TSDJ IBE SP - 73001610662520150119001-(16-08-2018)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ

SALA DE ASUNTOS PENALES PARA ADOLESCENTES

Segunda Instancia Rdo. N° 73001.61.06.625.2015.01190.01

Infractor: C.E.F.R.

Delito: Hurto calificado

MAGISTRADA PONENTE: JULIETA ISABEL MEJÍA ARCILA

Aprobado mediante acta número 035

Ibagué, DIECISÉIS (16) DE AGOSTO DE DOS MIL DIECIOCHO

(2018)

1. ASUNTO

Decide la Sala el recurs o de apelación interpuesto por la defensora de C.E.F.R. 1, contra la decisión adoptada en la audiencia preparatoria realizada el 19 de junio de 2018 por el Juez Segundo Penal del Circuito para Adolescentes con Funciones de Conocimiento de esta ciudad , mediante la cual consideró que la Fiscalía había cumplido con la carga argumentativa sobre pertinencia, conducencia y utilidad de

1 De conformidad con el contenido de los artículos 47 y 153 de la Ley 1098 de 2006, se mantiene reservada la identidad del adolescente infractor.Segunda Instancia Radicación: 73001.61.06.625.2015.01190.01

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unos elementos materiales probatorios que pretende aportar al juicio oral.

2. ANTECEDENTES

2.1. En el escrito de acusación se narró que l os hechos que dieron origen a la presente investigación tuvieron ocurrencia

unos elementos materiales probatorios que pretende aportar al juicio oral.

2. ANTECEDENTES

2.1. En el escrito de acusación se narró que l os hechos que dieron origen a la presente investigación tuvieron ocurrencia aproximadamente a las 8:00 p.m. del 28 de junio de 2015, en la Tercera Etapa del Barrio Jordán de esta ciudad, cuando los hermanos Jhean Joseph Nicolás Murillo Giraldo y Marcus Andrés Esteban Murillo Giraldo se dirigían a una tienda del sector, siendo abordados por C.E.F.R. quien portando un arma blanca los amenazó, obteniendo del primero de ellos su teléfono celular, pero cuando trató de arrebatar al segundo su dispos itivo móvil, se presentó un forcejeo en medio del cual propinó a J hean Joseph Nicolás una herida con el elemento que portaba , para luego salir huyendo debido a que éste le arrojó una piedra2.

2.2. Entre el 21 y 22 de junio de 2016, ante el Juzgado Primero Penal Municipal para Adolescentes con Funciones de Control de Garantías de Ibagué , se declaró en rebeldía al infractor y se le formuló imputación por la conducta punible de hurto calificado –arts. 239, inciso 2° y 240, inciso 2°3-.

2.3. Por este mismo delito se presentó el escrito de acusación4, el cual le correspondió conocer al Juez Segundo

2 Folio 22, carpeta del juzgado. 3 Ídem, folios 12 a 15. 4 Ídem, folios 17 a 23.Segunda Instancia

acusación4, el cual le correspondió conocer al Juez Segundo

2 Folio 22, carpeta del juzgado. 3 Ídem, folios 12 a 15. 4 Ídem, folios 17 a 23.Segunda Instancia Radicación: 73001.61.06.625.2015.01190.01

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Penal del Circuito para Adolescentes con Funciones de Conocimiento de esta ciudad, despacho ante el que se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación, en la que se endilgó al adolescente infractor la conducta punible precedentemente mencionada5.

2.4. La audiencia preparatoria se inició el 19 de junio del presente año y en ella se emitió la decisión que ahora ocupa la atención de la Sala.

3. LA DECISIÓN IMPUGNADA6

3.1. Señaló el a quo que cuando se le corrió traslado a la Fiscalía para que se refiriera a la conducencia de los elementos materiales probatorios que quería hacer valer en el juicio, efectuó alusiones muy generales, pero no entró en precisiones, lo que motivó la oposición razonada de la defensa, arguyendo que al no señalar cuál era la pertinencia de esos elementos materiales, quedaba sin garantías.

