio y se inició en su c ontra proceso por el delito de fuga de presos, por lo qu e nuevamente le fue impuestaProceso Nº 730016000450201600133 NI. 41098

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8 medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. Aduce que el juez a quo vulneró el principio de inmediación en tanto que la audiencia de fo rmulación de acusación llevada a cabo el día 24 de octub re de 2016, fue celebrada sin la presencia de su representado, pues no se tuvo en cuenta que este se encontraba privado de la libertad; agrega que se dejó constancia de su renuencia a asistir, pese a que en días pasados el juez sexto de ejecución de penas de Ibagué le había revocado la prisión domiciliaria y ordenado su captura.

Afirma que el escrito de acusación resulta anfibológico, no solo porque allí se indica que una menor fue herida con un arma de fuego, lo cual no corresponde a los hechos por los qu e se juzga al procesado, sino porque no se hace mención a ningún elemento propio del delito de hurto calificado y agravado; critica que la Fiscalía en la verbalización del escrito no aclaró ni corrigi ó tal situación, sino que la

procesado, sino porque no se hace mención a ningún elemento propio del delito de hurto calificado y agravado; critica que la Fiscalía en la verbalización del escrito no aclaró ni corrigi ó tal situación, sino que la misma fue suprimida sin may ores explicaciones y con anuencia del juez de conocimiento.

Agrega que en la audiencia referida se consignó que como defensor asistía el abogado Enrique Cabezas Arciniegas y no lo que corresponde a la realidad, esto es, que el abogado para la época era R amónProceso Nº 730016000450201600133 NI. 41098

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9 Hernando Martínez Rodas; tal situación en su sentir amerita compulsa de copias ante su superior jerárquico para que se investigue la posible ocurrencia de un delito atentatorio contra la fe públi ca –falsedad en documento público-.

Por otra parte, r efiere que el juzgado de conocimiento, al iniciar la audiencia preparatoria el día 28 de septiembre de 2017, dejó constancia que a su defendido se le procesaba por el delito de violencia contra servidor público, cuando ello no obedecía a la imputación jurí dica; y que, posteriormente, el 5 de diciembre de 2017 en sesión de juicio oral, el juez al instalar la audiencia y dejar constancia de la fecha indicó que corría el año 2008, cuando en realidad era el año 2017, con lo que en su sentir se conculcaron los d erechos previstos en los artículos 6° y 8° del C.P.P.

indicó que corría el año 2008, cuando en realidad era el año 2017, con lo que en su sentir se conculcaron los d erechos previstos en los artículos 6° y 8° del C.P.P.

Aduce que la víctima incurrió en contradicciones importantes, dado que en la primera oportunidad informó que el delincuente llevaba una gorra azu l y que por lo tanto no pudo ver su rostro; posteriormente indicó que llevaba una chaqueta azul con la que se cubrió el rostro, para finalmente indicar que iba todo vestido de negro, pero que tenía el rostro al descubierto.Proceso Nº 730016000450201600133 NI. 41098

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10 Reprocha que el juez de conocim iento diera por superada la sesión a que se refiere el a rtículo 447 del C.P.P., “cuando en realidad de este artículo no se corrió traslado, perdiéndose entre otras cosas la oportunidad de solicitarle al señor juez que oficiara a algunas entidades para que remitieran informes inherentes a la vida en sociedad del procesado” y especialmente, orientados a demostrar que “en la familia de JUAN PABLO CAPERA AVENDAÑO si existe un pariente a quien apodan “El Burro” (…) con un amplio prontuario desde temprana edad, circunstancia que bien pudo haber confundido tanto al pol icía MENESES GUAQUE como a la propia víctima”.

Como argumentos subsidiarios, sostiene que el a quo, modificando la imputación efectuada por la Fiscalía,

que bien pudo haber confundido tanto al pol icía MENESES GUAQUE como a la propia víctima”.

