TSDJ IBE SP - 73124600046020130007801 - NI24497-(03-04-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ

SALA DE DECISIÓN PENAL

Sentencia: Segunda Instancia.

Radicación: 73124.60.00.460.2013.00078.01

N.I: 24497

Contra: LEONARDO ALFONSO IBÁÑEZ MÉNDEZ.

Delito: Secuestro simple, agravado.

MAGISTRADA PONENTE: JULIETA ISABEL MEJÍA ARCILA

Aprobado en Acta No. 243 Ibagué, (3) Tres de abril de dos mil diecinueve (2019)

ASUNTO

Se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto oportunamente y sustentado por escrito por el defensor del procesado Leonardo Alfonso Ibáñez Méndez , en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito en Descongestión con Funciones de conocimiento de Ibagué - Tolima, proferida el 5 de junio de 2015, mediante la cual se declaró al precitado penalmente responsable de la conducta punible de SECUESTRO SIMPLE AGRAVADO que afecta el bien jurídico denominado libertad individual y otras garantías.

1. SUPUESTO FÁCTICO2 Segunda Instancia.

P/:LEONARDO ALFONSO IBÁÑEZ MÉNDEZ.

D/: Secuestro simple, agravado R/: 73124.60.00.460.2013.00078.01

N.I: 24.497

Los hechos jurídicamente relev antes fueron sintetizados por la

D/: Secuestro simple, agravado R/: 73124.60.00.460.2013.00078.01

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Los hechos jurídicamente relev antes fueron sintetizados por la juez a quo en la providencia1 de la siguiente manera:

Acaecieron e l día 1º de marzo de 2013 , cuando Leonardo Alfonso Ibáñez Méndez, retuvo y ocultó hasta los primeros días del mes de abril de esa anualidad a la menor de iniciales V.C.R.F. quien para la época de los hechos contaba con 11 años. La retención se presentó en inmediaciones del Colegio ubicado en el barrio Jardín Santander de esta ciudad, cuando la niña plagiada en compañía de su hermana se dirigían al mismo, allí la aguardaba Leonardo Alfonso Ibáñez Méndez , quien aprovechó el momento en que su hermana ingresaba al plantel educativo para tomarla de la mano, haciéndola subir a un taxi con la promesa que le compraría ropa en el centro de Ibagué para finalmente llevársela hasta Cajamarca, Tolima, sin que le permitiera llamar a sus progenitores tras ser amenazada.

La niña fue trasladada a una finca ubicada en la vereda Toche Alto jurisdicción del municipio de Cajamarca, Tolima, lugar donde permaneció retenida durante unos días, posteriormente, fue llevada a la finca La Secreta ubicada en la misma localidad, lugar donde habitaban otras personas, a quien Ibáñez Méndez, les indicaba que la niña era su hija.

Una vez el padre de la víctima puso en conocimiento de las

la misma localidad, lugar donde habitaban otras personas, a quien Ibáñez Méndez, les indicaba que la niña era su hija.

Una vez el padre de la víctima puso en conocimiento de las

1 Folio. 187. Carpeta de Primera Instancia.3 Segunda Instancia.

P/:LEONARDO ALFONSO IBÁÑEZ MÉNDEZ.

D/: Secuestro simple, agravado R/: 73124.60.00.460.2013.00078.01

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autoridades del GAULA de la policía y del Ejército la desaparición, bajo la dirección de la Fiscalía General de la Nación, se iniciaron las labores de investigación, reconocimiento y posterior rescate de la menor V.C.R.F. en la mencionada finca.

2. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

El 8 de abril de 2013 ante el Juzgado Sexto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Ibagué - Tolima, efectuaron las audiencias preliminares,2 de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento en contra de Leonardo Alfonso Ibáñez Méndez, por el punible de Secuestro simple, agravado, cargo que NO fue aceptado por el imputado, siendo afectado con medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario por solicitud de la Fiscalía3.

El 27 de mayo del año 2013 se presentó escrito de acusación 4 por los mismos delitos endilgados en la imputación, cuyo conocimiento le correspondió al Juzgado Tercero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Ibagué Tolima.

por los mismos delitos endilgados en la imputación, cuyo conocimiento le correspondió al Juzgado Tercero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Ibagué Tolima.