3.2. Asimismo, la defensora hizo alusión a la preclusividad de las etapas procesales, en atención a que luego de que se le otorgó el uso de la palabra para que se pronunciara sobre las observaciones respecto de las pruebas solicitadas por la delegada del ente acusador, a ésta se le volvió a conceder

las etapas procesales, en atención a que luego de que se le otorgó el uso de la palabra para que se pronunciara sobre las observaciones respecto de las pruebas solicitadas por la delegada del ente acusador, a ésta se le volvió a conceder el uso de la palabra para que se refiriera a la con ducencia, pertinencia y utilidad de las mismas, lo que riñe con el

5 Folio 50 bis, audiencia del 22/11/2016, archivo 7300161066252015-6-, récord 0:09:48. 6 Folio 138 bis, audiencia del 22/11/2016, , archivo 7300161066252015, récord 0:55:06.Segunda Instancia Radicación: 73001.61.06.625.2015.01190.01

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mencionado principio, explicando el juez de instancia que como esta situación se había presentado al interior de la audiencia preparatoria, la oportunidad no le había precluido a la Fiscalía y mediante la réplica la integró al contradictorio y fue así como enderez ó las cargas e hizo un proceso de enmienda y precisó por qué sus pruebas eran pertinentes, conducentes y útiles para el proceso.

3.3.- Frente a lo sostenido por la def ensora en cuanto a que las entrevistas no podían ser incorporadas como prueba a través del funcionario que las recibió, porque la ley y la jurisprudencia indican que s ólo deben ser utilizadas para refrescar memoria o impugnar credibilidad, el a quo indicó que a pesar que la Fiscal no fue muy clara sobre el particular, se alcanza a apreciar que éste fue el fin con el que las

jurisprudencia indican que s ólo deben ser utilizadas para refrescar memoria o impugnar credibilidad, el a quo indicó que a pesar que la Fiscal no fue muy clara sobre el particular, se alcanza a apreciar que éste fue el fin con el que las solicitó, obrando conforme lo dispone el artículo 440 de la Ley 906 de 2004.

4. LA APELACIÓN

4.1. Recurrente7

4.1.1 Sostuvo la defensora que cuando se le corrió traslado para que se pronunciara con respecto a las pruebas solicitadas por la Fiscalía, indicó que las mismas debían ser rechazadas en atención a que la carga de argumentación de que tratan los artículos 359 y 375 de la Ley 906 de 2004 no había sido satisfecha en términos , por cuanto se realizó una

7 Ídem, archivo 7300161066252015-2, récord 0:04:09.Segunda Instancia Radicación: 73001.61.06.625.2015.01190.01

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argumentación global de todos los medios que se pretendía llevar por parte del ente acusador a la audiencia de juicio oral y no se hizo como corresponde a cada uno de los elementos que pretendían invocar como pruebas en sustento de la teoría del caso, lo cual deja a la defensa sin un derrotero en cuanto a qué se persigue con cada uno de esos elementos materiales probatorios que se van a debatir en el juicio.

4.1.2 La audiencia preparatoria es quizás si se quiere, desde el punto de vista fáctico, la más importante antes del

elementos materiales probatorios que se van a debatir en el juicio.

4.1.2 La audiencia preparatoria es quizás si se quiere, desde el punto de vista fáctico, la más importante antes del desarrollo del juicio oral, porque las partes determinan qué es lo que se pretende con los medios de prueba que se desean incluir al proceso, lo que le permite a la contraparte prepararse para ejercer el derecho de contradicción.

4.1.3 Cuando la defensa técnica solicitó que no se incorporaran al juicio las pruebas solicitadas por la Fiscalía, el a quo concedió a esta la réplica, lo que no está consagrado en el mencionado canon 359, pues lo que debió haber hecho fue pronunciarse sobre si las iba decretar, pero no otorgarle nuevamente el uso de la palabra a la delegada del ente acusador para que enmendara su yerro, aclarando que estas pruebas aún no han sido decretadas, conocedora que cuando a una parte se le decretan, la contraparte no puede recurrir esta decisión.

4.1.4 La audiencia preparatoria, conforme a lo dispuesto en la Ley 906 de 2004, tiene unos pasos que se deben seguir,Segunda Instancia Radicación: 73001.61.06.625.2015.01190.01

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indicando que después de que se descubren las pruebas viene la enunciación y luego la petición probatoria junto con los criterios de pertinenci a de la prueba, que nunca fueron establecidos, al menos, hasta antes de que se corriera traslado de su objeción a la Fiscalía, situación abiertamente

viene la enunciación y luego la petición probatoria junto con los criterios de pertinenci a de la prueba, que nunca fueron establecidos, al menos, hasta antes de que se corriera traslado de su objeción a la Fiscalía, situación abiertamente contraria al procedimiento y con la cual se afectó la preclusividad de las etapas.

