TSDJ IBE SP - 730016106625201000785NI 20985-(15-12-2017)

1

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ

SALA DE DECISIÓN PENAL

Proceso: Segunda Instancia.

Rdo. No.: 73.001.61.06.625.2010.00785

N.I. No.: 20985

Contra: Darwin Leonardo Castañeda Vargas.

Delito: Hurto Calificado y Agravado y Fabricación, tráfico y porte ilegal de armas de fuego o municiones agravado.

MAGISTADA PONENTE: JULIETA ISABEL MEJÍA ARCILA

Aprobado mediante acta número 891 Ibagué, quince (15) de diciembre de dos mil diecisiete (2017)

ASUNTO

Resolver el recurso de apelación interpuesto oportunamente y sustentado por escrito en debida forma por el defensor de confianza del procesado DARWIN LEONARDO CASTAÑEDA VARGAS, contra la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Descongestión con Funciones de Conocimiento de esta localidad, adiada 04 de agosto de 2015, mediante la cual se declaró penalmente responsable al acotado como autor de la conducta punible de Hurto Calificado y Agravado en concurso heterogéneo con Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones agravado, cometidos en contra del patrimonio económico del señor Jhon Harold2 Segunda Instancia. P/: Darwin Leonardo Castañeda Vargas D/: Hurto calificado y agravado y otro. R/: 73.001.61.06625.2010.00785

N.I: 20985

P/: Darwin Leonardo Castañeda Vargas D/: Hurto calificado y agravado y otro. R/: 73.001.61.06625.2010.00785

N.I: 20985

Arias Quezada y la seguridad pública.

HECHOS1

Los jurídicamente relevantes de acuerdo con la sentencia, tuvieron ocurrencia el día 18 (sic) de mayo de 2010, aproximadamente a las 17:30 p.m., cuando Jhon Harold Arias Quezada se encontraba en el comedor de su residencia, ubicada en la carrera 10 sur No. 16A -58 barrio Ricaurte de esta ciudad, trabajando en un computador portátil marca SONY VAIO a valuado en la suma de $1.800.000 mil pesos, de propiedad de su hermano Diego Fernando Arias Quezada, cuando de repente un sujeto penetró a su casa de habitación y provisto de un arma de fuego lo intimidó para que le entregara el bien mueble en mención y lu ego, procedió a huir en una motocicleta RX 115 color negra de placas XOD-07, con otro sujeto que lo estaba esperando en la calle frente al inmueble.

En el trascurso del proceso, se logró establecer a travé s de reconocimiento fotográfico en la indagación, que la persona que penetró al inmueble y se apoderó del computador portátil había sido

el acusado DARWIN LEONARDO CASTAÑEDA VARGAS.

DEVENIR PROCESAL RELEVANTE

El 17 de junio de 2012, el Juzgado Promiscuo Municipal con funciones de Control de Garantías de Roncesvalles – Tolima, en turno judicial de fin de semana en esta ciudad, realizó la audiencia de legalización de

DEVENIR PROCESAL RELEVANTE

El 17 de junio de 2012, el Juzgado Promiscuo Municipal con funciones de Control de Garantías de Roncesvalles – Tolima, en turno judicial de fin de semana en esta ciudad, realizó la audiencia de legalización de orden de registro y allanamiento, de captura, de imputación y de imposición de medida de aseguramiento 2, impartiéndosele legalidad a las primeras, imputándose a CASTAÑEDA VARGAS los delitos de hurto calificado y agravado en concurso heterogéneo con fabricación,

1 Folio 156 Carpeta de Primera Instancia. 2 Folios 8, 9, 10 y 11 Carpeta de Primera Instancia.3 Segunda Instancia. P/: Darwin Leonardo Castañeda Vargas D/: Hurto calificado y agravado y otro. R/: 73.001.61.06625.2010.00785

N.I: 20985

tráfico y porte de armas de fuego o municiones agravado en calidad de coautor, los cuales no fueron aceptados por el procesado y se afectó con medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. La decisión proferida por el juez fue apelada por la defensa técnica y confirmada el 03 de agosto de 2012 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de esta localidad3.