El 24 de junio de 2013 ante este mismo despacho , se celebró audiencia de formulación de acusación5.

2 Folios 4 a 8 Carpeta de primera instancia. 3 Folio 6 Carpeta de primera instancia. 4 Folios. 27 a 31, carpeta primera instancia. 5 Folio. 35 a 38, Carpeta primera instancia.4 Segunda Instancia.

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La audiencia preparatoria se adelantó el día 26 de septiembre de 20136 y la audiencia de juzgamiento se desarrolló los días 5 de mayo, 16 de julio, 1 de diciembre de 2014 y 27 de febrero de 2015, por el Juzgado Primero Penal del Circuito en Descongestión con Funciones de Conocimiento de esta ciudad, despacho al que se remitió el expediente ante las medidas de distribución implementadas por el Consejo Seccional de la Judicatura. El 5 de junio de 2015 se profirió sentencia condenatoria en contra de Leonardo Alfonso Ibáñez Méndez7, la cual fue impugnada por el defensor contractual.

3. DE LA SENTENCIA APELADA

Estimó la a quo que pese a que no valoró las pruebas obtenidas con violación a los requisitos formales previstos en el

3. DE LA SENTENCIA APELADA

Estimó la a quo que pese a que no valoró las pruebas obtenidas con violación a los requisitos formales previstos en el Código de Procedimiento Penal, específicamente el registro y allanamiento, por no haber sido sometido al control posterior ante el juez con funciones de control de garantías como lo ordena el artículo 237 del Código de Procedimiento Penal, estimó que se reunieron a cabalidad los elementos estructurales objetivos y subjetivos del tipo penal de secuestro simple, agravado, la antijuridicidad y la culpabilida d, acreditándose la materialidad y responsabilidad de Leonardo Alfonso Ibáñez Méndez, en el precitado delito.

Lo anterior, por cuanto con las pruebas de cargo aducidas en el juicio oral específicamente tanto las declaraciones de la

6 Folios 61 a 65 carpeta primera instancia 7 Folios 164 a 187 carpeta primera instancia .5 Segunda Instancia.

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víctima V.C.R .F., sus progenitores Juan Rodríguez Serrano y Rosario Franco Cano y los miembros de la policía judicial Gaula, Alex ánder Zarate Turriago, Carlos Fernando Lozada Lozano y Carlos Augusto Pérez Arias, se alcanzó el grado de conocimiento exigido por el legisl ador para proferir sentencia de condena contra Ibáñez Méndez.

Consideró que la víctima brindó datos relevantes respecto del agente captor señalando sin dubitación alguna a Leonardo

conocimiento exigido por el legisl ador para proferir sentencia de condena contra Ibáñez Méndez.

Consideró que la víctima brindó datos relevantes respecto del agente captor señalando sin dubitación alguna a Leonardo Alfonso como la persona que mediante engaños y doblegando su vo luntad con amenazas, la secuestró y la trasladó a una finca de la localidad de Cajamarca, donde permaneció durante un mes, versión que se ratifica con el contrainterrogatorio que realizó la defensa a la menor víctima, además Juan Rodríguez Serrano, progenitor de ésta no solo fue quien puso en conocimiento los hechos materia de investigación sino que brindó información valiosa para dar con el paradero de su hija como lo fue lo indicado por una niña del plantel educativo quien le informó que a V.C.R.F. un señ or al que le decían “El llanero” se la había llevado en un taxi, así como los indicios que dio la compañera sentimental del procesado quien manifestó que Ibáñez Méndez se había ido para una finca.

De igual modo le otorgó capacidad demostrativa a la atestación de Rosario Franco Cano, madre de la víctima, pues puso en evidencia las intenciones de Ibáñez Méndez, quien sin considerar la minoría de edad de la menor aspiraba que fuera su mujer.6 Segunda Instancia.

