TSDJ IBE SP - 73001609909320170449201-(25-02-2022)

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ

SALA DE DECISIÓN PENAL

Ibagué, veinticinco de febrero de dos mil veintidós Radicado 73001 60 99 093 2017 04492 01

Magistrado ponente: Héctor Hugo Torres Vargas Aprobado por Acta 142

OBJETIVO

Pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la fiscalía contra la sentencia adiada el 28 de diciembre de 2021, a través de la cual el Juzgado Once Penal Municipal de Ibagué , absolvió al señor Dairo David Sarmiento Villanueva del delito de inasistencia alimentaria1.

ANTECEDENTES

De acuerdo al escrito de acusación, la señora Lina María Calderón instauró denuncia en la que indicó que el señor Dairo David Sarmiento Villanueva , padre de K.D.S.C., se ha sustraído de entregar alimentos a su hija, omisión que se presentó entre febrero de 2016 a marzo de 2019, mesada fijada por el Juzgado Cuarto de Familia de Ibagué el 10 de febrero del primer año citado , en el

1 El proyecto circuló el proyecto el 21 de febrero de 2022.Radicado: 73 001 60 99 093 2017 04492 01 Procesado Dairo David Sarmiento Villanueva

Delito: Inasistencia alimentaria

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 2 16.16% del salario m ínimo mensual legal vigente , adeudándole $5.495.101.002.

El 19 de febrero de 2019 3, el Juzgado Octavo Penal Municipal de

2 16.16% del salario m ínimo mensual legal vigente , adeudándole $5.495.101.002.

El 19 de febrero de 2019 3, el Juzgado Octavo Penal Municipal de Ibagué declaró en contumacia al señor Dairo David Sarmiento Villanueva, y el 27 de marzo siguiente4 se corrió traslado del escrito de acusación al defensor del precitado, por el delito de inasistencia alimentaria previsto en el artículo 233 de la Ley 599 de 20005.

El 24 de febrero de 20 20, el Juzgado Once Penal Municipal de Ibagué celebró la audiencia concentrada6, y el 9 de marzo de 20217 inició el juicio oral , en el que se presentó la teoría del caso por la fiscalía, se realizaron estipulaciones probatorias y se recibieron los testimonios de Lina María Calderón y la investigadora Julia Esperanza Puentes Camargo.

Audiencia que continúo el 2 de diciembre de 2021, cuando se presentaron alegatos finales por parte de la fiscalía8, el 22 se emitió sentido de fallo y el 28 siguiente el Juzgado Once Penal Municipal de Ibagué absolvió al señor Dairo David Sarmiento Villanueva, por el delito de inasistencia alimentaria9, sentencia que fue apelada por la fiscalía10. Expediente que ingresó a la Sala Primera de Decisión Penal el 9 de febrero de 2022.

2 Expediente digitalprimera instancia - Archivo 03 Escrito de Acusación 3 Expediente digitalprimera instancia - Archivo 02 audio contumaz 4 Expediente digitalprimera instancia - Archivo 03 Escrito de Acusación 5 Ibídem

2 Expediente digitalprimera instancia - Archivo 03 Escrito de Acusación 3 Expediente digitalprimera instancia - Archivo 02 audio contumaz 4 Expediente digitalprimera instancia - Archivo 03 Escrito de Acusación 5 Ibídem 6 Expediente digitalprimera instancia - Archivo 05 y 06 7 Expediente digitalprimera instancia - Archivo 07 y 08 8 Expediente digitalprimera instancia - Archivo 09 y 10 9 Expediente digitalprimera instancia - Archivo 13 Fallo absolutorio 10 Expediente digitalprimera instancia - Archivo 16 sustentación recursoRadicado: 73 001 60 99 093 2017 04492 01 Procesado Dairo David Sarmiento Villanueva

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Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 3

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Luego de referi rse a los hechos, identidad del acusado, actuación procesal y alegatos de conclusión, expuso el juez de primer grado que no existe duda acerca del nexo de consanguinidad entre aquel y la víctima, la fijación de cuota alimentaria , la omisión por parte del procesado y la necesidad que tiene la ofendida.

Expuso que no se determinó la capacidad económica del señor Dairo David Sarmiento Villanueva, ya que ni siquiera la progenitora de la niña tiene conocimiento pleno de la actividad que realizó durante el lapso de incumplimiento de la obligación alimentaria , y que tampoco se probó que aquel trabajara como técnico de motobombas, lo que genera duda en cuanto a la capacidad para suministrar los alimentos.