El 10 de septiembre seguido se presentó escrito de acusación4 por parte de la Fiscalía Quinta Seccional contra Darwin Leonardo Castañeda Vargas en calidad de autor, por la comisión de las conductas punibles de hurto tipificado y sancionado en el artículo 239 de la Ley 599 de 2000, calificado por el inciso segundo del artículo 240 y agravado por

Vargas en calidad de autor, por la comisión de las conductas punibles de hurto tipificado y sancionado en el artículo 239 de la Ley 599 de 2000, calificado por el inciso segundo del artículo 240 y agravado por el numeral décimo del artículo 241 de la misma codif icación, en concurso heterogéneo con el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones contenido en el artículo 365 y agravado por el numeral primero ibídem.

Le correspondió al Juzgado Octavo Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esta capital, realizar la audiencia de formulación de acusación el 10 de diciembre de 2012 5 donde el delegado del órgano titular de la acción penal comunicó al implicado esta última y descubrió los elementos materiales probatorios, evidencia fí sica e información legalmente obtenida con que contaba hasta ese momento. Asimismo, las partes e intervinientes no discutieron la competencia del juzgador, ni lo recusaron, como tampoco dieron a conocer alguna causal de nulidad.

La audiencia preparatoria inició el 18 de febrero de 2013 6 siendo aplazada por la falta de citación a las víctimas, la cual continuó el 25

3 Folios 24 a 30 Ibídem. 4 Folios 32 a 37 Ibídem. 5 Folio 43 y 45 Ibídem. 6 Folios 57 y 58 Cuaderno de Primera Instancia.4 Segunda Instancia. P/: Darwin Leonardo Castañeda Vargas D/: Hurto calificado y agravado y otro. R/: 73.001.61.06625.2010.00785

N.I: 20985

de febrero siguiente7 donde se efectuó el descubrimiento probatorio

D/: Hurto calificado y agravado y otro. R/: 73.001.61.06625.2010.00785

N.I: 20985

de febrero siguiente7 donde se efectuó el descubrimiento probatorio de la defensa, se decretaron las pruebas a debatir durante el juicio oral y se estableció como estipulación probatoria la plena identidad del acusado.

La audiencia de juzgamiento se desarrolló los días 02 de abril de 2013 8 y después de varios aplazamientos realizados por los sujetos procesales el debate probatorio concluyó el 26 de marzo de 20159, ante Juzgado Primero Penal del Circuito de Descongestión con funciones de Conocimiento, para dar continuación con los alegatos de conclusión el 28 de julio de ese año10, en esta oportunidad en el juzgado Segundo Penal del Circuito de Descongestión, y una vez finiquitados, se anunció el sentido del fallo el 04 de agosto subsiguiente, el cual fue de carácter condenatorio11, dándose la lectura de es a decisión el mismo día 12, la que fue impugnada por el defensor de confianza.

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

El a quo mediante providencia 13 del 04 de agosto de 2015, luego de hacer un recuento del acontecer fáctico, jurídico, procesal, y valorativo del recaudo probatorio incorporado en el juicio oral, llegó a la conclusión que la Fiscalía probó más allá de toda duda, la existencia de los delitos de hurto calificado y agravado en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones agravado y la responsabilidad penal de Darwin Leonardo Castañeda

de los delitos de hurto calificado y agravado en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones agravado y la responsabilidad penal de Darwin Leonardo Castañeda Vargas, de conformi dad con la prueba testimonial incorporada en la vista pública, con la que se pudo evidenciar que para el 18 (sic) de

7 Folios 62 y 63 Ibídem. 8 Folios 72 a 74 Ibídem. 9 Folios 130 y 131 Ibídem. 10 Folio 139 Ibídem. 11 Folios 142 y 143 Ibídem. 12 Folios 144 a 156 Carpeta de Primera Instancia. CD-141 y sentencia del 04 de agosto de 2015, por medio del cual se condena al señor Darwin Leonardo Castañeda Vargas por el delito de Hurto calificado y agravado en concurso heterogéneo con Fabricación, tráfico y po rte de armas de fuego o municiones agravado. 13 Folios 144 a 156 Carpeta de Primera Instancia.5 Segunda Instancia. P/: Darwin Leonardo Castañeda Vargas D/: Hurto calificado y agravado y otro. R/: 73.001.61.06625.2010.00785

N.I: 20985

mayo de 2010 ingresó a una casa en el barrio Ricaurte y se apoderó de un computador portátil avaluado en la suma de un millón ochocientos mil ($1.800.000) pesos, mediante el arrebatamiento y amenazas a través de arma de fuego, señalamientos que fueron ratificados por la víctima y su hermano y por los investigadores asignados, quienes realizaron el acta de reconocimiento fotográfico para lograr obtener su identificación.