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Adicionalmente, dio especial importancia persuasiva a los

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Adicionalmente, dio especial importancia persuasiva a los testimonios de Alex ánder Zarate Turriago y Fernando Lozada Lozano, quienes refirieron aspectos importantes sobre la materialidad y la responsabilidad de Leonardo Alfonso Ibáñez Méndez, en los hechos investigados.

4. DEL RECURSO8

4.1. Inconforme con esta decisión, el defensor del acusado , la impugnó en procura de lograr la nulidad del trámite procesal, con base en los siguientes argumentos:

 Debe decretarse la nulidad total de l proceso , pues deviene de una actuación ilegal, toda vez que la a quo si bien es ci erto decretó la ilegalidad del procedimiento de registro y allanamiento por no haber sido sometido a control de legalidad posterior en los términos del inciso final numeral 1º del artículo 2 30 de la ley 906 de 2004 en concordancia con el artículo 237 ibídem, este acto no fue suficiente para salvaguardar las demás actuaciones surtidas dentro del sumario, toda vez que en el juicio oral testimoniaron funcionarios de policía judicial y del Gaula que de una u otra forma actuaron en el procedimiento declarado ilegal.  Por lo anterior las declaraciones vertidas por los precitados no pueden ser fundamento para pregonar la responsabilidad de Leonardo Alfonso Ibáñez Méndez y de

8 Folio 203 a 205 Carpeta Juzgado primera instancia .7 Segunda Instancia.

P/:LEONARDO ALFONSO IBÁÑEZ MÉNDEZ.

responsabilidad de Leonardo Alfonso Ibáñez Méndez y de

8 Folio 203 a 205 Carpeta Juzgado primera instancia .7 Segunda Instancia.

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D/: Secuestro simple, agravado R/: 73124.60.00.460.2013.00078.01

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contera fundamentar una condena, pues de conformidad a la teoría de los frutos del árbol envenenado estos no solo son frutos de aquel sino ramas del mismo, razón por la cual estas pruebas deben conllevar a la nulidad del proceso.

 No es la orden de registro y allanamiento la prueba ilícita sino el registro voluntario toda vez que el administrador de la finca La Secreta al ser despertado y encontrar en su patio personas armadas dio su consentimiento sin que se acreditara la libertad que éste tenía para darlo.

 Se afectó el derecho fundamental a la intimidad de Ibáñez Méndez, toda vez que los funcionarios del Gaula Militar no le interrogaron cuando se encontraban en la puerta de su habitación si él y los demás ocupantes (tres) permitían el registro voluntario, obteniéndose con dicha actuación una prueba ilícita e ilegal –sic-, cuyos actores fueron llamados a rendir testimonio y sus dichos fueron aceptados como válidos a pesar de excluir la prueba inicial que dio origen al acontecer procesal desde ella misma hasta la Sentencia.

 Aunque si bien es cierto la Honorable Corte Constitucional ha dicho que en estos casos debe retirarse la prueba ilícita de todo el proceso penal de tal forma

inicial que dio origen al acontecer procesal desde ella misma hasta la Sentencia.

 Aunque si bien es cierto la Honorable Corte Constitucional ha dicho que en estos casos debe retirarse la prueba ilícita de todo el proceso penal de tal forma que no quede vestigio alguno de su contenido por lo que la cláusula de exclusión de las evidencias o material probatorio obtenido en allanamientos y registros nulos, no8 Segunda Instancia.

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solo consiste en la expulsión de estos sino también en el retiro definitivo de aquellos de la mente del juez, en el presente caso no sucedió pues la juez cognoscente siguió escuchando a los causantes de la ilici tud e ilegalidad y los tuvo en cuenta para fundar su fallo, razón por la cual siendo este producto o fruto del árbol está contaminado y debe anularse en todas sus partes.

 Bajo estos parámetros, depreca la nulidad del fallo impugnado y de todo el trámi te procesal, en su lugar se ordene la libertad inmediata de Leonardo Alfonso Ibáñez Méndez.

4.2. LOS NO RECURRENTES

Guardaron silencio.

