TSDJ IBE SP - 73001600045020200123401 -NI64909-(14-03-2023)

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TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA DE DECISIÓN PENAL

IBAGUÉ

Proceso: Segunda Instancia Radicado: 73001.60.00.450.2020.01234.01

N.I.: 64909

Contra: JHON ALEX GAMBOA CIFUENTES.

Delito: Hurto agravado y uso de menores en la comisión de delitos.

Ley 906 de 2004. Preacuerdo.

MAGISTRADA PONENTE: JULIETA ISABEL MEJÍA ARCILA

Aprobado mediante acta número 289 Ibagué, catorce (14) de marzo de dos mil veintitrés (2023)

OBJETIVO

Resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor del procesado contra la sentencia proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Ibagué - Tolima, de fecha diecinueve (19) de agosto de dos mil veintidós (2022), mediante la cual se condenó a JHON ALEX GAMBOA CIFUENTES, por la conducta punible de USO DE MENORES EN LA COMISIÓN DE DELITOS y HURTO AGRAVADO.2 Segunda Instancia. P/: Jhon Alex Gamboa Cifuentes. D/: Hurto agravado y uso de menores en la comisión de delitos.

Rad.: 73001.60.00.450.2020.01234.01

N.I: 64909

Víctima: Jacqueline Arbeláez Castaño Ley 906 de 2004

Preacuerdo. 2

SUPUESTOS FÁCTICOS

Los hechos jurídicamente relevantes que surgen de la

N.I: 64909

Víctima: Jacqueline Arbeláez Castaño Ley 906 de 2004

Preacuerdo. 2

SUPUESTOS FÁCTICOS

Los hechos jurídicamente relevantes que surgen de la actuación son los siguientes:

“El día 22 de marzo de 2020, siendo aproximadamente las 14:35 horas en la manzana 28B casa 17 del barrio El Topacio de esta ciudad, la ciudadana Jaqueline Arbeláez Castaño fue despojada de su celular marca Samsung J7 por parte de JHON ALEX GAMBOA CIFUENTES y del menor de 17 años de iniciales J.D.P.Q. quienes se movilizaban en una motocicleta, y emprendieron la huida, siendo perseguidos, interceptados y capturados en situación de flagrancia por patrulleros de la Policía Nacional.”

ACTUACIÓN PROCESAL

Formulación de Imputación1:

Esta tuvo lugar el día 23 de marzo de 2020 ante el Juez Séptimo Penal Municipal con funciones de control de garantías de Ibagué - Tolima, en la que el procesado no aceptó los cargos que le fueron endilgados, siendo afectado con medida de aseguramiento de detención domiciliaria.

Audiencia de Formulación de Acusación:

La Fiscalía 30° Seccional de Ibagué, el 18 de mayo de 2020 presentó escrito de acusación2 en contra del citado procesado por el punible de uso de menores en la comisión de delitos en concurso heterogéneo con hurto agravado, tipificados en los

1 Ver folios 14 al 16. Archivo 02 20200521 ProcesoEscritoAcusaciónYPreliminares. Carpeta

por el punible de uso de menores en la comisión de delitos en concurso heterogéneo con hurto agravado, tipificados en los

1 Ver folios 14 al 16. Archivo 02 20200521 ProcesoEscritoAcusaciónYPreliminares. Carpeta Conocimiento. Cuaderno 01Primera instancia. Expediente Electrónico. 2 Ver folios 2 al 12. Archivo 02 20200521 ProcesoEscritoAcusaciónYPreliminares. Carpeta Conocimiento. Cuaderno 01Primera instancia. Expediente Electrónico.3 Segunda Instancia. P/: Jhon Alex Gamboa Cifuentes. D/: Hurto agravado y uso de menores en la comisión de delitos.

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Preacuerdo. 3

artículos 188D y 239 inciso 2º agravado por el artículo 241 numeral 10° CP, bajo el verbo rector de instrumentalizar, facilitar, inducir, cuyo conocimiento3 correspondió al Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Ibagué.

