TSDJ IBE SP - 73001600045020200076401 - NI64458-(18-02-2021)

Carpeta No. 73001600045020200076401 NI. 64458 MARINA OSPINA Sentencia 2ª instancia

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TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL IBAGUÉ

SALA DE DECISIÓN PENAL

Ibagué, dieciocho (18) de febrero de dos mil veintiuno (2021)

Magistrada Ponente: María Mercedes Mejía Botero

Aprobado Acta No. 117

ASUNTO

Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensora de MARGARITA OSPINA contra la sentencia del 9 de noviembre de 2020 , mediante la cual el Juzgado Segundo Penal del Circuito de esta ciudad la condenó en forma anticipada, a la pena de 33 meses de prisión y multa por 1.5 salarios mínimos legales mensuales vigentes, como cómplice del delito de fabricación, tráfico o porte de estupefacientes.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

MARINA OSPINA fue sorprendida el día 19 de febrero de 2020 sobre las 11:00 de la mañana, cuando al realizar el control de ingreso de visita s a los internos de la Permanente Central de Ibagué, miembros de la Policía encontraron en su poder 6 bolsas plásticas transparentes con sustancia vegetal verde y seca en su interior, queCarpeta No. 73001600045020200076401 NI. 64458 MARINA OSPINA Sentencia 2ª instancia

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pretendía ingresar –y entregar a su hijo privado allí de la libertadcamuflada en un portacomidas de icopor y que al ser sometida a la prueba de homologación preliminar, arrojó positivo para 17.2 gramos de cannabis y sus

pretendía ingresar –y entregar a su hijo privado allí de la libertadcamuflada en un portacomidas de icopor y que al ser sometida a la prueba de homologación preliminar, arrojó positivo para 17.2 gramos de cannabis y sus derivados.

Por esos hechos, al día s iguiente el Juzgado Sexto Penal Municipal con Función de Control de Garantías legalizó su captura en flagrancia e impartió legalidad a la formulación de imputación que se le hiciera por el delito de fabricación, tráfico o porte de estupefacientes previsto en el inciso tercero de l artículo 376 del Código Penal, agravado por cometerse en establecimiento carcelario , cargo que no aceptó.1 No fue cobijada con medida de aseguramiento.

El escrito de acusación fue radicado el 1º de julio de 20202 que correspondió por reparto al Juzgado Segundo Penal del Circuito de esta ciudad que el 14 de septiembre de 2020 instaló la audiencia de su formulación oral, en el curso de la cual la Fiscalía presentó oralmente el preacuerdo celebrado con la acusada en el que a cambio de aceptar su responsabilidad por los hechos imputados , se varía su participación de autora a cómplice y en consecuencia se pactó la pena en 33 meses de prisión y multa por 1.5 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

1 Cd. 3 Min. 22:00. 2 Folio 18.Carpeta No. 73001600045020200076401 NI. 64458 MARINA OSPINA Sentencia 2ª instancia

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En el curso de d icha audiencia aclaró, que retiró de la

2 Folio 18.Carpeta No. 73001600045020200076401 NI. 64458 MARINA OSPINA Sentencia 2ª instancia

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En el curso de d icha audiencia aclaró, que retiró de la acusación la circunstancia de agravación prevista en numeral 1º literal b del artículo 384 del Código Penal, como quiera que la Permanente Central de Ibagué no tiene las características para ser considerada centro o establecimiento carcelario.3

AUDIENCIA DE INDIVIDUALIZACIÓN DE PENA Y

SENTENCIA

Luego de impartir legalidad al preacuerdo por virtud del cual se degradó el grado de participación de autora a cómplice,4 el Juez Segundo Penal del Circuito de esta ciudad corrió traslado a la defensora para que se pronunciara sobre la concesión de algún subrogado. Al respecto dijo lo siguiente:

“La señora Marina Ospina es madre cabeza de hogar, es una señora que evidentemente no representa ningún peligro para la sociedad y en este momento es cuidadora y tiene bajo su custodia a dos menores, uno como hijo propio y la otra como una niña que fue encargada en custodia por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar por haber se iniciado proceso de custodia de alimentos en contra de sus progenitores que no son guardadores efectivos de sus derechos y menos de su custodia. Es ahí que luego de hacerse un proceso de investigación donde se le dio la potestad para que ejerza el rol de cuidadora, y es la única persona dentro de la familia extensa con las calidades para ejercerla. Así mismo cuenta con unas autorizaciones médicas pendientes por dos diagnósticos que tiene, N811 cistosele y N816 retocele…”5

el rol de cuidadora, y es la única persona dentro de la familia extensa con las calidades para ejercerla. Así mismo cuenta con unas autorizaciones médicas pendientes por dos diagnósticos que tiene, N811 cistosele y N816 retocele…”5

3 Cd. No. 3 min. 18:24. 4 Cd. No. 3 min. 31:35. 5 Cd. 3, min. 34:02.Carpeta No. 73001600045020200076401 NI. 64458 MARINA OSPINA Sentencia 2ª instancia

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LA SENTENCIA IMPUGNADA

Conforme a los términos del preacuerdo, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de esta ciudad condenó a Marina Ospina a las penas de 33 meses de prisión y multa por 1,5 salarios mínimos legales mensuales vigentes, como cómplice de la conducta punible de fabricació n, tráfico o porte de estupefacientes.

Por expresa prohibición del artículo 68A del Código Penal, le negó la prisión domiciliaria prevista en el 38B y la suspensión de la ejecución de la pena.

También negó el otorgamiento de la prisión domiciliaria tras no encontrar acreditada la condición de madre cabeza de familia, pues respecto de la adolescente Daniela Alejandra Tolosa Ospina, de quien le fue asignada la custodia el 16 de julio de 2020, esto es, meses después de los hechos, no se acreditó en debida forma la ausencia de familia extensa.6

DE LA APELACIÓN

La defensora insiste, que la procesada no representa ningún peligro para la sociedad, pues es una mujer de 56

familia extensa.6

DE LA APELACIÓN

La defensora insiste, que la procesada no representa ningún peligro para la sociedad, pues es una mujer de 56

6 Folios 61 a 71.Carpeta No. 73001600045020200076401 NI. 64458 MARINA OSPINA Sentencia 2ª instancia

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años de edad que ha dedicado toda su vida a la crianza de sus hijos y que en la actualidad tiene a cargo a dos menores de edad lo que le otorga la condición de madre cabeza de familia; además su esposo es de avanzada edad hecho que le impide compartir la jefatura del hogar.

Refiere que fue ante la falta de familia extensa, que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar le asignó la custodia de su nieta D.A.T.O ., quien siempre la ha considerado como madre.

Finalmente refiere, que las patologías de cistocele y rectocele son incompatibles con la vida en reclusión.7

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Centra la defensora su inconformidad, en la negativa del Juez a qu o a concederle a su representada la prisión domiciliaria por la condición de ma dre cabeza de familia, cuando a su juicio, concurren los presupuestos para su procedencia, pues tiene a cargo a su hijo y nieta menores de edad.

Sea lo primero recordar, que el inciso segundo del artículo 1° de la Ley 1232 de 2008, en relación con la condición de madre cabeza de familia, dice lo siguiente:

7 Folios 96 a 102.Carpeta No. 73001600045020200076401 NI. 64458 MARINA OSPINA Sentencia 2ª instancia

madre cabeza de familia, dice lo siguiente:

7 Folios 96 a 102.Carpeta No. 73001600045020200076401 NI. 64458 MARINA OSPINA Sentencia 2ª instancia

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“… es Mujer Cabeza de Familia, quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.”