5. CONSIDERACIONES DE LA SALA

5.1. COMPETENCIA.

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34 -1 de la Ley 906 de 2004, esta Corporación Judicial es competente por los factores funcional, objetivo y territorial, para conocer del

5.1. COMPETENCIA.

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34 -1 de la Ley 906 de 2004, esta Corporación Judicial es competente por los factores funcional, objetivo y territorial, para conocer del recurso interpuesto contra la sentencia proferida en este proceso, por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Descongestión c on Funciones de Conocimiento de Ibagué, Tolima.9 Segunda Instancia.

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5.2. LEGITIMIDAD DE LA ACTUACIÓN

Como quiera que la censura central planteada por el recurrente atañe a una supuesta nulidad procesal que invalida toda la actuación, la Sala se concentrar á en este único aspecto atendiendo e l principio de limitación del superior al abordar este tipo de actuaciones.

La nulidad constituye la sanción procesal mediante la cual se priva un acto de sus efectos jurídicos por haberse apartado de los requisitos o formas que la misma ley señala para su eficacia. Dicho instituto se encuentra regulado en los artículos 455 a 458 del estatuto procedimental penal y está sometido al principio de taxatividad, así como los consagrados en el artículo 310 de la Ley 600 de 2000, aplicable por remisión normativa.

Por consiguiente, quien depreca la existencia de una nulidad tiene la carga de invocar la causal precisa establecida por el legislador que da ría lugar a invalidar el acto (taxatividad); la

Por consiguiente, quien depreca la existencia de una nulidad tiene la carga de invocar la causal precisa establecida por el legislador que da ría lugar a invalidar el acto (taxatividad); la inexistencia de otro remedio procesal para subsanar la irregularidad (instrumentalidad) . Así mismo tiene la carga de probar que la falencia produjo efectos de irregularidad sustancial con incidencia negativa en las garantías fundamentales (trascendencia); que aunque se configure la irregularidad, ella puede co nvalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (convalidación) y;10 Segunda Instancia.

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además, que no existe otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte (residualidad). Por consiguiente, no sólo es carga de quien alega la nulidad invocar la causal señalada en la ley, sino que debe acreditar inequívocamente la estructuración de los principios previamente descritos.

Sobre el particular, la Cor te Suprema de Justicia, precisó en sentencia del 26 de octubre de 2011dentro del proceso 26143, lo siguiente:

“De manera que, como con acierto es puesto de presente por el Fiscal no recurrente en este caso, en sede de casación no basta solamente con invocar la existencia de un motivo de ineficacia de lo actuado, sino que además compete al demandante precisar el

“De manera que, como con acierto es puesto de presente por el Fiscal no recurrente en este caso, en sede de casación no basta solamente con invocar la existencia de un motivo de ineficacia de lo actuado, sino que además compete al demandante precisar el tipo de irregularidad que alega, demostrar su existencia, acreditar cómo su configuración comporta un vicio de garantía o de estructura, y, tal vez lo más importante, demostrar la trascendencia del yerro para afectar la validez del fallo cuestionado.”

En el presente caso el recurrente estructura su petición de nulidad de la actuación penal, bajo la premisa consistente en que la prueba que fundamentó la condena, específicamente los testimonios de ZARATE TURRIAGO y LOZADA LOZANO, así como el testimonio de la menor V.C.R.F., adolecen de nulidad porque devino de la diligencia de registro y allanamiento declarada ilegal por ausencia de control posterior ante el juez de garantías, sin embargo al estructurar su petición, no señaló la causal especifica de acuerdo con el principio de taxatividad ni explicó conforme con los principios ya11 Segunda Instancia.

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mencionados, porqué se estructuraban y la necesidad imperiosa de declararla, dada la excepcionalidad de su declaratoria, tal como lo señaló la Corte Suprema Justicia en sentencia del 6 de julio de 2011 bajo radicado 36121:

“(…) no es acertado acudir a la causal de nulidad porque la

declaratoria, tal como lo señaló la Corte Suprema Justicia en sentencia del 6 de julio de 2011 bajo radicado 36121:

“(…) no es acertado acudir a la causal de nulidad porque la sanción correspondiente a las irregularidades sustanciales en el proceso de formación de la prueba es la inexistencia jurídica de la misma y no la nulidad de las diligencias. Esto porque la invalidación del trámite es excepcional y podría tener lugar exclusivamente cuando la irregularidad recae en un presupuesto de la estructura procesal, o cuando se evidencia la afectación en materia grave del derecho de defensa.”