Adujo que a pesar de que a través de la investigadora Julia

que tampoco se probó que aquel trabajara como técnico de motobombas, lo que genera duda en cuanto a la capacidad para suministrar los alimentos.

Adujo que a pesar de que a través de la investigadora Julia Esperanza Camargo, se estableció que el acusado estaba activo en Riesgos Profesionales a través de SURA, ello fue durante 2015, anualidad que no fue objeto de la denuncia, y que la Consulta de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos se hizo con una cédula diferente a la del prenombrado y no se allegó el certificado de libertad y tradición.

RECURSO DE APELACIÓN

Señaló la fiscalía que de lo narrado por la señora Lina Marcela Calderón se colige la actividad económica que desempeñaba Dairo David Sarmiento Villanueva, como técnico en automotores (sic) y motobombas, la cual afirmó que durante el periodo deRadicado: 73 001 60 99 093 2017 04492 01 Procesado Dairo David Sarmiento Villanueva

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Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 4 incumplimiento – 2016 a 2019 - aquel trabajaba en la empresa Ingenieros y Equipos Agromecánicos, ubicada en la Calle 26 con avenida Ferrocarril.

Manifestó su desacuerdo con la interpretación que hizo el juez respecto de la evidencia 2 incorporada a través de la investigadora Julia Esperanza Fuentes Camargo, de la que también se colige la capacidad económica del acusado , porque en la base de datos SISPRO RUAF -impresión efectuada el 19/02/2018 -, aparece que

Julia Esperanza Fuentes Camargo, de la que también se colige la capacidad económica del acusado , porque en la base de datos SISPRO RUAF -impresión efectuada el 19/02/2018 -, aparece que se encontraba afiliado en el Sistema de Seguridad Social en Salud desde el 1° de agosto de 2017.

Indicó que el señor Dairo David Sarmiento Villanueva aparece afiliado en el Sistema de Riesgos Profesionales desde el 2 de junio de 2015 con la actividad “Empresas Dedicadas Al Comercio Al Por Mayor De Maquinaria Y Equipos Para Agricultura, Minería, Construcción Y La Industria Incluye Solamente Empresas Dedicadas A La Venta De Maquinaria Pesada”, lo que corrobora lo indicado por la denunciante, y que en el formato de individualización y arraigo el enjuiciado señaló que llevaba 6 años trabajando en el montaje de motobombas.

Después de hacer mención a los artículos 6o, 129 y 193 de la Ley 1098 de 200 6, y a las providencias de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia emitidas el 19 de enero del mismo año y 21 de octubre de 2020, en los radicados 21023 y 58081, respectivamente, las sentencia C 237 del 20 de mayo de 1997 y la decisión proferida por la Sala Penal de este Tribunal el 2 de enero de 2013, en el proceso 2008 02430, señaló que el juez de primera instancia no tuvo en cuenta los indicios, y que los testigos ofrecidosRadicado: 73 001 60 99 093 2017 04492 01 Procesado Dairo David Sarmiento Villanueva

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instancia no tuvo en cuenta los indicios, y que los testigos ofrecidosRadicado: 73 001 60 99 093 2017 04492 01 Procesado Dairo David Sarmiento Villanueva

Delito: Inasistencia alimentaria

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 5 por la fiscalía fueron claros al narrar que el procesado se había dedicado al oficio de técnico de automotores (sic) y motobombas.

CONSIDERACIONES

Competencia.

De conformidad con lo señalado en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, esta Sala es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía, contra la sentencia adiada el 28 de diciembre de 2021, para lo cual sólo se pronunciará sobre los aspectos de disenso y los que estén íntimamente ligados.

Problemas jurídicos propuestos.

¿Se vulneró el derecho de defensa del señor Dairo David Sarmiento Villanueva, y el debido proceso en aspectos sustanciales, al no haber permitido que la defensa presentara alegatos finales?

De no ser así, ¿está demostrado más allá de toda duda que el señor Dairo David Sarmiento Villanueva , se sustrajo sin justa causa a la obligación alimentaria respecto de su hija K.D.S.C?

¿Se debe declarar penalmente responsable al precitado por el delito objeto de acusación?

Respuesta a los problemas jurídicos.

El artículo 457 de la Ley 906 de 2004 , consagra como causal de nulidad: “…la violación al derecho de defensa o al debido proceso en

objeto de acusación?

Respuesta a los problemas jurídicos.

