TSDJ IBE SP - 73168600045120100008900 NI53429-(16-01-2018)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ

SALA PENAL

Definición de Competencia Rdo. 73168.60.00.451.2010.00089.00 N.I. 53429

Contra: Afriano Rojas Vizcaya.

Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

MAGISTRADA PONENTE: JULIETA ISABEL MEJÍA ARCILA

Ibagué, 007

Aprobada Acta No. DIECISEIS (16) DE ENERO DE DOS MIL DIECIOCHO

(2018) ASUNTO Procede la Sala a definir la competencia para continuar con el conocimiento del proceso que se adelanta en contra del señor AFRANIO ROJAS VIZCAYA, por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. ANTECEDENTES PROCESALES El 6 de junio de la pasada anualidad el titular de la acción penal presentó escrito de acusación1 en contra de AFRANIO ROJAS VIZCAYA, cuyo conocimiento le correspondió al Juzgado Penal del Circuito de Chaparral, Tolima2 .

1 Folios 35 a 43. Cuaderno Tribunal. 2 Folio 45 Cuaderno Tribunal.73168.60.00.451.2010.00089.00 2 La audiencia de formulación de acusación se programó para el 10 de octubre de ese mismo calendario y durante su trámite el togado se declaró impedido para seguir conociendo del proceso, invocando para

ello las causales establecidas en los numerales 4 y 6 del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, pues en su sentir, al aprobar el preacuerdo y proferir la posterior sentencia condenatoria en contra de la señora JUDY MILENA CARDONA CÁRDENAS, hizo un estudio de los soportes de la imputación fáctica y jurídica realizada en contra del aquí procesado pronunciándose sobre su responsabilidad, motivo por el cual, ordenó el envío de las diligencias a su homólogo del Guamo, Tolima. Por su parte, el Juez Penal del Circuito del Guamo, Tolima, mediante auto3 del 14 de diciembre anterior, no aceptó el impedimento deprecado por su par de Chaparral, Tolima, citando para ello la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en torno a la causal invocada e indicando que el análisis probatorio que alude el togado realizó, no es de la entidad suficiente para crear una parcialidad o un prejuzgamiento anticipado en torno a la responsabilidad del procesado AFRANIO ROJAS VIZCAYA, pues en la decisión aludida por su homólogo, sólo se hizo mención a un convenio interadministrativo donde aparece registrado el nombre de este último, lo cual permite concluir que no existe ninguna afectación a la imparcialidad del fallador. De allí, que no aceptara el impedimento presentado y, en consecuencia, ordenó el envío de las diligencias a este Tribunal con el fin que se resolviera la controversia planteada. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo preceptuado en los artículos 34-5 y 54 de la Ley

906 de 2004, esta Corporación Judicial es competente para resolver el incidente de definición de competencia trenzado entre el Juzgado Penal del Circuito de Chaparral, y su homólogo del Guamo, ambos del departamento del Tolima.

3 Folios 70 a 77 Cuaderno Tribunal.73168.60.00.451.2010.00089.00 3 De entrada debe advertir esta Colegiatura que si bien en la audiencia del 10 de octubre del año anterior el Juez Penal del Circuito de Chaparral, Tolima, esbozó4 que en el caso materia de estudio surgen las causales de impedimento de los numerales 4 y 6 del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, lo cierto es que del contenido de dicho pronunciamiento no se extracta argumentación alguna que permita inferir la configuración de la primera de las mencionadas causales, pues la misma se concreta cuando “el funcionario judicial haya sido apoderado o defensor de alguna de las partes, o haya sido contraparte de cualquiera de ellos, o haya dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso.”, situaciones que no se avizoran ni en el auto de impedimento ni del estudio del caso concreto. Aunado a lo anterior, cabe anotar que si el titular del Juzgado Penal del Circuito de Chaparral, Tolima, lo que pretendía era indicar que había emitido manifestación u opinión en torno al proceso que se lleva en contra del señor AFRANIO ROJAS VIZCAYA, tal realidad no quedó plenamente establecida, pues como se observa de los documentos