Bajo este contexto, es necesario pone r de presente, tal como lo señala la juez a quo que el desplazamiento de los funcionarios de Policía judicial hasta el lugar en el que se encontraba la menor, no se derivó de la diligencia de registro y allanamiento, sino, de los resultados de la previa actividad investigativa producto de la denuncia del padre de la menor y de una fuente no formal que indicaba el paradero de niña, razón por la cual, el objeto de la invalidación únicamente recayó sobre la diligencia de allanamiento debido a la omisión de control posterior como lo ordena el artículo 237 de la Ley 906 de 2004 , lo que torna de suyo en improcedente la existencia de la teoría del árbol envenenado.

Imperioso resulta en esta oportunidad advertir que la defensa se refiere a los vocablos prueba il ícita e ilegal indistintamente, esto es como si tuvieran el mismo significado y trascendencia12 Segunda Instancia.

P/:LEONARDO ALFONSO IBÁÑEZ MÉNDEZ.

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esto es como si tuvieran el mismo significado y trascendencia12 Segunda Instancia.

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jurídica, lo cual resulta desacertado como lo ha explicado la máxima autoridad en lo penal, por ejemplo:

Al respecto, la Sala ha venido señalando que los concep tos de prueba ilegal e ilícita presentan divergencias , como así se plasmó en reciente pronunciamiento que bien está traer a colación:

"Se entiende por prueba ilícita la que se obtiene con vulneración de los derechos fundamentales de las personas, entre ellos la dignidad, el debido proceso, la intimidad, la no autoincriminación, la solidaridad íntima; y aquellas en cuya producción, práctica o aducción se somete a las personas a torturas, tratos crueles, inhumanos o degradantes , sea cual fuere el género o la especie de la prueba así obtenida.

La prueba ilícita debe ser indefectiblemente excluida y no podrá formar parte de los elementos de convicción que el juez sopese para adoptar la decisión en el asunto sometido a su conocimiento, sin que pueda anteponer su discrecionalidad ni la prevalencia de los intereses sociales. En cada caso, de conformidad con la Carta y las leyes deberá determinarse si excepcionalmente subsist e alguna de las pruebas derivadas de una prueba ilícita, o si corren la misma suerte que ésta. (...)

La prueba ilegal se genera cuando en su producción, práctica o

y las leyes deberá determinarse si excepcionalmente subsist e alguna de las pruebas derivadas de una prueba ilícita, o si corren la misma suerte que ésta. (...)

La prueba ilegal se genera cuando en su producción, práctica o aducción se incumplen los requisitos legales esenciales, caso en el cual debe ser excluida, como lo indica el artículo 29 Superior.

En esta eventualidad, corresponde al juez determinar si el requisito legal pretermitido es esencial y discernir su proyección y trascendencia sobre el debido proceso, toda vez que la omisión de13 Segunda Instancia.

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alguna formalidad in sustancial, por sí sola no autoriza la exclusión del medio de prueba”9.

Ahora bien, respecto de la existencia de un acto ilegal como fue catalogada la diligencia en mención por la falladora de primera instancia, ello para nada afecta las demás etapas del proceso, como lo admite explícitamente Corte Suprema de Justicia; esto es, que aun aceptando la irregularidad de la captura como lo asegura la defensa, la conclusión acerca de la responsabilidad penal del procesado habría sido la misma. Para mayor ilustrac ión se cita la parte pertinente descrita por la mencionada corporación en STP12305 de 2017:

“La jurisprudencia de esta Corporación ha sido consistente en establecer que las eventuales irregularidades que se hayan presentado en el procedimiento de captura y su posterior legalización no tienen incidencia en las demás etapas del proceso.

“La jurisprudencia de esta Corporación ha sido consistente en establecer que las eventuales irregularidades que se hayan presentado en el procedimiento de captura y su posterior legalización no tienen incidencia en las demás etapas del proceso.