El artículo 457 de la Ley 906 de 2004 , consagra como causal de nulidad: “…la violación al derecho de defensa o al debido proceso en aspectos sustanciales…”.Radicado: 73 001 60 99 093 2017 04492 01 Procesado Dairo David Sarmiento Villanueva

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Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 6 A su vez, el artículo 443 de la citada normativa, relacionado con los alegatos de conclusión, señala que: la fiscalía expondrá de manera oral los argumentos relativos a las pruebas, y seguidamente se le concederá el uso de la palabra al representante de la víctima y Ministerio Público, quienes podrán presentar sus alegatos , y finalmente a “la defensa, si lo considera pertinente , expondrá sus argumentos los cuales podrán ser controvertidos exclusivamente por la Fiscalía. Si esto ocurriere la defensa tendrá derecho de réplica y, en todo caso, dispondrá del último turno de intervención argumentativa. Las réplicas se limitarán a los temas abordados.”

Aunque de lo indicado en la última norma citada se extracta que es el fisca l, quien tiene la obligación de exponer los argumentos finales, una vez culmina la fase probatoria, mientras que para los intervinientes (Ministerio Público y Representante de la Víctima) y la defensa es facultativo, también lo es que, el juzgado de conocimiento tiene el deber de garantizar el espacio para que todas las partes e intervinientes realicen dicha exposición, lo cual no ocurrió en este caso.

la defensa es facultativo, también lo es que, el juzgado de conocimiento tiene el deber de garantizar el espacio para que todas las partes e intervinientes realicen dicha exposición, lo cual no ocurrió en este caso.

En efecto, revisadas las reproducciones de las audiencias de juicio oral realizadas el 2 y 22 de diciemb re de 2021, se observa que el Juez Once Penal Municipal de Ibagué pretermitió concederle la palabra a la defensa del señor Dairo David Sarmiento Villanueva, para que se pronunciara sobre los alegatos de conclusión , omisión que fue confirmada por el Oficial Mayor del citado Despacho a través de mensaje del 15 de febrero de 2021, emitido ante el requerimiento realizado en auto de esa misma fecha.

Durante la audiencia del juicio oral celebrada el 2 de diciembre de 2021, el Juez Once Penal Municipal de Ibagué, luego de clausurarRadicado: 73 001 60 99 093 2017 04492 01 Procesado Dairo David Sarmiento Villanueva

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Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 7 la fase probatoria , le concedió la palabra a la fiscalía 11 para que presentara sus alegatos de conclusión , lo cual hizo entre los minutos 00:04:30 y 00:22:55, y antes de que se le corriera traslado a la defensa con la misma finalidad 12, el fallador realizó algunas aclaraciones y observaciones en relación con las evidencias incorporadas por solicitud de la titular de la acción penal, y decidió de manera abrupta suspender la audiencia.

Decisión que sustentó en que13:” y antes de otorgarle el uso de la

algunas aclaraciones y observaciones en relación con las evidencias incorporadas por solicitud de la titular de la acción penal, y decidió de manera abrupta suspender la audiencia.

Decisión que sustentó en que13:” y antes de otorgarle el uso de la palabra al señor defensor, me permito por lo tanto suspender la audiencia para que me puedan escanear y enviar esos documentos en debida forma…para continuarla el 22 de diciembre a las 8:30 de la mañana…para escuchar la intervención del abogado defensor y proceder entonces ya con todos los documentos analizados a emitir un sentido de fallo…”.

En la sesión del 22 de diciembre siguiente14 el Juez, una vez verificó la presencia de las partes e intervinientes, de manera inmediata emitió el sentido de fallo , sin que la defensa presentara alguna observación porque se había omitido correrle turno para presentar alegatos, siendo el mismo abogado que representó los intereses del acusado en la audienci a del 2 de diciembre de 2021, lo que en principio, permitiría colegir que el yerro se convalidó.

No obstante, la falta de diligencia del abogado no puede afectar el derecho de defensa del señor Dairo David Sarmiento Villanueva, quien a través de su apoderado tenía derecho a presentar los

11 Archivo digital 10Audiencia de juicio oral del 2 de diciembre de 2021. 12 Archivo digital 10Audiencia de juicio oral del 2 de diciembre de 2021 00:22:59 en adelante. 13 Archivo digital 10Audiencia de juicio oral del 2 de diciembre de 2021 00:24:11 en adelante.

12 Archivo digital 10Audiencia de juicio oral del 2 de diciembre de 2021 00:22:59 en adelante. 13 Archivo digital 10Audiencia de juicio oral del 2 de diciembre de 2021 00:24:11 en adelante. 14 Allegada por el Juzgado de conocimiento el 14 de febrero de 2022 por solicitud del Despacho 00:02:24 alRadicado: 73 001 60 99 093 2017 04492 01 Procesado Dairo David Sarmiento Villanueva

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Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 8 alegatos finales, lo que se frustró por la omisión en la que incurrió la primera instancia.