allegados por el propio funcionario, el único señalamiento que se hizo frente a este sujeto procesal ocurrió aisladamente en el marco de la sentencia condenatoria proferida en contra de la señora JUDY MILENA CARDONA CÁRDENAS, situación, que no puede configurar impedimento alguno ni mucho menos causal de imparcialidad del togado, pues la manifestación u opinión de que trata la norma en cita, se refiere a la que se emite al margen de una actuación judicial, tal y como lo ha decantado la jurisprudencia del Órgano de cierre en materia Penal al expresar5 : “Con tal derrotero sea lo primero aclarar, como tiene decantada esta Sala que el impedimento de que trata el numeral 4º del artículo 56 –Ibídem-, no tiene su origen en cualquier opinión o concepto que emita el funcionario judicial, sino cuando ello ocurra al margen de la actuación judicial, y sobre el punto se ha precisado de vieja data lo siguiente:

4 Folio 54 A. CD Audiencia de Formulación de Acusación del 10 de octubre de 2017.

Record: 00:04:55 a 00:06:30. 5 Corte Suprema de Justicia. Sal. Cas. Pen. Rad 46064 del 28 de mayo de 2015. M.P.,

Patricia Salazar Cuellar.73168.60.00.451.2010.00089.00 4 No toda opinión sobre el objeto del proceso genera impedimento en el funcionario judicial, sólo aquella que se produce extraprocesalmente, por fuera de las funciones oficiales, pues las

que emita en cumplimiento de sus deberes de juez o magistrado, únicamente lo marginan en el evento de haber dictado la decisión cuya revisión se trata . De igual modo, tiene establecido que la opinión idónea y capaz de soportar la declaratoria de impedimento, debe ser de gran valor o importancia, esto es, tener entidad, ser sustancial, vinculante, de fondo, al punto de constituir una barrera que ate el juicio del juzgador y que le impida actuar con libertad e imparcialidad, tesis que ha venido proclamando de antiguo y que reiteró, por ejemplo, en la providencia CSJ AP, 20 feb 2012. De acuerdo con lo anterior, se establecen como presupuestos para la configuración de la causal, i) que la opinión o concepto se haya emitido por fuera del proceso y ii), que aquella sea de tal entidad y naturaleza que vincule al funcionario sobre el aspecto que ha de ser objeto de decisión. (Negrillas y subrayas fuera del original)”6 . De igual forma, esa misma Corporación advirtió: “5. Aterrizando las consideraciones expuestas a la presente actuación, la Sala concluye que no le asiste razón a la magistrada que se declaró impedida, pues en un asunto de idéntica connotación, esta Corporación precisó que: “Al respecto, de entrada se observa cómo la causal propuesta por los magistrados para sustentar la necesidad de apartarse del conocimiento del asunto, ninguna relación guarda con los hechos que soportan esa manifestación, en tanto, si de lo que se trata es de

relacionar que en otro proceso diferente se analizaron las mismas circunstancias fácticas y se verificó el valor de la prueba recogida en contra de otro de los procesados, es claro que lo realizado por los funcionarios se limita al estricto cumplimiento de sus funciones, en cuanto encargados de verificar en segunda instancia la justeza de lo decidido por el A quo. De ninguna manera esa decisión judicial puede siquiera por analogía definirse como una “opinión” o “consejo”, para utilizar los términos consignados en la causal 4° del artículo 56 de la Ley 906 de 2004. Cuando la norma relaciona el antecedente previo consistente en que el funcionario haya dado opinión o consejo, necesariamente remite a un tipo de actuación extraprocesal, ajeno al estricto cumplimiento de la labor de administrar justicia deferido al mismo por razón de su cargo, pues, se reitera, si lo manifestado se consigna formal y materialmente en una decisión, ello supera con mucho esa informalidad a la que remite la causal en cita y cuyo fin es precisamente evitar que lo expresado por fuera del proceso, sea

6 CSJ AP2774 – 2014.73168.60.00.451.2010.00089.00 5 reiterado en este, poniendo en entredicho la seriedad e imparcialidad de quien así ha actuado.”7 Así las cosas, no tiene vocación de prosperidad la causal 4° deprecada por el Juez Penal del Circuito de Chaparral, Tolima, pues como viene de verse no cumple con los requisitos sustanciales para ello.