Así, mediante decisión CSJ SP, 08 Ago 2007, Rad. 27754 , esta Corporación se ocupó de la admisibilidad del recurso extraordinario de casación que fue presentado invocando la nulidad del proceso, con base en la captura ilegal de los procesados y en la extemporánea realización de la audiencia de legalización de captura ante el juez de control de garantías.

En dicha providencia la Sala determinó que esta situación no configura nulidad alguna, pues es un acto procesal independiente que da lugar a la libertad, pero esta debe solicitarse de manera inmediata, en el marco del procedimiento o mediante la acción constitucional de habeas corpus, pues de lo contrario, al realizarse

9 Sentencia de fecha septiembre 7 de 2006, rad. 21529; en el mismo sentido, entre otras, sentencia de fecha octubre 5 del mismo año, rad. 23284.14 Segunda Instancia.

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el sig uiente acto procesal, la causal desaparecerá y no podrá constituirse en causal que afecte el proceso:

“La aprehensión ilegal no genera nulidad del proceso, según reiterada opinión de la Sala, porque toda actuación procesal puede comenzar, adelantarse y cu lminar sin que haya alguien capturado.

“La aprehensión ilegal no genera nulidad del proceso, según reiterada opinión de la Sala, porque toda actuación procesal puede comenzar, adelantarse y cu lminar sin que haya alguien capturado. La retención no es un presupuesto de la apertura o continuación de la actuación ni un elemento sustancial de la estructura básica del diligenciamiento. Su eventual ilegalidad conculca el derecho a la libertad, la cua l puede ser recobrada no con la invalidación de las audiencias cumplidas y el juicio oral sino con el ejercicio oportuno de la petición de libertad por captura arbitraria o prolongación ilícita de la privación de la misma, que puede dirigirse al funcionario judicial inmediatamente le es puesto a su disposición el aprehendido como mecanismo de control expedito dentro del mismo proceso o acudiendo ante el juez de la garantía del hábeas corpus, consagrada en el artículo 30 de la Constitución y desarrollada en la Ley Estatutaria 1095 de 2006.

En ese sentido, en gracia de discusión, es imperioso observar que no es procedente invalidar el proceso porque la prueba excluida no revestía trascendencia en la decisión final, es decir, no fue sobre ese elemento que sustentó la decisión de condena.

En efecto, la funcionaria de primera instancia fundamentó básicamente su decisión con base en el testimonio de la menor víctima V.C.R.F., recepcionado por intermedio de la defensora15 Segunda Instancia.

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de familia, el testimonio de JUAN RODR ÍGUEZ SERRANO y ROSARIO FRANCO CANO, padres de la víctima.

Frente a los hechos materia de investigación, la menor V.C.R. en audiencia de juicio oral del 5 de mayo de 2014 señaló 10:

“(…) Pues ese día yo me alist é para ir a la escuela por la tarde con mi hermana (…) y yo luego me subí a la buseta y cuando nosotros nos bajamos de la buseta, ese día nos tocó educación física, ese día se me desamarró el cordón de los zapatos y yo me agach é a amarr ármelos, él estaba ah í al frente (…) El señor Leonardo (…) entonces el me cogió de la mano y me dijo que me subiera al taxi que me iba a comprar dos mudas de ropa, como yo estaba cumpliendo años el 19 de enero (…) él me dijo que fuéramos al Centro que no nos íbamos a demorar nada y allá en el Centro dijo que no que en Cajamarca tenía familiares que allá le daban la ropa más barata (…) nosotros fuimos allá y él me dijo que no, que no íbamos a comprar nada (…) yo le dije que si podía llamar a mis papás, y me dijo que no, que si y o llamaba a mis pap ás el me mataba a mí y a mi hermanito (…) PREGUNTADO:¿Y luego que pasó a dónde fueron?. RESPONDIÓ: A una finca.”

papás, y me dijo que no, que si y o llamaba a mis pap ás el me mataba a mí y a mi hermanito (…) PREGUNTADO:¿Y luego que pasó a dónde fueron?. RESPONDIÓ: A una finca.”