Respecto a la protección del derecho de defensa, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en providencia SP154 -2017 del 18 de enero de 2017 , emitida en el radicado 48128, señaló que: “…Jurisprudencialmente15, se ha reiterado que el derecho a la defensa «constituye una garantía de rango constitucional , cuya eficacia debe ser vigilada y procurada por el funcionario judicial…», que se caracteriza por ser intangible, real o material y permanente. La intangibilidad se predica de su carácter de irrenunciable, por cuanto debe el procesado designar un abogado de confianza y, en caso de que éste no pueda o no quiera, es obligación ineludible del Estado asignarle un defensor de oficio o público.

Es real o material cuando el actuar del defensor corresponde a actos tendientes a contrarrestar las teorías de la Fiscalía en el marco de un proceso adv ersarial, amparado por el principio de

Es real o material cuando el actuar del defensor corresponde a actos tendientes a contrarrestar las teorías de la Fiscalía en el marco de un proceso adv ersarial, amparado por el principio de igualdad de armas, de manera tal, que no es garantía del derecho a la defensa la sola existencia nominal de un profesional del derecho16.

Se predica que el derecho a la asistencia letrada es permanente, pues debe ser ininterrumpido durante el transcurso del proceso, es decir, tanto en la investigación como en el juzgamiento. Por tanto, la no satisfacción de cualquiera de estas características, al ser esenciales, deslegitima el tramite cumplido e impone la declaratoria de nulidad, una vez evidenciada y comprobada su trascendencia.

15 [cita inserta en texto trascrito] CSJ. SP. de 19 de octubre de 2006, Rad. 22432, reiterado en SP. de 11 de julio de 2007, Rad. 26827. 16 [cita inserta en texto trascrito] Ibídem.Radicado: 73 001 60 99 093 2017 04492 01 Procesado Dairo David Sarmiento Villanueva

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Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 9 La violación al derecho a la defensa real o material, se configura por el absoluto estado de abandono del defensor, esto es, una situación de indefensión generada por la inactividad categórica del abogado, por lo que no basta, de cara a la prosperidad del cargo, con la simple convicción de que la asistencia del profesional del derecho pudo haber sido mejor, toda vez que se tiene decantado que la estrategia defensiva varía según

que no basta, de cara a la prosperidad del cargo, con la simple convicción de que la asistencia del profesional del derecho pudo haber sido mejor, toda vez que se tiene decantado que la estrategia defensiva varía según el estilo de cada profesional, en el entendido de que no existen fórmulas uniformes o estereotipos de acción. Es decir, la simple disparidad de criterios sobre un punto no tiene la fuerza de configurar una violación al estudiado derecho.

11. En ese contexto, el derecho de defensa no se contrae tan solo a la tarea que realiza el abogado (defensa técnica), sino también a las actividades de autodefensa que corresponden al mismo implicado

(defensa material), las cuales «confluyen con la labor desplegada por el abogado con el mismo objetivo: defender al imputado» (cfr. CC SU014/01)”. (Resaltado fuera de texto)

Criterio que fue reiterado por la citada Corporación en providencia del 10 de marzo de 2021, emitida en el radicado 57194, en la que además precisó que el derecho de defensa técnica se materializa con actos de “contradicción, impugnación, solicitud probatoria y alegación…” (Resaltado fuera de texto).

De modo tal, que al no haberle permitido el Juez Once Penal Municipal de Ibagué al defensor público que representa los intereses del señor Dairo David Sarmiento Villanueva, presentar los alegatos de conclusión, afectó no solo la estructura lógica del proceso, pues se pret ermitió lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 443 de la Ley 906 de 2004, sino que se le negó la posibilidad a la citada parte de ejercer el derecho de defensa

proceso, pues se pret ermitió lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 443 de la Ley 906 de 2004, sino que se le negó la posibilidad a la citada parte de ejercer el derecho de defensa técnica.Radicado: 73 001 60 99 093 2017 04492 01 Procesado Dairo David Sarmiento Villanueva

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Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 10 A su vez , considera la Sala que concurren los principios que orientan la nulidad, ya que con posterioridad no se cumplió la finalidad para la que estaba destinado los alegatos, pues el no haberle corrido traslado a la defensa para presentar sus argumentos finales no se puede subsanar posteriormente.

Se demostró igualmente que la irregularidad señalada afecta al señor Dairo David Sarmiento Villanueva, quien tiene derecho a que se materializara la defensa técnica a través de los alegatos de conclusión, máxime, cuando no estuvo presente en las audie ncias del 2 y 22 de diciembre de 2021, tal como lo establece en el artículo 29 de la Constitución Política.