Como argumentos subsidiarios, sostiene que el a quo, modificando la imputación efectuada por la Fiscalía, condenó al procesado por el delito de lesiones personales y no por el de homicidio en la modalidad de tentativa, con el argumento de que este no tuvo la intención de matar, lo cual, en su concepto, desvirtúa la teoría del caso planteada por la Fiscalía.

Sostiene que el fallo proferido en primera inst ancia debió ser de carácter absolutorio, en tanto que la Fiscalía no acreditó en debida forma la responsabilidad penal del procesado.Proceso Nº 730016000450201600133 NI. 41098

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CONSIDERACIONES DE LA SALA

Por la limitación temática de la segunda instancia y el orden lógico de la providencia, en primer lugar, la Sala estudiará la solicitud de nulidad planteada por el libelista y seguidamente se abordarán los cuestionamientos hechos contra la sentencia apelada.

Entonces, lo primero que hay que aclararle al apelante es que, si en gracia de discus ión tuvieran algún asidero sus premisas encaminadas a qu e se reconozca que surgen irregularidades manifiestas por haberse adelantado reconocimiento fotográfico sin el lleno de los requisitos legales, ello no conllevaría en modo alguno la nulidad del proces o tal como lo solicita, pues la cláusula de exclusión pr ovee a la

haberse adelantado reconocimiento fotográfico sin el lleno de los requisitos legales, ello no conllevaría en modo alguno la nulidad del proces o tal como lo solicita, pues la cláusula de exclusión pr ovee a la actuación de un instrumento de saneamiento inmediato -cuyo escenario natural es la audiencia preparatoria-, dirigido a la prueba misma, sin afectación del trámite cumplido.

Lo anterior por cuanto el reconocimiento no constituye una prueba autóno ma, dado que por su naturaleza está integrada al testimonio de quien hace el señalamiento.Proceso Nº 730016000450201600133 NI. 41098

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12 Además, porque la exhibición de fotografías a testigos potenciales por parte de autoridades de policía judicial en desarrollo de sus pesquisas prejudiciales como técnica regular tendiente a orientar sus líneas de investigación, se concibe justamente como actos de investigación sin que se les pueda considerar medios de prueba y menos aún que en tales circunstanci as deban cumplir con el lleno de aquellas formalidades propias de una prueba de reconocimiento (en fila o a través de fotografías).7

Así, para la Sala, la exhibición fotográfica hecha a la víctima en el momento en que los agentes del orden acudieron en s u auxilio, en nada afecta lo actuado, pues se itera, eso s actos de investigación son válidos en desarrollo de la actuación, máxime si en cuenta se tiene, que tanto Arbey Eduardo Ospina Pérezvíctima-, como el patrullero Meneses Guaque –primer

pues se itera, eso s actos de investigación son válidos en desarrollo de la actuación, máxime si en cuenta se tiene, que tanto Arbey Eduardo Ospina Pérezvíctima-, como el patrullero Meneses Guaque –primer respondiente-, son coincidentes en sus testimonios, al narrar de man era precisa cómo ocurrió el reconocimiento que aquí se cuestiona; igualmente indicaron que fueron tres fotografías las exhibidas, lo cual también permite determinar con meridiana claridad que entre un numero plural de posibilidades, la víctima sin dubitaci ones, atinó a dirigir su señalamiento contra el aquí procesado.8

7 SP924-2020. Radicado No 54245 del (13) de mayo de dos mil veinte (2020). 8 Sesión de juicio del 5 de diciembre de 2017.Proceso Nº 730016000450201600133 NI. 41098

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13 Sobre el momento preciso en que se le mostraron las fotografías, la víctima la indicó en juicio:

“Antes de recogerme. Porque la patrulla demoró como unos 15 minutos en llegar, yo creo por lo lejos, entonces él me dijo: ¿usted tiene presente?, entonces yo le dije: si señor agente, como no lo voy a tener presente si lo vi como 10 minutos, porque me disparó y no se fue de una vez. Él par tió la escopeta, cayó la capsula y se tocó los bolsillos y se fue a recogerla y en eso yo lo vi, lo vi 15 minutos, como se me va a olvidar la cara (…)”9

capsula y se tocó los bolsillos y se fue a recogerla y en eso yo lo vi, lo vi 15 minutos, como se me va a olvidar la cara (…)”9

Y sobre la distancia a la que le disparó, dijo:

“Creo que por ahí a unos 50 centímetros, porque si hubiera sido lejos me lava todo el cuerpo. Me trozó fue toda la pierna.”10

Esta exposición permite afirmar que la víctima contó con unas condiciones privilegiadas para la identificación del procesado, porque por una parte, transcurrió un tiempo prudencial e ntre la ocurrencia del hecho y la huida de CAPERA AVENDA ÑO y por la otra, la corta distancia a la que este efectuó el disparo; ello permitió que los rasgos morfológicos quedaran suficientemente grabados en la memoria de

9 Sesión de juicio del 5 de diciembre de 2017. Minuto 50:05. 10Proceso Nº 730016000450201600133 NI. 41098

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14 la víctima, por lo que su testimonio , como bien lo determinó el juez de primera instancia, o frece total credibilidad.

Igualmente debe resaltarse, que el a quo fundó su criterio sobre la validez del reconocimiento en el hecho que la víctima lo ratificó durante el juicio oral, lo cual resul ta completamente valido, acorde con lo que la Corte, en la sentencia SP6411 del 18 de mayo de 2016, radicado 41758, dijo al respecto.

En la mencionada providencia consideró, que si bien el reconocimiento de los procesados durante la

que la Corte, en la sentencia SP6411 del 18 de mayo de 2016, radicado 41758, dijo al respecto.

En la mencionada providencia consideró, que si bien el reconocimiento de los procesados durante la audiencia, en el marco del interrogatorio directo realizado por la Fiscalía, e s un método que privilegia auxiliar la memoria del testigo, se trata de un medio de identificación que resulta incuestionable, al cual, sin embargo, puede oponerse la parte contraria si se propone de manera sugestiva, capciosa o confusa.

Frente al mismo aspecto dijo también la Corte:

“El reconocimiento que de esa forma se hace en el juicio resulta válido como parte del interrogatorio directo adelantado por la Fiscalía porque, sin duda, comporta una pregunta destinada a la verificación de las proposicione s fácticas de su teoría del caso, a través de la solidez y credibilidad del testigo al que se le interrogue sobre el particular; de manera que en el escenario del proceso adversarial corresponderá a l a parteProceso Nº 730016000450201600133 NI. 41098

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15 contraria o al Ministerio Público, oponerse a la pregunta supuesto de que viole las reglas del interrogatorio, o al juez prohibirla si se propone de manera sugestiva, capciosa o confusa.

Además, la doctrina relacionada con las técnicas del interrogatorio, destaca la importancia de que el fiscal en la pregunta final, que tiene por objeto dejar la información del caso en el punto más alto (de mayor interés), haga que el

confusa.

Además, la doctrina relacionada con las técnicas del interrogatorio, destaca la importancia de que el fiscal en la pregunta final, que tiene por objeto dejar la información del caso en el punto más alto (de mayor interés), haga que el testigo presencial identifique claramente al agresor.11”

En efecto, en juicio or al el Fiscal durante el interrogatorio directo, le pregu ntó al testigo Ospina Pérez cuantas veces había visto al procesado ante lo cual contestó:

“Dos veces. El día que me fregó y hoy, que lo tengo acá presente.”12

Seguidamente el ente acusador le pregunt ó cómo se encontraba vestido y el testigo contesto: “ de jean y buzo blanco”.