Al respecto, sobre dicha condición y la carga probatoria que pesa sobre quien la alega, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, es del siguiente criterio:

“Sobre el tema en discusión, es obligado hacer algunas precisiones relacionadas con el instituto de la prisión domiciliaria prevista como sustituta de la pena de prisión intramural en l os eventos en que concurre en el procesado la condición de padre cabeza de familia.

Ha tenido oportunidad esta Sala de señalar, que la comprensión jurisprudencial de las condiciones para acceder a la prisión domiciliaria ha variado en el tiempo. Así, en p rincipio, la Corte consideró suficiente, a partir de la interpretación sistemática de lo dispuesto en la Ley 750 de 2002 y de los artículos 314 y 461 de la Ley 906 de 2004, la acreditación de la condición de padre o madre cabeza de familia, sin necesidad d e valorar los antecedentes del

dispuesto en la Ley 750 de 2002 y de los artículos 314 y 461 de la Ley 906 de 2004, la acreditación de la condición de padre o madre cabeza de familia, sin necesidad d e valorar los antecedentes del interesado ni la naturaleza del delito objeto de condena.

Sin embargo, posteriormente, recogiendo ese criterio, y bajo el entendido que los artículos 314, numeral 5º, y 461 de la Ley 906 de 2004 no derogaron los requisitos establecidos en el artículo 1º de la Ley 750 de 2002 en lo atinente a la figura de la prisión domiciliaria para la persona cabeza de familia, la Sala ha venido sosteniendo de manera pacífica que para su otorgamiento se requiere de la satisfacción concurrente de todas las condiciones previstas en esta norma, a saber: i) que el condenado, hombre o mujer, tenga la condición de padre o madre cabeza de familia; ii) que su desempeño personal, laboral, familiar y social permita inferir que no pondrá en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo; iii) que la condena no haya sido proferida por alguno de los delitos allí referidos y; iv) que la persona no tenga antecedentes penales. Así se precisó:Carpeta No. 73001600045020200076401 NI. 64458 MARINA OSPINA Sentencia 2ª instancia

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Es decir, el debido respeto al interés superior del menor no implica un reconocimiento mecánico, irrazonable o autoritario de sus derechos. Y dejar como único requisito de la detención o prisión domiciliaria para los padres o madres cabeza de familia la constatación de la simple condición de tal convierte en

implica un reconocimiento mecánico, irrazonable o autoritario de sus derechos. Y dejar como único requisito de la detención o prisión domiciliaria para los padres o madres cabeza de familia la constatación de la simple condición de tal convierte en absoluto el derecho del menor a no estar separado de su familia, y además lo hace en detrimento de unos institutos (la detención preventiva en centro de reclusión y la ejecución de la pena en establecimiento carcelario) que no sólo atienden a principios y valores constitucionales (como la paz, la responsabilidad de los particulares y el acceso a la administración de justicia de todos los asociados), sino que deben ser determinados por las circunstancias personales del agente, motivo por el cual tienen que ser ponderadas en todos los casos.

Ahora, en el presente caso la discusión se ha venido suscitando en torno al cumplimiento o no de la condición de padre cabeza de familia del acusado M. A. en relación con su hija menor de edad. Al respecto, vale traer a colación que el artículo 2º de la Ley 82 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 1232 de 2008, en alusión expresa a la mujer, pero en conceptualización aplicable a los hombres, define:

Para los efectos de la presente ley, entiéndase por “Mujer Cabeza de Familia”, quien siendo soltera o casada, tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea p or ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.

para trabajar, ya sea p or ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.

Definición sobre la que se precisó por parte de la Corte Constitucional que:

[p]ara tener dicha condición es presupuesto indispensable (i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivoCarpeta No. 73001600045020200076401 NI. 64458 MARINA OSPINA Sentencia 2ª instancia

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verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte; (v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar.