DEL RECURSO

través de arma de fuego, señalamientos que fueron ratificados por la víctima y su hermano y por los investigadores asignados, quienes realizaron el acta de reconocimiento fotográfico para lograr obtener su identificación.

DEL RECURSO

Recurrente.

Inconforme con la sentencia condenatoria impuesta por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Descongestión con funciones de conocimiento de esta ciudad , el defensor contractual del señor DARWIN LEONARDO CASTAÑEDA VARGAS interpuso por escrito dentro del término de ley el recurso de apelación14.

La alzada se presentó con el propósito de que se revoque el fallo y en su lugar, se emita sentencia de carácter absolutorio, en consideración a lo siguiente:

 Basado en el artículo 381 del C.P.P., señala que el Juez sólo puede emitir un fallo condenatorio cuando “se puede llegar a la certeza exigida con base en las pruebas practicadas en el Juicio Oral”15. En ese orden de ideas, el a quo está inmerso en un error de hecho por falso juicio de raciocinio, toda vez que siguiendo lo comentado en el punto 2.1 de la sentencia, la víctima, Jhon Harold Arias Quezada, no se encontraba en la capacidad de realizar un retrato hablado del sujeto activo de la conducta punible, por lo que no es posible que lo haya reconocido en el

14 Folios 157 a 161 – Recurso de Apelación. Carpeta 1° Instancia. 15 Folio 161. Recurso de Apelación. Cuaderno de Primera Instancia.6 Segunda Instancia. P/: Darwin Leonardo Castañeda Vargas

14 Folios 157 a 161 – Recurso de Apelación. Carpeta 1° Instancia. 15 Folio 161. Recurso de Apelación. Cuaderno de Primera Instancia.6 Segunda Instancia. P/: Darwin Leonardo Castañeda Vargas D/: Hurto calificado y agravado y otro. R/: 73.001.61.06625.2010.00785

N.I: 20985

álbum fotográfico. De igual manera, las características morfológicas descritas por los sujetos pasivos no son acordes con el prototipo de su defendido.

 El testimonio de Olga Lucía Mora debió tener total credibilidad, teniendo en cuenta las reglas de apreciación del testimonio contenidas en el C.P.P., toda vez que el ente acusador no logró impugnar su credibilidad.

 El fallador de primera instancia no tuvo presente que Jhon Harold Arias Quezada declaró que los hechos objeto de estudio ocurrieron el 19 de mayo de 2012, cuando aquel por medio de la sentencia aceptó que se perpetraron el 18 de mayo de 2010.

 Finalmente, con respecto al delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones manifestó, que no se probó la materialidad de la conducta porque se desconoce el tipo de arma utilizada, su idoneidad para disparar, o si era un arma de juguete; tampoco se probó las características del objeto hurtado o si se trataba de un objeto licito, ni dónde fue adquirido, en consecuencia, considera que con las declaraciones de las víctimas no se acreditó la preexistencia del elemento hurtado, por tanto, la conducta debió ser considerada atípica.

No recurrentes.

consecuencia, considera que con las declaraciones de las víctimas no se acreditó la preexistencia del elemento hurtado, por tanto, la conducta debió ser considerada atípica.

No recurrentes.

Obra en el cartulario constancia secretarial 16 en el sentido que los demás sujetos procesales e intervinientes no recurrentes, guardaron silencio frente al recurso de apelación interpuesto.

16 Folio 163. Carpeta 1° Instancia.7 Segunda Instancia. P/: Darwin Leonardo Castañeda Vargas D/: Hurto calificado y agravado y otro. R/: 73.001.61.06625.2010.00785

N.I: 20985

CONSIDERACIONES DE LA SALA

COMPETENCIA.

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34 -1 de la Ley 906 de 2004, esta Corporación Judicial es competente por los factores funcional, objetivo y territorial, para conocer del recurso interpuesto contra la sentencia proferida en éste proceso el 04 de agosto de 2015 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Descongestión con Funciones de Conocimiento de esta localidad.

LEGALIDAD DE LA ACTUACIÓN.