La irregularidad advertida no se puede convalidar, ya que a pesar de que el defensor guard ó total hermetismo durante la audiencia del 22 de diciemb re de 2021, la falta de diligencia de l mismo no puede afectar el derecho de defensa del señor Dairo David Sarmiento Villanueva , máxime, cuando el prenombrado fue declarado en contumacia.

No existe ningún otro mecanismo para subsanar la anomalía presentada, diferente al de decretar la nulidad, porque después de

Sarmiento Villanueva , máxime, cuando el prenombrado fue declarado en contumacia.

No existe ningún otro mecanismo para subsanar la anomalía presentada, diferente al de decretar la nulidad, porque después de clausurar el debate probatorio y antes de emitir el sentido de fallo, es el único lapso con el que cuentan las partes e intervinientes para presentar alegatos finales.

Y finalmente, respecto el principio de taxatividad, también concurre en este evento, ya que la nulidad por violación a las garantías fundamentales está consagrada en el artículo 457 de la Ley 906 de 2004.Radicado: 73 001 60 99 093 2017 04492 01 Procesado Dairo David Sarmiento Villanueva

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Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 11 De modo tal , que al haberse afectado el derecho d e defensa del procesado y la estructura lógica del proceso , al no permitirse por parte de la primera instancia que su defensor presentara los alegatos finales, y ante la concurrencia de los principios que regulan la nulidad, no queda alternativa diferente a invalidar la actuación a partir del sentido de fallo, inclusive, a fin de que el Juzgado Once Penal Municipal de Ibagué culmine la fase de alegatos de conclusión, trámite al que se le debe dar la celeridad debida en razón a la proximidad de la prescripción de la acción penal.

Finalmente, no puede pasar desapercibido que en el expediente digital no obran las constancias de comunicación que se le hizo al señor Dairo David Sarmiento Villanueva, con el propósito de enterarlo de la fecha y hora de l as audiencias, y posteriormente

Finalmente, no puede pasar desapercibido que en el expediente digital no obran las constancias de comunicación que se le hizo al señor Dairo David Sarmiento Villanueva, con el propósito de enterarlo de la fecha y hora de l as audiencias, y posteriormente solo se aportó el oficio 3133 del 29 de agosto de 2019, a través del cual se le informó que a partir de las 2:30 de la tarde del 5 de septiembre del mismo año se llevaría a cabo la concentrada, en el que se indicó “notificó vía wassap…2 -09-19” (sic), sin embargo, de acuerdo a lo indicado en el acta esa sesión se llevó a cabo el 24 de febrero de 2020.

Por lo anterior, se exhortará al Juez Once Penal Municipal para que revise de manera minuciosa si el acusado fue enterado de la fecha y hora en que se llevarían a cabo las audiencias concentrada y de juicio oral, y adopte las determinaciones a que haya lug ar, debiendo tener en cuenta la proximidad del término de prescripción de la acción penal.

Por lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué, en ejercicio de sus facultades legales,Radicado: 73 001 60 99 093 2017 04492 01 Procesado Dairo David Sarmiento Villanueva

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RESUELVE

PRIMERO. Declarar la nulidad de todo lo actuado a partir, inclusive, de la audiencia de sentido de fallo celebrada el 22 de diciembre de 2021, para los fines indicados en la parte motiva , trámite al que se le debe dar la celerida d debida en razón a

inclusive, de la audiencia de sentido de fallo celebrada el 22 de diciembre de 2021, para los fines indicados en la parte motiva , trámite al que se le debe dar la celerida d debida en razón a la proximidad de la prescripción de la acción penal.

SEGUNDO: Exhortar al Juez Once Penal Municipal para que revise de manera minuciosa si el acusado fue enterado de la fecha y hora en que se llevarían a cabo las audiencias concentrada y de ju icio oral, y adopte las determinaciones a que haya lugar.

TERCERO. Contra este auto no procede ningún recurso

CUARTO. Devolver inmediatamente las diligencias al Juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

HÉCTOR HUGO TORRES VARGAS 73001 60 99 093 2017 04492 01

Firma escaneada de acuerdo al Decreto 491 de 2020Radicado: 73 001 60 99 093 2017 04492 01 Procesado Dairo David Sarmiento Villanueva

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MARÍA CRISTINA YEPES AVIVI 73001 60 99 093 2017 04492 01

IVANOV ARTEAGA GUZMÁN 73001 60 99 093 2017 04492 01

LUZ MIREYA JARAMILLO DÍAZ

Secretaria