El 28 de agosto de 2020 se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación4, donde se reconoce la calidad de víctima a Jacqueline Arbeláez Castaño y se formula acusación en contra de Jhon Alex Gamboa Cifuentes por los mismos punibles endilgados en la imputación, en calidad de autor y coautor respectivamente, verbos rectores instrumentalizar y apoderar.

Audiencia Preparatoria y/o Verificación de Preacuerdo:

punibles endilgados en la imputación, en calidad de autor y coautor respectivamente, verbos rectores instrumentalizar y apoderar.

Audiencia Preparatoria y/o Verificación de Preacuerdo:

El 18 de marzo de 2022 se programó la audiencia preparatoria, no obstante, la misma fue variada por solicitud de las partes ante la suscripción de un preacuerdo5, el cual consistió en que el acusado aceptaba los cargos endilgados a cambio de la degradación de la pena regulada para el cómplice, con un descuento de una tercera parte por la etapa procesal en que se encontraba la actuación, acordando una pena de 6 años y 8 meses de prisión y 2 meses más por el delito concursal, siendo este el único beneficio.

3 Ver folio 1. Archivo 01 20200521 ActaReparto. Carpeta Conocimiento. Cuaderno 01PrimeraInstancia. Expediente Electrónico. 4 Ver folio 1. Archivo 08 20200828 ActaFormulaciónAcusación. Carpeta Conocimiento. Cuaderno 01Primera instancia. Expediente Electrónico. 5 Ver folio 1. Archivo 26 20220318 NI 64909 ACTA PREACUERDO PROPONE. Carpeta Conocimiento. Cuaderno 01Primera instancia. Expediente Electrónico.4 Segunda Instancia. P/: Jhon Alex Gamboa Cifuentes. D/: Hurto agravado y uso de menores en la comisión de delitos.

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Preacuerdo. 4

Audiencia del 447.

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Preacuerdo. 4

Audiencia del 447.

Para el 19 de agosto de 2022, la juzgadora le impartió legalidad al preacuerdo y acto seguido se llevó a cabo la audiencia6 de que trata el artículo 447 del CPP para que las partes e intervinientes se refirieran sobre las condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden, así como para la concesión de algún subrogado, que, en el caso particular, la defensa deprecó la prisión domiciliaria, mientras que la Fiscalía se opuso.

Audiencia Lectura del Fallo.

El mismo día 19 de agosto de 2022, el fallador de primera instancia dio lectura7 de la sentencia condenatoria, la cual fue recurrida por el defensor técnico.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El a quo mediante providencia8 del diecinueve (19) de agosto de dos mil veintidós (2022), luego de hacer un recuento del acontecer fáctico, jurídico, procesal, y valorativo del recaudo probatorio incorporado en la audiencia de verificación del preacuerdo, llegó a la conclusión de que las conductas que atentaron contra el patrimonio económico y la autonomía

6 Ver folio 1. Archivo 31 20220819 ActaPreacuerdoSentencia. Carpeta Conocimiento. Cuaderno 01Primera instancia. Expediente Electrónico. 7 Ver folio 1. Archivo 31 20220819 ActaPreacuerdoSentencia. Carpeta Conocimiento. Cuaderno 01Primera instancia. Expediente Electrónico.

01Primera instancia. Expediente Electrónico. 7 Ver folio 1. Archivo 31 20220819 ActaPreacuerdoSentencia. Carpeta Conocimiento. Cuaderno 01Primera instancia. Expediente Electrónico. 8 Ver folio 1. Archivo 32 20220819Sentencia. Carpeta Conocimiento. Cuaderno 01Primera instancia. Expediente Electrónico.5 Segunda Instancia. P/: Jhon Alex Gamboa Cifuentes. D/: Hurto agravado y uso de menores en la comisión de delitos.

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Preacuerdo. 5

personal existieron y el responsable fue JHON ALEX GAMBOA

CIFUENTES.

A tal conclusión llegó, después de analizar los elementos materiales de prueba que le fueron aportados a la actuación, los que refrendó con la manifestación de aceptación de responsabilidad por parte del acusado, que dieron certeza de que éste en coparticipación del menor hurtaron el celular a la víctima, motivo por el cual, lo condenó a la pena acordada de 6 años y 10 meses de prisión y a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal.