Revisado en su integridad el caso, se avizora claramente que el mismo fue tramitado conforme a los parámetros constitucionales y legales, por cuanto no hay duda alguna sobre el cumplimiento de las formas propias del juicio, del respeto por los derechos fundamentales y las garantías de los sujetos procesales, razón por la cu al, nada impedía proferir el fallo de primera instancia y en este momento, desatar el recurso vertical.

PROBLEMA JURÍDICO.

garantías de los sujetos procesales, razón por la cu al, nada impedía proferir el fallo de primera instancia y en este momento, desatar el recurso vertical.

PROBLEMA JURÍDICO.

Se contrae en establecer si los medios suasorios practicados e incorporados en desarrollo del juicio oral logran aportar el conocimiento más allá de toda duda razonable, acerca de la materialidad de la conducta y responsabilidad penal de DARWIN LEONARDO CASTAÑEDA VARGAS a título de coautor de los delitos de HURTO CALIFICADO y AGRAVADO en concurso heterogéneo con FABRICACIÓN, TRÁFICO y PORTE DE ARMAS DE FUEGO o MUNICIONES AGRAVADO; o, si por el contrario, devienen en la absolución como lo8 Segunda Instancia. P/: Darwin Leonardo Castañeda Vargas D/: Hurto calificado y agravado y otro. R/: 73.001.61.06625.2010.00785

N.I: 20985

depreca el opugnador, en especial sobre las inconsistencias presentadas en cuanto al reconocimiento del procesado realizado por la víctima y en cuanto a la ausencia de acreditación de la existencia, idoneidad y funcionamiento del arma de fuego utilizada y del objeto materia de hurto.

DESARROLLO Y SOLUCIÓN DEL ASUNTO.

Al tenor de lo preceptuado por el artículo 381 de la ley 906 de 2004, para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda acerca del delito y la responsabilidad penal del acusado, norma que prevé los requisitos para emitir sentencia de condena desde el punto de vista probatorio, fijándose de antemano por el legislador los

acerca del delito y la responsabilidad penal del acusado, norma que prevé los requisitos para emitir sentencia de condena desde el punto de vista probatorio, fijándose de antemano por el legislador los postulados probatorios para ello17.

Por ende, como l o ha indicado la Corte Suprema de Justicia, sólo cuando no se arriba a dicho conocimiento de índole racional ante la presencia de dudas sobre la materialidad y existencia del delito investigado o sobre la res ponsabilidad del acusado, siempre que, en todo caso, dichas dudas tengan la contundencia y suficiencia para crear incertidumbre sobre tales aspectos que tienen que ser debidamente acreditados con medios de prueba reales y posibles en cada caso concreto, no con elementos de convicción ideales o imposibles, ahí, en tal momento, es posible acudir a la aplicación del principio universal in dubio pro reo, esto es, resolver la duda probatoria en punto de la demostración de la verdad, a favor del acusado18.

Primigeniamente se constata , que operó el fenómeno de la prescripción de la acción penal respecto del delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones , de conformidad con

17 Artículo 7 de la Ley 906 de 2004 18 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, M.P. Dra. María del Rosario González Muñoz, sentencia del 5 de diciembre de 2007, rad. núm. 28.432, reitera en SP8057-2015 Radicación N° 40.382 del 24/06/2015 M.P. José Leónidas Bustos Martínez.9 Segunda Instancia. P/: Darwin Leonardo Castañeda Vargas

Radicación N° 40.382 del 24/06/2015 M.P. José Leónidas Bustos Martínez.9 Segunda Instancia. P/: Darwin Leonardo Castañeda Vargas D/: Hurto calificado y agravado y otro. R/: 73.001.61.06625.2010.00785

N.I: 20985

lo dispuesto en el artículo 83 del Código Penal y el artículo 29 2 del Código de Procedimiento Penal, por cuanto como lo señala este último, el precitado fenómeno se interrumpe con la formulación de imputación y a partir de ese instante procesal empieza a correr por un término igual a la mitad del señalado en la primera disposición, siempre que no sea inferior a tres (3) años.