4.1.5 Cuál es entonces la razón de ser de que el Legislador se hubiese ocupado de delimitar el derrotero a seguir en la audiencia preparatoria, si a esta se le puede dar el orden que se quiera, retrotrayendo la actuación a etapas de la misma que ya han precluido. El principio de preclusividad debe aplicarse no sólo al proceso en su extensión, sino también al interior de cada una de las audiencias que en él se realizan, por orden, lealtad procesal , igualdad e imparcialidad, porque cuando se da la oportunidad a una de las partes de corregir una situación en desmedro de algo ya fijado, se está faltando a los preceptos enunciados.

4.1.6 No es dable navegar por la audiencia a costa de los principios mencionado s, amén que se quebranta la seguridad jurídica . La preclusividad rige los procesos y consiste en que las diferentes etapas del proceso se desarrollan en forma sucesiva mediante clau sura definitiva de cada una de éstas , impidie ndo regresos a momentos procesales ya extinguidos y consumados.Segunda Instancia Radicación: 73001.61.06.625.2015.01190.01

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procesales ya extinguidos y consumados.Segunda Instancia Radicación: 73001.61.06.625.2015.01190.01

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4.1.7 Frente a las entrevistas, la defensora se sostiene en su posición, en el sentido que deben ser utilizadas para refrescar memoria o impugnar credibilidad, únicamente.

En consecuencia, solicita que en segunda instancia se rechacen los elementos materiales probatorios solicitados por la Fiscalía , por no haber cumplido con la carga argumentativa que le corresponde en aras de demostrar su conducencia, pertinencia y utilidad.

4.2. No recurrentes

La delegada de la Fiscalía8 sostuvo que así como lo refirió la defensora, ocurrió, aclarando que no fue por mala fe, temeridad o falta de respeto a las garantías procesales, sino por falta de comunicación y entendimiento suyo, pero en el desarrollo de la audiencia, cuando el juez de instancia le brindó la oportunidad, demostró la pertinencia, conducencia y utilidad de cada una de las pruebas, por lo cual no está de acuerdo con la solicitud que su contraparte elevó.

El defensor de familia sostuvo que no tenía ninguna observación que efectuar9.

5. CONSIDERACIONES DE LA SALA

8 Ídem, récord 0:26:10. 9 Ídem, récord 0:27:50.Segunda Instancia Radicación: 73001.61.06.625.2015.01190.01

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9 Ídem, récord 0:27:50.Segunda Instancia Radicación: 73001.61.06.625.2015.01190.01

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Los problemas jurídicos a los que se enfrenta la Sala en esta oportunidad, se circunscriben a determinar (i) si la delegada de la Fiscalía cumplió con la carga de argumentación necesaria para demostrar la pertinencia, conducencia y utilidad de los elementos materiales probatorios que pretende hacer valer como prueba en la audiencia de juicio oral, (ii) si esto ocurrió, se deberá determinar si sucedió en el momento procesal correspondiente o le había precluido la oportunidad para ello , y (iii) se defin irá si, en el momento procesal en que se encuentra este asunto, es viable rechazar las entrevistas, conforme lo solicitó la defensa técnica.

Para entrar a resolver el primer problema jurídico planteado, se tendrá en cuenta lo siguiente.

El artículo 375 de la Ley 906 de 2004 es del siguiente tenor:

“Pertinencia. El elemento material probatorio, la evidencia física y el medio de prueba deberán referirse, directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado. También es pertinente cuando sólo sirve para hacer más probable o menos probable uno de los hechos o circunstancias mencionados, o se refiere a la credibilidad de un testigo o de un perito.”

En un reciente pronunciamiento, la Sala de Casación Penal

es pertinente cuando sólo sirve para hacer más probable o menos probable uno de los hechos o circunstancias mencionados, o se refiere a la credibilidad de un testigo o de un perito.”