Posteriormente la menor fue traslada a la finca La Secreta ubicada en la vereda Toche Alto del municipio de Cajamarca, Tolima, zona de difícil acceso, donde también indicaba a los lugareños que la menor era su hija11.

10 Audiencia del 5 de mayo de 2014 folio 111 bis record 55:30 (parte 1) 11 Audiencia del 5 de mayo de 2014 folio 111 bis record 01:05:06 (parte 1)16 Segunda Instancia.

P/:LEONARDO ALFONSO IBÁÑEZ MÉNDEZ.

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Así mismo la menor relata que sus manos estuvieron amarradas, su boca atada 12 y fue objeto de tocamientos libidinosos13 por parte del acusado.

Del análisis de su relato, se extrae lo siguiente: El lugar en el que afirma estuvo retenida, se trata de una zona de difícil acceso, todo el tiempo estaba vigilada, no podía comunicarse 14 con con sus padres y además de ello era amenazada 15.

Por su parte, el padre de la menor JUAN RODRÍGUEZ SERRANO16 señaló al señor LEONARDO ALFONSO IB ÁÑEZ MÉNDEZ como la persona que se llevó a su menor hija y además de ello precisó las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que tuvo

señaló al señor LEONARDO ALFONSO IB ÁÑEZ MÉNDEZ como la persona que se llevó a su menor hija y además de ello precisó las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que tuvo conocimiento del lugar en el que la menor se encontraba y que finalmente permitió su encuentro.

Del mismo, modo la madre de la menor ROSARIO FRANCO CANO, relató17:

(…) es que ese día, el señor LEONARDO ALFONSO IB ÁÑEZ MÉNDEZ se encontraba borracho, entonces yo iba con la niña para el colegio iba para el colegio, entonces en esas yo como siempre he acostumbrado de que yo llevaba mi hija a la

12 Audiencia del 5 de mayo de 2014 folio 111 bis record 01:27:06 (parte 1) 13 Audiencia del 5 de mayo de 2014 folio 111 bis record 58:51 – 0:19:08 (parte 1) la menor escribió y consta al folio 98 14 Audiencia del 5 de mayo de 2014 folio 111 bis record 01:11:45(parte 1) 15 Audiencia del 5 de mayo de 2014 folio 111 bis record 01:03:02 – 01:09:17 (parte 1) 16 Audiencia del 5 de mayo de 2014 folio 111 bis record 20:54 (parte 1I)

17 Audiencia del 5 de mayo de 2014 folio 111 bis record 17:20 (parte 1II)17 Segunda Instancia.

P/:LEONARDO ALFONSO IBÁÑEZ MÉNDEZ.

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buseta, entonces, el señor Leonardo, yo me encontré con él y entonces el todo borracho lleg ó y me cogió a la niña de una mano, yo iba con la otra niña Lina Paola, entonces yo le dije hágame un favor suélteme la niña que va a llegar tarde entonces el todo borracho echaba madres y decía que esa tenía que ser la mujer de él que no s é qué, entonces yo le dije suéltemela por favor que la niña le toca ir a estudiar y entonces la niña lloraba y la niña entonces me dijo mam á me cogió la tarde (…)”

De manera que, los testimonios de los funcionarios que atendieron la diligencia de registro y allanamiento no fueron el único sustento de la condena emitida en contra del señor LEONARDO ALFONSO IB ÁÑEZ MÉNDEZ, toda vez que existen otras pruebas que militan en el expediente que dan cuenta de la ocurrencia y responsabilidad del acusado.

De otra parte, frente al allanamiento y registro que se señala no fue voluntario, es importante poner de presente que el artículo 229 y el numeral 1 del artículo 230 de la Ley 906 de 2004, consagran las excepciones a la orden escrita del ente de persecución penal como condición para la realización del allanamiento y registro y que tiene lugar cuando por ejemplo hay flagrancia o el propietario o habitante del domicilio objeto de registro que pueda verse afectado con su realización, de manera libre y voluntaria autoriza su realización, como sucedió

allanamiento y registro y que tiene lugar cuando por ejemplo hay flagrancia o el propietario o habitante del domicilio objeto de registro que pueda verse afectado con su realiza