Para el caso que nos ocupa, los hechos ocurr ieron el 19 de mayo de 2010, estando vigente la modificación introducida por la Ley 1142 de 2007 sobre el artículo 365 del libro de las penas, en el cual se estableció para el delito mencionado una pena de prisión de 4 a 8 años y al habérsele imputado la circunstancia de agravación punitiva del numeral 1° del mentado código se duplica el mínimo de la pena, quedando una única de 8 años de prisión , por t anto, el término prescriptivo desde que se lleva a cabo la audiencia de formulación de imputación y la emisión del fallo de segunda instancia es de 4 años. Así las cosas, como la precitada audiencia se realizó el 17 de junio de 2012, el Estado tenía potestad para investigar y sancionar al enjuiciado hasta el 16 de junio de 2016.

las cosas, como la precitada audiencia se realizó el 17 de junio de 2012, el Estado tenía potestad para investigar y sancionar al enjuiciado hasta el 16 de junio de 2016.

Sobre el fenómeno de la prescripción ha precisado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia:

“El citado fenómeno, según lo normado en el artículo 83 de la Ley 599 de 2000 tiene lugar durante la etapa instructiva si transcurre un término igual al máximo de la sanción privativa de la libertad establecida en la ley, pero en ningún caso en un lapso inferior a cinco (5) años, ni superior a veinte (20) años.

“Igualmente, conforme con el artículo 86 íbidem, el término de prescripción se interrumpe con la ejecutoria de la resolución de acusación y comienza a contarse nuevamente por un tiempo igual a la mitad del establecido para la etapa de instrucción, sin que pueda ser inferior a cinco (5) años, ni superior a diez (10).10 Segunda Instancia. P/: Darwin Leonardo Castañeda Vargas D/: Hurto calificado y agravado y otro. R/: 73.001.61.06625.2010.00785

N.I: 20985

“No obstante, con miras a implementar el sistema de procesamiento acusatorio colombiano fueron expedidas las leyes 890 de 2004 y 906 de 2004 que en sus artículos 6° y 292, respectivamente, establecieron que la prescripción de la acción penal se interrumpe con la formulación de la imputación.

“El último precepto agregó que producida la interrupción se comenzará

2004 que en sus artículos 6° y 292, respectivamente, establecieron que la prescripción de la acción penal se interrumpe con la formulación de la imputación.

“El último precepto agregó que producida la interrupción se comenzará a contar de nuevo por un t érmino igual a la mitad del señalado en el artículo 83 del Código Penal, sin que pueda ser inferior a tres (3) años.

(…)

“Bajo tal óptica, la Corporación ha enfatizado que la contabilización del término prescriptivo para los asuntos regidos conforme con el sistema acusatorio, ha de ser así:

“Desde la consumación de la conducta (en los delitos de ejecución instantánea), o desde la perpetración del último acto (en los de ejecución permanente o tentados), corre el tiempo máximo previsto en la ley (artículo 83 del Código Penal).

“El lapso se interrumpe con la formulación de la imputación, producida la cual comienza a correr de nuevo por un término igual a la mitad del previsto en la norma penal, pero nunca puede ser inferior a tres (3) años (artículos 292 de la Ley 906 del 2004 y 6° de la Ley 890 del 2004).

“La sentencia de segunda instancia suspende el último periodo hasta por cinco (5) años, vencidos los cuales continúa, prosigue, el cumplimiento de los lapsos (artículo 189 de la Ley 906 del 2004)” 19…”20 (Subrayado fuera del texto original)

19 Corte Suprema de Justicia. Proveído de 23 de marzo de 2006. Radicación 24300. 20 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal Sentencia del 8 de Noviembre de 2011

(Subrayado fuera del texto original)

19 Corte Suprema de Justicia. Proveído de 23 de marzo de 2006. Radicación 24300. 20 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal Sentencia del 8 de Noviembre de 2011 Rad.- 36865 M.P. Julio Enrique Socha Salamanca11 Segunda Instancia. P/: Darwin Leonardo Castañeda Vargas D/: Hurto calificado y agravado y otro. R/: 73.001.61.06625.2010.00785

N.I: 20985

Realizada la anterior precisión jurisprudencial, debe indicarse que arribó a esta Colegiatura el presente proceso el día 08 de septiembre de 2015 21, con ocasión del recurso de apelación que interpusiera l a defensa en contra de la sentencia proferida el 04 de agosto de 2015 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Descongestión con funciones de conocimiento de Ibagué, Tolima 22, proceso que fue reasignado el 11 de diciembre de 2015 a otro funcionario 23 que fungió como Magistrado de descongestión, y finalmente, entregado a la suscrita a partir del día 6 de mayo de 2016, en virtud del acto de posesión como magistrada titular del despacho.