Ante tal afirmación, la Fiscalía procedió a dejar constancia de que la víctima señalaba directamente al procesado como autor de los hechos investigados, lo cual como viene de ver se, resulta incuestionable, no solo porque el afectado indicó que contó con el tiempo

11 CSJ SP, 1º jul. 2009, rad. 28935. En el mismo sentido CSJ SP – 5192 -2014, 30 abr. 2014, rad. 37391 12 Sesión de juicio del 5 de diciembre de 2017. Minuto 45:46Proceso Nº 730016000450201600133 NI. 41098

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16 necesario para identificar los rasgos morfológicos del aquí procesado, sino por la distancia de la interacción en la cual resultó herido en su pierna derecha.

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16 necesario para identificar los rasgos morfológicos del aquí procesado, sino por la distancia de la interacción en la cual resultó herido en su pierna derecha.

Es también preciso recordarle al libelista, que dentro del marco d e la legalidad, no es exigible un determinado elemento persuasivo para la demostración de la conducta punible o la responsabilidad del procesado, en tanto que en el sistema acusatorio rige el principi o de libertad probatoria, según el cual, los hechos o ci rcunstancias de interés para la correcta solución del caso, pueden probarse por cualquiera de los medios establecidos en la ley 906 de 2004.13

Solo logra identificarse un caso de exigencia de tarifa legal, pero por el camino negativo, inserto en el inciso segundo del artículo 381, pues consagra que: “La sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia” 14, lo cual no ocurre en este caso, pues como quedó visto, la prueba de cargo es directa.

También cuestiona el apelante las supuestas contradicciones en que incurrió la víctima al momento de describir las prendas de vestir que portaba el procesado al momento de la ocurrencia de los hechos,

13 Artículo 373 de la Ley 906 de 2004 14 CSJ SP 35080 del 11 de mayo de 2011, reiterada en AP 648 del 25 de febrero de 2020Proceso Nº 730016000450201600133 NI. 41098

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17 pues en la primera oportunida d refirió que este tenía cubierta la cara y en juicio in dicó que estaba vestido de negro y tenía una gorra azul.

Para la Sala tal cuestionamiento es solo una afirmación sin base fáctica, pues en juicio al ser contrainterrogado Arbey Eduardo Ospina Pérez 15 sobre cómo se encontraba vestido el procesado al momento de la comisión del delito, respondió sin mayores dubitaciones y de manera certera, que de negro y con una gorra azul; la defensa no utilizó la entrevista rendida por aquel para impugnar su credibilidad a pesar de haber sido debidamente descubierta por la Fiscalía desde la presentación del escrito de acusación y por consiguiente ese elemento material probatorio resulta no solo desconocido, sino inexistente para el proceso, máxime cuando tampoco fe introducida a juicio por la Fiscalía.

Ahora bien, en lo que respecta a la hipótesis planteada por el defensor, según la cual, se está frente a un “falso positivo” del que habría sido objeto su representado, la misma no fue acreditada, ni median pruebas que lo gren poner en entredicho las afirmaciones de los testigo s de cargo; se trata a no dudarlo, de una simple estrategia defensiva, de una tesis afirmada, que no probada, máxime cuando

15 1° sesión de juicio. Diciembre 5 de 2017. Minuto 53:17.Proceso Nº 730016000450201600133 NI. 41098

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15 1° sesión de juicio. Diciembre 5 de 2017. Minuto 53:17.Proceso Nº 730016000450201600133 NI. 41098

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18 tampoco se demostró ánimo vindicativo, inconveniente alguno o animadversión entre el patrullero Meneses Guaque y el procesado, o ent re este y la víctima; es más, todo indica que por lo menos la víctima no conocía con anterioridad al procesado, pues el señor Ospina Pérez fue claro al indicar en sus atestaciones que había visto a CA PERA AVENDAÑO dos veces, el día de los hechos y el día que en juicio lo reconoció.

Así que tampoco le asiste razón al apelante cuando pregona la absolución de su representado por estas mismas causas.