Frente a la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria las negó por expresa prohibición legal, esto debido a que para el primer subrogado, la pena impuesta superó los 4 años de prisión, y para el segundo no se cumple con lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 38B CP, toda vez

esto debido a que para el primer subrogado, la pena impuesta superó los 4 años de prisión, y para el segundo no se cumple con lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 38B CP, toda vez que la pena mínima para el punible de uso de menores en la comisión de delitos superó los ocho años de prisión.

Decisión que fue objeto de apelación por el defensor del sentenciado.

EL RECURSO DE APELACIÓN

Recurrente.

Inconforme con esta decisión, el defensor del sentenciado de forma escrita y dentro del término legal sustentó el recurso de6 Segunda Instancia. P/: Jhon Alex Gamboa Cifuentes. D/: Hurto agravado y uso de menores en la comisión de delitos.

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Preacuerdo. 6

apelación9, con miras a que se revoque parcialmente la sentencia y en su lugar, se le conceda el sustituto de la prisión domiciliaria, fundamentado básicamente en el siguiente planteamiento:

 Si bien el fundamento legal y jurisprudencial dado por el Juez para negar la prisión domiciliaria es entendible, también lo es que puede ser objeto de concesión de este subrogado si la judicatura analiza aspectos periféricos como lo son el hacinamiento carcelario, el arraigo definido del sentenciado, su condición de infractor primario, el tener un vínculo afectivo con su menor hija durante la detención domiciliaria, por haber indemnizado

como lo son el hacinamiento carcelario, el arraigo definido del sentenciado, su condición de infractor primario, el tener un vínculo afectivo con su menor hija durante la detención domiciliaria, por haber indemnizado a la víctima y el daño que puede causar su reclusión en un establecimiento carcelario, dada la alta criminalidad que ostentan los demás internos.

Sujetos procesales no recurrentes:

Fiscalía.

La Fiscalía10, como sujeto procesal no recurrente solicita se confirme el fallo de primera instancia, bajo el siguiente planteamiento:

 La decisión del Juez de primera instancia se encuentra acorde a la ley y la jurisprudencia relacionada con el

9 Ver folio 1 al 5. Archivo 33 20220826MemorialSustentaciónApelación. Carpeta Conocimiento. Cuaderno 01Primera instancia. Expediente Electrónico. 10 Ver folio 1 al 2. Archivo 37 20220831SustentaciónFiscalNoRecurrente. Carpeta Conocimiento. Cuaderno 01Primera instancia. Expediente Electrónico.7 Segunda Instancia. P/: Jhon Alex Gamboa Cifuentes. D/: Hurto agravado y uso de menores en la comisión de delitos.

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Preacuerdo. 7

tema de preacuerdos y de negociaciones, siendo improcedente la concesión de la prisión domiciliaria por no cumplirse con los requisitos objetivos ni los subjetivos ante la insuficiente carga probatoria presentada por la defensa.

7

tema de preacuerdos y de negociaciones, siendo improcedente la concesión de la prisión domiciliaria por no cumplirse con los requisitos objetivos ni los subjetivos ante la insuficiente carga probatoria presentada por la defensa.

CONSIDERACIONES

COMPETENCIA.

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, esta Corporación Judicial es competente por los factores funcional, objetivo y territorial para conocer del recurso interpuesto contra la sentencia proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Ibagué - Tolima.