Cabe mencionar que conforme a la constancia 24 suscrita por el abogado - asesor del despacho, el proceso ingresó a la base de datos mucho antes, indicando que el delito de Fabricación, Tráfico y Porte de Armas de Fuego o Municiones Agravado, prescribía el 16 de junio de 2018, generando de esta manera un error en la interpretación del término prescriptivo, el cual se mantuvo hasta la verificación física

Armas de Fuego o Municiones Agravado, prescribía el 16 de junio de 2018, generando de esta manera un error en la interpretación del término prescriptivo, el cual se mantuvo hasta la verificación física conforme al turno previamente asignado.

En suma, frente al delito de Fabricación, Tráfico y Porte de Armas de Fuego o Municiones Agravado por el cual fue condenado CASTAÑEDA VARGAS y por el que el apelante acude a esta instancia, operó el fenómeno de la prescripción, razón que impide a esta Colegiatura cualquier pronunciamiento de fondo en relación a este tópico.

Por tanto, como las censuras del apelante están dirigidas a que se analice la absolución de su prohijado respecto a la responsabilidad penal de las conductas punibles de hurto calificado y agravado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones agravado, es viable que esta Colegiatura emita un pronunciamient o de fondo

21 Folio 2, Carpeta de segunda instancia 22 Folios 144 -156, Carpeta de primera instancia 23 Folio 3, Carpeta de segunda instancia 24 Folio 15 Carpeta de segunda instancia12 Segunda Instancia. P/: Darwin Leonardo Castañeda Vargas D/: Hurto calificado y agravado y otro. R/: 73.001.61.06625.2010.00785

N.I: 20985

respecto al primero de ellos.

Así, se tiene que el reato por el que se acusa al justiciable DARWIN LEONARDO CASTAÑEDA VARGAS se encuentra descrito en los artículos 23925, 240 inciso 2° 26 y 241 numeral 10 27 del Código Sustantivo Penal ,

LEONARDO CASTAÑEDA VARGAS se encuentra descrito en los artículos 23925, 240 inciso 2° 26 y 241 numeral 10 27 del Código Sustantivo Penal , cuya finalidad se centra en proteger el patrimonio económico de la s personas por parte de quien sin ser propietario, se apodera de cosa mueble ajena, en este caso perteneciente al señor Diego Fernando Arias Quezada.

En este entendido y como quiera que una de las censuras expuestas está encaminada a criticar los testimonios de la investigadora criminalística del CTI Angélica Vaca Cru z y de los hermanos víctimas John Harold y Diego Fernando Arias Quezada, en el sentido que la primera llevó a cabo la diligencia d el reconocimiento fotográfico, haciendo uso de imágenes no acordes con la contextura y estatura del procesado, y los segundos, en cuanto que describieron erróneamente algunos rasgos morfológicos del asaltante que no fundamentan la presentación de un álbum fotográfico y su posterior reconocimiento, por lo que resulta pertinente valorar de forma conjunta dichos medios de prueba presentados con el fin de determinar si la conducta realmente existió y si el acusado finalmente es su responsable.

Sea lo primero a dvertir, que el censor, encasilla su oposición sobre el procedimiento de reconocimiento fotográfico efectuado con John

25Artículo 239. Hurto: El que se apodere de una cosa mueble ajena, con el propósito de obtener provecho para sí o para otro, incurrirá en prisión de dos (2) a seis (6) años (hoy treinta dos (32) meses a ciento ocho (108) meses)

provecho para sí o para otro, incurrirá en prisión de dos (2) a seis (6) años (hoy treinta dos (32) meses a ciento ocho (108) meses) La pena será de prisión de uno (1) a dos (2) años (hoy dieciséis meses a treinta seis (36) meses) cuando la cuantía no exceda de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 26 Artículo 240. Hurto calificado: ……. La pena s erá de prisión de ocho (8) a dieciséis (16) años cuando se cometiere con violencia sobre las personas. 27Artículo 241. Circunstancias de agravación punitiva: La pena imponible de acuerdo con los artículos anteriores se aumentará de la mitad a las tres cuart as partes si la conducta se cometiere:

10. Con destreza, o arrebatando cosas u objetos que las personas lleven consigo; o por dos o más personas que se hubieren reunido o acordado para cometer el hurto.13 Segunda Instancia.