De allí que el mismo tribunal constitucional puntualizara que en materia de carga probatoria, corresponde demostrar a quien reclama la condición de padre cabeza de familia:

(i) Que sus hijos propios, menores o mayores discapacitados, estén a su cuidado, que vivan con él, dependan económicamente de él y que realmente sea una persona que les brinda el cuidado y el amor que los niños requieran para un

(i) Que sus hijos propios, menores o mayores discapacitados, estén a su cuidado, que vivan con él, dependan económicamente de él y que realmente sea una persona que les brinda el cuidado y el amor que los niños requieran para un adecuado desarrollo y crecimiento; que sus obligaciones de apoyo, cuidado y manutención sean efectivamente asumidas y cumplidas, pues se descarta todo tipo de procesos judiciales y demandas que se sigan contra los trabajadores por inasistencia de tales compromisos. (ii) Que no tenga alternativa económica, es decir, que se trate de una persona que tiene el cuidado y la manutención exclusiva de los niños y que en el evento de vivir con su esposa o compañera, ésta se encuentre incapacitada física, mentalmente o moralmente, sea de la tercera edad, o su presencia resulte totalmente indispensable en la atención de hijos menores enfermos, discapacitados o que médicamente requieran la presencia de la madre.”8

En este orden de ideas, advierte la Sala, que uno de los requisitos para la procedencia de la prisión domiciliaria para la madre o padre cabeza de familia, es que se constate que tiene a su cargo en forma permanente el cuidado y la responsabilidad afectiva, económica y social de hijos menores de edad, entre otros, por ausencia permanente de la pareja, ya sea porque se sustrae de cumplir sus obligaciones voluntariamente o debido al padecimiento de

8 Sentencia SP7752-2017, Rad. 46277 del 31 de mayo de 2017. M.P. Dra. Patricia Salazar Cuellar.Carpeta No. 73001600045020200076401 NI. 64458 MARINA OSPINA Sentencia 2ª instancia

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una incapacidad física, sensorial o psíquica y, además, exista deficiencia sustancial de ayuda de la familia extensa.

En el caso que nos ocupa, se advierte que para solicitar ante el juez de conocimiento la prisión domiciliaria por su condición de madre cabeza de familia, en el traslado de la audiencia de individualización de pena , la defensora corrió traslado del acta de conciliación entre MARINA OSPINA y su hija María Alejandra Tolosa Ospina del 16 de julio de 2020 mediante la cual, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar asignó a aquella la custodia y cuidado personal de su nieta D.A.T.O.9 En la referida audiencia también aseguró, tener bajo su responsabilidad a su hijo J.C.I.S.O también menor de edad.

Con la apelación allegó un formato de informe de valoración psicológica realizado a la menor D.A.T.O el 13 de noviembre de 2020. En él se consigna, que MARINA OSPINA vela por la menor desde su nacimiento, pues su hija María Alejandra y madre de la adolescente, abandonó el hogar cuando esta apenas contaba con 15 días de nacida. Refiere la procesada que todas sus hijas “se han alejado a hacer vida con sus esposos” y que ahora convive con su nieta, su hijo de 17 años y su esposo Jairo Serrano de 63 años de edad.

De la revista rendida por la adolescente se constata que en

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De la revista rendida por la adolescente se constata que en

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efecto, tiene un fuerte vínculo afectivo y emocional hacía su abuela fren te a quien se refiere como su mamá. Dice la menor:

“He estado con mi mamá desde pequeña, desde que era una bebé, siempre ha sido la persona que ha estado ahí, me ha dado mucho amor, me ha brindado valores, me ha educado. Por lo general mi mamá me llevaba a montar cicla y me llevaba al parque, siempre he vivido aquí, pues siempre me han tratado bien, ellos me han considerado su hermana y eso me han hecho sentir bien, desde pequeña le he dicho mamá y así la reconoceré siempre. En la Institución Educativa fig ura como mi acudiente, es más, todos saben en el barrio que siempre he estado al lado de ella. Pienso que para mí fue bueno que ella sea mi mamá, que me haya criado desde bebé, y pueda saber que cuento con ella. Con mi mamá de sangre no me hablo casi, cuando ella viene a la casa nos hablamos pero la veo es como mi hermana, porque para mí, mi mamá siempre será mi abuela. Pienso que mi mamá es una persona buena que no debería estar pasando por nada de esto, no ha hecho nada malo, no roba, no fuma, no toma, mantiene aquí en la casa, me ha dado lo que soy y lo que tengo. Ella es una mujer buena.”10