Atendiendo el principio de legalidad y del análisis minucioso a lo acontecido durante todo el proceso, desde la etapa preliminar hasta la verificación del preacuerdo y posterior lectura de la decisión, se pudo constatar que se han respetado las garantías constitucionales y los derechos fundamentales de quienes participaron, además de que el censor no elevó ninguna solicitud de nulidad, por lo que se debe proceder a resolver la alzada, teniendo en cuenta solamente lo que fue objeto de reproche, en virtud del principio de limitación11 que regula la actuación jurisdiccional de esta Colegiatura y el

11 CSJ. AP4423-2019. Radicación No. 48887 del 2 de octubre de 2019. MP. Dr. José Francisco Acuña Vizcaya (….) la segunda instancia se rige por el principio de limitación, en virtud del cual el ad quem se ha pronunciar de únicamente sobre los argumentos expuestos por el apelante en su recurso y aquellos que estén inescindiblemente vinculados con los mismos8 Segunda Instancia. P/: Jhon Alex Gamboa Cifuentes.

quem se ha pronunciar de únicamente sobre los argumentos expuestos por el apelante en su recurso y aquellos que estén inescindiblemente vinculados con los mismos8 Segunda Instancia. P/: Jhon Alex Gamboa Cifuentes. D/: Hurto agravado y uso de menores en la comisión de delitos.

Rad.: 73001.60.00.450.2020.01234.01

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Preacuerdo. 8

principio de non reformatio in pejus, por ser el procesado el apelante único a través de su defensor.

PROBLEMA JURÍDICO.

Consiste en establecer, si se encuentra legal y jurisprudencialmente acertada la decisión del Juez de primera instancia que negó la prisión domiciliaria en favor del sentenciado; o si, por el contrario, debe concederse bajo los aspectos adyacentes que menciona el censor para desatender o inaplicar los requisitos objetivos del artículo 38B del código penal y por tal razón deba revocarse el numeral tercero de la sentencia.

PRESUPUESTOS NORMATIVOS Y JURISPRUDENCIALES.

Resulta pertinente mencionar que JHON ALEX GAMBOA CIFUENTES, aceptó los cargos que el ente acusador le endilgó por vía de preacuerdo, lo cual materializó en presencia del juez de conocimiento, por lo que se encuentra acreditada la existencia y materialidad de las conductas punibles de uso de menores en la comisión de delitos en concurso con hurto agravado y la responsabilidad del procesado en la comisión

de conocimiento, por lo que se encuentra acreditada la existencia y materialidad de las conductas punibles de uso de menores en la comisión de delitos en concurso con hurto agravado y la responsabilidad del procesado en la comisión de estas, por lo que el punto central de discusión está en la concesión o no de la prisión domiciliaria, para cuyo efecto se hace necesario traer a colación los requisitos que la norma estipula para acceder a dicho beneficio, en los siguientes términos:

Artículo 38B. Requisitos para conceder la prisión domiciliaria9 Segunda Instancia. P/: Jhon Alex Gamboa Cifuentes. D/: Hurto agravado y uso de menores en la comisión de delitos.

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Son requisitos para conceder la prisión domiciliaria:

1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos.

2. Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000.

3. Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado.

En todo caso corresponde al juez de conocimiento, que imponga la medida, establecer con todos los elementos de prueba allegados a la actuación la existencia o inexistencia del arraigo.

4. Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones (…)

La normativa anterior, se debe complementar con el siguiente

allegados a la actuación la existencia o inexistencia del arraigo.

4. Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones (…)

La normativa anterior, se debe complementar con el siguiente criterio jurisprudencial que la Corte en providencia12 señaló:

En esos términos, es evidente que el tribunal no incurrió en la denunciada interpretación errónea del art. 38B-1 del C.P., en la medida en que su razonamiento jurídico es consonante con los lineamientos jurisprudenciales aplicables a la modalidad de acuerdo que dio lugar a la declaratoria de responsabilidad penal.

Y por esa misma razón, es descartable la falta de aplicación de la referida norma, alegada subsidiariamente. La prisión domiciliaria no dejó de ser concedida por una inobservancia normativa (falta de aplicación), sino debido a un juicio negativo de subsunción en la hipótesis prevista en el art. 38B-1 del C.P. (norma aplicada). Conforme a este último precepto, el requisito objetivo consiste en que el mínimo de la pena legalmente prevista para el delito por el cual se dicta sentencia sea igual o inferior a 8 años, no con base en la pena efectivamente impuesta.

CASO CONCRETO.