En lo que respecta al cuestionamiento que hace el apelante, frente a que el a quo condenó a su prohijado por un delito distinto al que se le acusó, es preciso indicar que conforme al artículo 448 de la Ley 906 de 2004, el “acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se haya solicitado condena”, mandato que surge de la interpretación de los artículos 29, 31 y 250 de la Carta Política y que se refiere al principio de congruencia.

Sin embargo, la Corte ha indicado que la congruencia no es estricta, sino flexible, en el entendido que el

los artículos 29, 31 y 250 de la Carta Política y que se refiere al principio de congruencia.

Sin embargo, la Corte ha indicado que la congruencia no es estricta, sino flexible, en el entendido que el juez puede apartarse jurídicamente del contenido deProceso Nº 730016000450201600133 NI. 41098

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19 la acusación y condenar por un delito distinto, siempre que esa modificación (i) se oriente hacía un delito de menor entidad 16, (ii) la tipicidad novedosa respete el núcleo fáctico de la acusación y (iii) no se afecten los derechos de los sujetos intervinientes.17

Entonces, resulta palpable que el a quo podía condenar por un delito distinto, tal como lo hizo, pues si bien el procesado fue acusado por homicidi o agravado en la modalidad de tentativa, el juez de primera, al considerar que el procesado no accionó el arma con la intención de matar a Arbey Eduardo Ospina Pérez, sino para impedir que este continuara su marcha tendiente a impedir el hurto, resolvió condenar a CAPERA AVENDAÑO por lesiones personales, delito que es de menor entidad y que le resulta favorable.

La discusión que propone el libelista en ese aspecto resulta desacertada, en tanto que, como viene de verse la decisión de primera instancia respe tó el principio de congruencia, y además favoreció sus intereses, también, fue el mismo profesional del derecho que hoy eleva esta crítica, quien en sus

resulta desacertada, en tanto que, como viene de verse la decisión de primera instancia respe tó el principio de congruencia, y además favoreció sus intereses, también, fue el mismo profesional del derecho que hoy eleva esta crítica, quien en sus alegatos conclusivos propuso la tesis que hoy pregona violatoria; siendo ello así, mucho menos podría pensarse que tal circunstancia puede viciar el proceso

16 CSJ SP, 30 nov. 2016, rad. 45589, reiterada en CSJ SP2390-2017. 17 CSJ AP 5715-2014.Proceso Nº 730016000450201600133 NI. 41098

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20 de nulidad, por cuanto las garantías fundamentales de CAPERA AVENDAÑO fueron más que respetadas. En lo que respecta a la realización de la audiencia de formulación de acusación sin la presencia del procesado, que según dice el apelante, se encontraba privado de la libertad en establecimiento carcelario, se tiene que, en efecto, conforme lo establece el inciso 3° del artículo 339 del C.P.P., para la validez del referido acto procesal, se requiere la presencia del procesado privado de la libertad.

Sin embargo , revisado por la Sala el audio de la audiencia de formulación de acusación, se tiene que cuando el juez indagó acerca de las razones por las cuales el procesado no se encontraba presente, el abogado defensor de la época, informó que se había comunicado co n la mamá de CAPERA AVENDAÑO y que esta le había dicho vía telefónica que su hijo se

cuales el procesado no se encontraba presente, el abogado defensor de la época, informó que se había comunicado co n la mamá de CAPERA AVENDAÑO y que esta le había dicho vía telefónica que su hijo se encontraba nuevamente en prisión domiciliaria, pero que no asistiría porque no contaba con la autorización del INPEC.

Ante tal situación, el juez entendió que de manera tácita el procesado renunciaba a su derecho a asistir, por cuando en tratándose de personas privadas de la libertad en sus domicilios, deben trasladarse por susProceso Nº 730016000450201600133 NI. 41098

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21 propios medios a las aud