Obra un informe de investigador de campo del 16 de noviembre de 2020 suscrito por el servidor de Policía Judicial

ha dado lo que soy y lo que tengo. Ella es una mujer buena.”10

Obra un informe de investigador de campo del 16 de noviembre de 2020 suscrito por el servidor de Policía Judicial Carlos Julio Guzmán Moncaleano, quien refiere que se desplazó a la residencia ubicada en el barrio Primero de Mayo de esta ciudad donde reside la señora MARINA OSPINA, cuyo núcleo familiar se conforma por su compañero sentimental Jairo Serrano, sus hijos María Alejandra Tolosa Ospina, Yulieth, Zully, Lina, Andrés Felipe y Juan Carlos Iván Ospina y su nieta D.A.T.O. Verificó que en la vivienda residen la procesada con su compañero sentimental, nieta y su hijo de

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17 años.11

No desconoce la Sala, que con la privación de la libertad de MARINA OSPINA , su nieta y su hijo adolescente podrían verse altamente afectados, pues es ella quien les brinda – cuando menos a la menorel amor y cuidado necesarios para su desarrollo.

Sin embargo, obvió demostrar la defensa, por qué las demás personas que componen su núcleo familiar no pueden hacerse cargo afectiva y económicamente de su hijo y nieta; obsérvese que por el contrario, lo que se desprende de la actuación, es que el núcleo familiar de MARINA OSPINA es extenso y que en él hay pe rsonas a las que les asiste la obligación legal de velar por los cuidados de los menores.

actuación, es que el núcleo familiar de MARINA OSPINA es extenso y que en él hay pe rsonas a las que les asiste la obligación legal de velar por los cuidados de los menores.

En efecto, en tratándose del joven J.C.I.S.O, corresponde a su progenitor Jairo Serrano, asumir sus cuidados y manutención, máxime cuando no se demostró circunstancia que se lo impidiera. Igual obligación asiste a María Alejandra Tolosa Ospina, respecto de su hija D.A.T.O, respecto de quien le asiste la obligación natural de velar por su desarrollo, crecimiento y cuidados.

11 Folios 108 a 110.Carpeta No. 73001600045020200076401 NI. 64458 MARINA OSPINA Sentencia 2ª instancia

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Por todo lo anterior, la Sala confirmará el fallo, lo que no obsta para que ante el juez de penas, MARINA OSPINA solicite la prisión domiciliaria como m adre cabeza de familia, allegando la prueba de dicha condición.

Por último se aclara a la defensora, que de conformidad con el numeral 4º del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, la acreditación de una grave enfermedad que haga incompatible la vida en reclusión corresp onde hacerla al Instituto Nacional de Medicina Legal, lo que al no haberse hecho, impide a la Sala valorar la historia clínica de la procesada a efecto de determinar la procedencia de la prisión domiciliaria por dicha circunstancia.

Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia

procesada a efecto de determinar la procedencia de la prisión domiciliaria por dicha circunstancia.

Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

CONFIRMAR la sentencia impugnada.

Esta sentencia queda notificada en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASECarpeta No. 73001600045020200076401 NI. 64458

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Los Magistrados,

MARÍA MERCEDES MEJÍA BOTERO

EN PERMISO

HÉCTOR HUGO TORRES VARGAS

MARÍA CRISTINA YEPES AVIVI

Luz Mireya Jaramillo Díaz Secretaria