12 CSJ. AP3211-2020 (54087) del 18 de noviembre de 2020. MP. Dra. Patricia Salazar Cuéllar.10 Segunda Instancia. P/: Jhon Alex Gamboa Cifuentes. D/: Hurto agravado y uso de menores en la comisión de delitos.

Rad.: 73001.60.00.450.2020.01234.01

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P/: Jhon Alex Gamboa Cifuentes. D/: Hurto agravado y uso de menores en la comisión de delitos.

Rad.: 73001.60.00.450.2020.01234.01

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Preacuerdo. 10

El defensor del sentenciado JHON ALEX GAMBOA CIFUENTES, si bien está conforme con los parámetros legales y jurisprudenciales que tuvo el fallador de primera instancia para negar la prisión domiciliaria, ataca la decisión aduciendo razones objetivas y subjetivas que el legislador ni la jurisprudencia contemplan para desatender los requisitos de ley, como es el caso del hacinamiento carcelario, ser el sentenciado padre de familia, infractor primario, haber indemnizado a la víctima y el daño que le pudiere generar su reclusión en el establecimiento carcelario, entre otras, no obstante, tales razones no son suficientes para modificar la sentencia condenatoria ni para desconocer el espíritu de la ley.

Efectivamente, la defensa pretende que la judicatura conceda la prisión domiciliaria por razones de índole personal o subjetivas que no pueden ser abordadas, pues se trata de situaciones en su mayoría post delictuales que operan como consecuencia de la comisión de conductas punibles que guardan relación con la ejecución de la pena que indudablemente coartan la libertad y otros derechos que resultarán afectados o limitados al sentenciado, de allí que razones como el hacinamiento o la relación que vaya a tener con otros infractores de la ley penal no es de recibo, en la

indudablemente coartan la libertad y otros derechos que resultarán afectados o limitados al sentenciado, de allí que razones como el hacinamiento o la relación que vaya a tener con otros infractores de la ley penal no es de recibo, en la medida que bajo tal postura ninguno de los sentenciados por primera vez terminaría purgando una pena en prisión intramural.

Agréguese que atender lo pretendido por el censor, sería un claro desconocimiento al estado social de derecho y del principio de legalidad contenido en el artículo 29 de la Carta11 Segunda Instancia. P/: Jhon Alex Gamboa Cifuentes. D/: Hurto agravado y uso de menores en la comisión de delitos.

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Preacuerdo. 11

Política, que deben aplicar estrictamente los funcionarios judiciales, como lo tiene decantado el Alto Tribunal cuando en providencia13 indicó:

Pero antes que ello, es una cuestión que obliga a reconocer que los jueces en sus providencias están sometidos al imperio de la ley, de la forma como lo prescribe el artículo 230 Constitucional y, precisamente, el anterior sustento y las conclusiones se acompasan con lo dicho en anterior oportunidad por la Sala cuando destacó:

… los funcionarios judiciales están sometidos al imperio de la ley, tal como lo establece el artículo 230 de la Constitución Política, de modo que no es posible desconocer el principio de legalidad, principio basilar del Estado Social de Derecho, por abstractos motivos de

… los funcionarios judiciales están sometidos al imperio de la ley, tal como lo establece el artículo 230 de la Constitución Política, de modo que no es posible desconocer el principio de legalidad, principio basilar del Estado Social de Derecho, por abstractos motivos de «justicia y equidad»14, a los cuales acudió el representante, o porque se considere, frente a situaciones particulares, que extinguir la acción penal y decretar la cesación del procedimiento por prescripción afecte los derechos fundamentales de las víctimas «al debido proceso y a la tutela judicial efectiva».

… las consecuencias adversas en el evento de adoptar la postura del recurrente serían intolerables, pues no sólo llevaría a adoptar decisiones arbitrarias y subjetivas, en un claro menoscabo de la seguridad jurídica y el principio de igualdad ante ley… (CSJ AP 2 Jul. 2014, Rad. 41793).

Quedó precisado cómo al funcionario judicial le está vedado desoír el mandato legal, claro está, cuando no tenga potísimas razones para derivar una postura centrada en que el mismo se aparta de la norma superior.