P/: Darwin Leonardo Castañeda Vargas D/: Hurto calificado y agravado y otro. R/: 73.001.61.06625.2010.00785

N.I: 20985

Harold en el que intervino la funcionaria del CTI Angélica Vaca Cruz, diligencia que en términos generales se efect úa en la s etapas de indagación o investigación, en la s que no existe confrontación, ni se constituye en prueba, hasta que no opere el testimonio en la audiencia de juicio oral.

Precisamente, la Corte Suprema de Justicia sobre el reconocimiento fotográfico al respecto, indicó:

“De todos modos, no puede perderse de vista que el reconocimiento

de juicio oral.

Precisamente, la Corte Suprema de Justicia sobre el reconocimiento fotográfico al respecto, indicó:

“De todos modos, no puede perderse de vista que el reconocimiento sea fotográfico o en fila de personas, por sí solo, no constituye prueba de responsabilidad con entidad suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia, pues la fin alidad del juicio no es, ni podría ser, la de identificar o individualizar a una persona sino que tiene una cobertura mayor. Esto si se tiene en cuenta que una vez lograda la identidad del autor en la fase de investigación, por medio del juicio se debe est ablecer su responsabilidad penal o su inocencia en una específica conducta delictiva, sin dejar de reconocer que es allí, en el juicio, en donde el acto de reconocimiento necesariamente debe estar vinculado con una prueba testimonial válidamente practicada, pues es en la apreciación de ésta, en conjunto con las demás pruebas practicadas, en que tal medio de conocimiento puede dotar al juez de elementos de juicio que posibiliten conferirle o restarle fuerza persuasiva a la declaración del testigo”28

De esta manera, queda establecido que la prueba que reviste el reconocimiento fotográfico debe ser confrontada e incorporada a la audiencia de juicio con el testimonio de quien lo hizo, para que tenga fuerza vinculante . En el sub judice , se recibió la dec laración de la investigadora del CTI Angélica Vaca Cruz , quien da cuenta que el álbum fotográfico a través del cual fue reconocido el acusado para efectos de identificación, lo elaboró el morfólogo Danilo Poloche29, sin

28 «Sentencia del 29-08-07 Rad. 26276».

álbum fotográfico a través del cual fue reconocido el acusado para efectos de identificación, lo elaboró el morfólogo Danilo Poloche29, sin

28 «Sentencia del 29-08-07 Rad. 26276». 29 Audiencia folio 78, record 37:26 y 37:3814 Segunda Instancia. P/: Darwin Leonardo Castañeda Vargas D/: Hurto calificado y agravado y otro. R/: 73.001.61.06625.2010.00785

N.I: 20985

embargo es de aclarar, que este elemento material probatorio no fue incorporado al juicio ni con esta declarante, ni con el testimonio de la víctima. A esta deponente, si bien le consta de manera directa que la víctima Jhon Harol señaló la fotografía DARWIN LEONARDO como su victimario, no lo es menos, que nada le consta sobre su responsabilidad, por tanto, dicha prueba no deja de ser un simple testimonio de oídas respecto de la identificación del procesado.

Los medios del conocimiento obtenidos en actos de indagación y de investigación técnica o científica, como experticias, diagnósticos, entrevistas, reconocimientos, declaraciones de eventuales testigos, interrogatorios a indiciados, informes de investigación de campo, actas de reconocimiento fotográfico, huellas, manchas, residuos, vestigios, armas, dineros, mensajes de datos, textos manuscritos, mecanografiados, grabaciones fono típicas, videos, etc. (art. 275 literal h) son evidencia probatoria del proceso cuando son presentados ante el juez en la audiencia de juicio oral por el sujeto procesal a través del testigo de acreditación (fuente indirecta del conocimiento de los

h) son evidencia probatoria del proceso cuando son presentados ante el juez en la audiencia de juicio oral por el sujeto procesal a través del testigo de acreditación (fuente indirecta del conocimiento de los hechos) que es el responsable de la recolecc ión, aseguramiento y custodia de la evidencia. La validez de la prueba así obtenida está supeditada a que se reciba y recaude en el marco de la legalidad (artículos 276 al 281); en tales condiciones, son pruebas del proceso y por ende, apreciables de conformidad con el artículo 273 ib.; por manera que su apreciación se regula de conformidad con los criterios establecidos en la ley para cada prueba legalmente establecida, porque de principio “Toda prueba pertinente es admisible.