En un reciente pronunciamiento, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, sobre la pertinencia expresó:Segunda Instancia Radicación: 73001.61.06.625.2015.01190.01

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“En consonancia con lo anterior, la Sala, además de establecer las diferencias entre pertinencia, conducenc ia y utilidad, ha establecido lo siguiente: (i) la argumentación de la pertinencia conlleva la explicación de la relación que existe entre la prueba que se solicita y el hecho que integra el tema de prueba; (ii) esa relación puede ser directa, por ejemplo, si el testigo asegura haber presenciado cuando el procesado disparó, hurtó, secuestró, etcétera; (iii) también puede ser indirecta, verbigracia, cuando el testigo no presenció el hecho jurídicamente relevante, pero sí un dato a partir del cual el mismo, aisladamente o en asocio con otros hechos indicadores, pueda ser inferido, verbigracia, cuando asegura que lo vio salir corriendo del lugar de los hechos, presenció amenazas previas, etcétera (CSJAP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153; CSJAP, entre otras).”10

Ahora bien, cuando en una primera oportunidad el juez de instancia le otorgó el uso de la palabra a la delegada Fiscal para que se pronunciara con respecto a la conducencia,

Ahora bien, cuando en una primera oportunidad el juez de instancia le otorgó el uso de la palabra a la delegada Fiscal para que se pronunciara con respecto a la conducencia, pertinencia y utilidad de los elementos materiales probatorios que pretendía aducir al j uicio como prueba, textualmente ésta dijo:

“Las pruebas que antes enuncié su señoría considera la Fiscalía que son pertinentes, útiles, necesarias, por cuanto de conformidad con lo reglado en el artículo 375 del Código de Procedimiento Penal, son medios d e prueba con los cuales nos llevarán al conocimiento de las circunstancias fácticas de la responsabilidad y de la materialidad de los hechos su señoría.

10 SP2709-2018, radicación N° 50637 del 11 de julio de 2018.Segunda Instancia Radicación: 73001.61.06.625.2015.01190.01

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Igualmente, son admisibles pues por cuanto no se encuentran incursas dentro de las contempladas en el artículo 376 , y conducentes porque ellos nos darán un pleno conocimiento de las circunstancias fácticas en que ocurrieron los hechos, de responsabilidad y materialidad de los mismos su señoría”11.

Tomando en consideración la norma y el referente jurisprudencial citados con antelación, debe sostener la Sala que si bien es cierto la argumentación de la delegada de la Fiscalía no es rica en argumentos –lo que hubiese sido lo ideal, para evitar, de un l ado, el desgaste judicial que se deriva del trámite que se da al recurso de apelación, y del

Fiscalía no es rica en argumentos –lo que hubiese sido lo ideal, para evitar, de un l ado, el desgaste judicial que se deriva del trámite que se da al recurso de apelación, y del otro, la dilación del proceso, con el desmedro que genera para las partes, intervinientes y la propia Administración de Justicia-, cumplió mínimamente con la carga que le corresponde en cuanto a justificar la incorporación de sus elementos materiales probatorios al juicio.

A pesar de lo lacónico de los argumentos de la representante del ente acusador, es clara en manifestar que lo pretendido con su solicitud probat oria es demostrar la responsabilidad del acusado y la materialidad de la conducta punible que se le endilga, y esto, al contrario de lo que sostiene en su juicioso recurso la defensa técnica, le brinda las pautas necesarias para conocer qué es lo que pret ende la Fiscalía, que no es cosa distinta que transmitir al juzgador el conocimiento para condenar, como lo enseña el artículo 381 de la Ley 9096 de 2004, de ahí que aquella deba enfilar

11 Ídem, archivo 7300161066252015, 0:39:23 a 0:40:44.Segunda Instancia Radicación: 73001.61.06.625.2015.01190.01

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baterías con el ánimo de demostrar la inocencia de su patrocinado.

Entonces, al unir la argumentación de la Fiscalía frente a pertinencia, conducencia y utilidad, con las pruebas que ha solicitado, entre las cuales se encuentran las declaraciones

patrocinado.

Entonces, al unir la argumentación de la Fiscalía frente a pertinencia, conducencia y utilidad, con las pruebas que ha solicitado, entre las cuales se encuentran las declaraciones de las dos v íctimas, emerge con claridad el hilo conductor que desemboca en l o ya manifestado, es decir, que el fin primordial del ente acusador es buscar la condena del acusado, por lo que no se puede afirmar, como lo sostuvo la recurrente, que se está vulnerando el derecho de contradicción al no conocer lo que su contraparte pretende con las pruebas que desea le sean decretadas.