De suerte que son infundadas las razones que ofreció el censor para desconocer la ley, la cual fue aplicada de manera acertada por el funcionario de primera instancia, quien negó el sustituto de la prisión domiciliaria por razones objetivas al no cumplir con el requisito de que la pena mínima del delito sea

13 CSJ. SP16022-2014 (41434) del 20 de noviembre de 2014. MP. Dr. Eyder Patiño Cabrera. 14 Ibídem.12 Segunda Instancia. P/: Jhon Alex Gamboa Cifuentes.

13 CSJ. SP16022-2014 (41434) del 20 de noviembre de 2014. MP. Dr. Eyder Patiño Cabrera. 14 Ibídem.12 Segunda Instancia. P/: Jhon Alex Gamboa Cifuentes. D/: Hurto agravado y uso de menores en la comisión de delitos.

Rad.: 73001.60.00.450.2020.01234.01

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Preacuerdo. 12

menor de 8 años, pues recuérdese que el artículo 188D del estatuto punitivo contempla una pena mínima de 10 años.

Y es que este tipo penal es considerado grave, tanto así, que el legislador prohibió la concesión de la prisión domiciliaria, incluso cuando ya el penado haya cumplido la mitad de la condena, como claramente se precisa en la jurisprudencia15 nacional en los siguientes términos:

No hay duda así que, dentro del contexto en que fue expedido, el tipo penal previsto en el artículo 188D busca garantizar la seguridad de los menores de edad frente al terrorismo y la delincuencia organizada, flagelos que azotan gravemente a la sociedad en general, con lo cual el legislador, adicionalmente, desarrolló el mandato superior consagrado en el artículo 44 de la Carta Política, conforme lo entendió también la Corte Constitucional al pronunciarse sobre su exequibilidad en la sentencia C-121 de 2012, en la cual señaló:

“El artículo 7° de la Ley 1453 de 2011 plasma una configuración normativa que desarrolla un mandato constitucional consistente

Constitucional al pronunciarse sobre su exequibilidad en la sentencia C-121 de 2012, en la cual señaló:

“El artículo 7° de la Ley 1453 de 2011 plasma una configuración normativa que desarrolla un mandato constitucional consistente en la protección de los niños y niñas “contra toda forma de (…) violencia física o moral” (Art. 44 C.P.). La penalización autónoma de la instrumentalización de un menor de edad para la comisión de delitos protege valores constitucionales importantes como la autonomía y la dignidad de los menores de edad respecto de los cuales el Estado tiene la obligación, en concurrencia con la sociedad y la familia, de asistir y proteger para ‘garantizar su desarrollo armónico integral y el ejercicio pleno de sus derechos’”.

Es de acotar que la Ley 1453 de 2011, en lo referente a la materia analizada, no se limitó a crear la referida conducta punible. También prohibió expresamente el otorgamiento de algunos sustitutos penales a quienes hubiesen sido condenados por delito de esa naturaleza. Así lo hizo con el sistema de vigilancia electrónica (art. 3º) y la prisión domiciliaria cuando se ha cumplido la mitad de la condena (art. 64, parágrafo).

15 CSJ. SP15870-2016 (44931) del 2 de noviembre de 2016. MP. Dr. Luis Antonio Hernández Barbosa.13 Segunda Instancia. P/: Jhon Alex Gamboa Cifuentes. D/: Hurto agravado y uso de menores en la comisión de delitos.

Rad.: 73001.60.00.450.2020.01234.01

N.I: 64909

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D/: Hurto agravado y uso de menores en la comisión de delitos.

Rad.: 73001.60.00.450.2020.01234.01

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Preacuerdo. 13

Idéntica prohibición, es de advertir, estableció la Ley 1907 de 2014 con respecto al segundo de esos sustitutos penales (art. 28).