Frente a la afirmación en el sentido de que debió la delegada de la Fiscalía referirse a la pertinencia, conducencia y utilidad de cada una de las pruebas en particular, considera la Colegiatura que si co n éstas en conjunto pretende demostrar la responsabilidad del acusado y la ocurrencia de la conducta punible, no era necesario.

Sin embargo, sí debe ser enfática la Sala en sugerir a la Fiscal del caso que en el futuro argumente con mayor suficiencia la sustentación de su pretensión probatoria.

La argumentación de la Fiscalía a la que se ha venido haciendo alusión, ocurrió en la primera oportunidad en que el juez de instancia le concedió el uso de la palabra para que se refiriera al tema –sustentar perti nencia, conducencia ySegunda Instancia Radicación: 73001.61.06.625.2015.01190.01

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utilidad-, y no en la segunda cuando luego de que la defensa se pronunciara sobre las observaciones con

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utilidad-, y no en la segunda cuando luego de que la defensa se pronunciara sobre las observaciones con respecto al pedimento probatorio de la contraparte, decidió el juez concederle a aquella la réplica. En consecuencia, esa sustent ación se realizó en el momento procesal que correspondía.

Sin embargo, debe señalar la Sala que no debió el juez de instancia concederle esa “réplica” a la Fiscalía, ya que como bien lo sostiene la defensora, le había precluido la oportunidad para que se pronunciara sobre los aspectos de pertinencia y demás con respecto a su prueba, en cuanto la etapa de la audiencia preparatoria para esto había fenecido, ante el principio de preclusividad de los actos procesales, pues como lo sostiene la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia: “El proceso penal está conformado por una sucesión ordenada de actos, cuya ejecución está regulada en el Código de Procedimiento Penal, con el fin de lograr de manera expedita y eficaz el establecimiento de la verdad y la realización del derecho material. Los parámetros allí previstos son obligatorios para el Juez y para los demás sujetos procesales, en aras de que la actuación se lleve a feliz término y no se vea quebrantada o interrumpida por la inoportuna mezcla de solicitudes cuya resolución está prevista en tiempos y oportunidades diferentes.”12

Frente a la solicitud de rechazo que efectúa la defensa técnica de la s entrevistas pedidas por la Fiscalía, no se pronunciará la Corporación en atención a que sobre este

está prevista en tiempos y oportunidades diferentes.”12

Frente a la solicitud de rechazo que efectúa la defensa técnica de la s entrevistas pedidas por la Fiscalía, no se pronunciará la Corporación en atención a que sobre este particular aún no se ha pronunciado el a quo, y una

12 Auto del 17 de octubre de 2000, proceso 17676.Segunda Instancia Radicación: 73001.61.06.625.2015.01190.01

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manifestación de la Sala en tal sentido violaría el principio de la doble instancia que rige el asunto bajo examen.

Finalmente, hace la Sala un llamado de atención al a quo para que en lo sucesivo evite dar instrucciones a la Fiscalía, pues así se desnaturaliza el procedimiento de tendencia acusatoria que rige este asunto, por cuanto en el momento que otorgó el uso de la palabra a la delegada para que se pronunciara con respecto a las observaciones efectuadas por la defensora, al percatarse que aquella no lo iba a hacer frente a la pertinencia, le indicó que se refiriera a este tema13.

En conclusión, entonce s, se mantendrá la decisi ón impugnada, pero por las razones aquí expuestas.

Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Tolima, en Sala de Decisión Penal,

RESUELVE

CONFIRMAR el auto apelado.

Esta decisión queda notificada en estrados y contra la misma no procede ningún recurso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Los Magistrados,

RESUELVE

CONFIRMAR el auto apelado.

Esta decisión queda notificada en estrados y contra la misma no procede ningún recurso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Los Magistrados,

13 Folio 138 bis, audiencia del 22/11/2016, archivo 7300161066252015, récord 0:46:08.Segunda Instancia Radicación: 73001.61.06.625.2015.01190.01

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JULIETA ISABEL MEJÍA ARCILA

MANUEL ANTONIO MEDINA VARÓN

MABEL MONTEALEGRE VARÓN

Luz Mireya Jaramillo Díaz Secretaria