De acuerdo con el criterio jurisprudencial que precede, resulta pertinente adicionar que, de forma posterior a la providencia previamente mencionada, el legislador expidió la Ley 2014 de 2019 que en su artículo 4 precisó lo siguiente:

ARTÍCULO 4o. Modifíquese el artículo 38G de la Ley 599 de 2000, el cual quedará así:

Artículo 38G. La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá en el lugar de residencia o morada del condenado cuando haya cumplido la mitad de la condena y concurran los presupuestos contemplados en los numerales 3 y 4 del artículo 38B del presente código, excepto en los casos en que el condenado pertenezca al grupo familiar de la víctima o en aquellos eventos en que fue sentenciado por alguno de los siguientes delitos del presente código: genocidio; contra el derecho internacional humanitario; desaparición forzada; secuestro extorsivo; tortura; desplazamiento forzado; tráfico de menores; uso de menores de edad para la comisión de delitos; tráfico de migrantes; trata de personas; delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales; extorsión; concierto para

menores; uso de menores de edad para la comisión de delitos; tráfico de migrantes; trata de personas; delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales; extorsión; concierto para delinquir agravado; lavado de activos; terrorismo; usurpación y abuso de funciones públicas con fines terroristas; financiación del terrorismo y de actividades de delincuencia organizada; administración de recursos con actividades terroristas y de delincuencia organizada; financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas; fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso restringido, uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos; delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes, salvo los contemplados en el artículo 375 y el inciso 2 del artículo 376; peculado por apropiación; concusión; cohecho propio; cohecho impropio; cohecho por dar u ofrecer; interés indebido en la celebración de contratos; contrato sin cumplimientos de requisitos legales; acuerdos restrictivos de la competencia; tráfico de influencias de servidor público; enriquecimiento ilícito; prevaricato por acción; falso testimonio; soborno; soborno en la actuación penal; amenazas a testigo; ocultamiento, alteración o14 Segunda Instancia. P/: Jhon Alex Gamboa Cifuentes. D/: Hurto agravado y uso de menores en la comisión de delitos.

Rad.: 73001.60.00.450.2020.01234.01

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Preacuerdo. 14

destrucción de elemento material probatorio; en los delitos que afecten el patrimonio del Estado.

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Preacuerdo. 14

destrucción de elemento material probatorio; en los delitos que afecten el patrimonio del Estado.

De cara a lo anterior, se trata de un delito aceptado por el acusado que involucró un menor a quien se le afectó su autonomía al ser instrumentalizado para cometer un hurto. Comportamiento que pone en tela de juicio los patrones de crianza que pueda tener Gamboa Cifuentes para con su menor hija. Infante que no quedará desamparada con la ausencia de su padre, pues como se advierte en el registro civil de nacimiento16 allegado, cuenta con la progenitora, la señora Sandy Vannesa Arias Forero, quien velará por su protección y formación, mientras dura la detención intramural del progenitor, de allí que resulte necesario confirmar en su integridad el fallo impugnado.

Finalmente, la Sala debe precisar que la pena acordada en el presente caso no respetó el principio de legalidad, toda vez que no tuvo en cuenta el parágrafo del artículo 301 del CPP que señala que en casos de captura en flagrancia como en el sub judice, la rebaja en ese estadio procesal correspondía a un 8,33% y no de una 1/3 parte como finalmente se aceptó por la Juez de primera instancia, no obstante lo anterior, en virtud del principio de non reformatio in pejus se mantendrá la pena finalmente establecida por ser el sentenciado apelante único.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Tolima, en Sala de Decisión Penal, administrando

finalmente establecida por ser el sentenciado apelante único.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Tolima, en Sala de Decisión Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

16 Ver Folio 2. Archivo 09 20200819 ElementosMaterialesProbatoriosDefensa. Carpeta Conocimiento. Cuaderno 01PrimeraInstancia. Expediente Electrónico.15 Segunda Instancia.

P/: Jhon Alex Gamboa Cifuentes. D/: Hurto agravado y uso de menores en la comisión de delitos.

Rad.: 73001.60.00.450.2020.01234.01

N.I: 64909

Víctima: Jacqueline Arbeláez Castaño Ley 906 de 2004

Preacuerdo. 16

HÉCTOR HUGO TORRES VARGAS

Luz Mireya Jaramillo Díaz Secretaria