Situación similar ocurre con la segunda de las causales invocadas por el referido operador jurídico, la cual se encuentra inmersa en el numeral 6° del artículo 56 del libro instrumental penal y cuyo tenor literal reza: “Son causales de impedimento: (…)

6. Que el funcionario haya dictado la providencia de cuya revisión se trata, o hubiere participado dentro del proceso, o sea cónyuge o compañero o compañera permanente o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, del funcionario que dictó la providencia a revisar.

Frente a esta causal en particular, el máximo Tribunal en lo Penal ha precisado que la participación, para que se constituya en una circunstancia de impedimento, debe ser de tal entidad que de manera inequívoca se pueda inferir la parcialidad del juez, lo que implica que no siempre que el funcionario haya participado en el proceso se configura la causal en comento, así como lo ha sentado dicha Corporación al indicar: “La expresión “participado”, no debe tomarse en forma textual, literal ni aislada del contexto procesal penal, pues de aceptarse así, se llegaría a extremos que escapan a la finalidad de salvaguarda de la imparcialidad contenida en las normas relativas a los impedimentos y recusaciones. (…) En efecto, así como no es motivo objetivo de impedimento, que el funcionario judicial “haya manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso” (numeral 4° del artículo 56 de la Ley 906 de

7 Corte Suprema de Justicia. Sal. Cas. Pen. AP 7756-2016, Rad 49206 del 9 de noviembre de

2016. M.P., Eyder Patiño Cabrera.73168.60.00.451.2010.00089.00 6 2004), tampoco se erige en causal objetiva ni automática de impedimento, que el funcionario judicial “ hubiere participado dentro del proceso” (numeral 6°, ibídem).

En tratándose de impedimento, es necesario que en cada caso particular y concreto los funcionarios judiciales –jueces y magistradosexpliquen cuáles son las razones por las cuales su imparcialidad, su ecuanimidad, su independencia o su equilibro podrían afectarse frente a cada uno de los implicados, por el hecho de haber participado ya en el proceso. El género de argumentación que se exige, incluye especificar las circunstancias o condiciones en que se produjo la participación del funcionario judicial en el proceso original o en alguno de los procesos derivados por la ruptura de la unidad procesal; y si la actividad del Juez –individual o colegiadose extendió ya a la valoración de elementos probatorios o de información susceptible de convertirse en prueba, se precisa indicar cómo y de qué manera las apreciaciones anteriores inciden en el ánimo del juzgador al conocer el asunto en ocasiones posteriores, frente a cada uno de los implicados o situaciones concretas por resolver. Las instituciones jurídicas de impedimento y recusación se vinculan inescindiblemente al principio constitucional del debido proceso, en su amplia concepción garantista; pero no a la manera de una presunción peyorativa sobre los funcionarios judiciales, respecto de quienes, por el contrario, se presume su imparcialidad; presunción

que, sin embargo, puede desvirtuarse cuando a ello hubiere lugar, siendo indispensable que el interesado suministre los elementos subjetivos que cimentan tal pretensión , pues como los motivos que eventualmente podrían conspirar contra la imparcialidad, ecuanimidad, equilibrio, etc., a menudo pertenecen al fuero interno de las personas, la corporación llamada a dirimir el incidente -en este caso la Sala de Casación Penaldebe ser enterada de aquellos motivos, para que pueda determinar si en realidad se encuentra ante un juez subjetivamente incompetente, por haber emitido juicios anticipados o ser sujeto de prevenciones que comprometan de antemano su criterio, al punto que alguna de las partes pudiese resultar perjudicada o favorecida” 8 . (Negrillas fuera del texto original). Conforme a lo anterior, resulta diáfano afirmar que en materia de impedimentos, no basta que el funcionario invoque alguna de las causales consagradas en la ley, pues lo más importante es que indique cuáles son las precisas circunstancias que pueden alterar su imparcialidad dentro del proceso del cual depreca el impedimento.

8 Auto de 13 de junio de 2007, radicado 27497, citado por el Auto 34157 de 19 de mayo de 2010.73168.60.00.451.2010.00089.00 7 En el caso sub examine, se tiene que el Juez Penal del Circuito de Chaparral, Tolima, se limitó a manifestar que al haber aprobado el preacuerdo y proferir sentencia condenatoria en contra de JUDY

MILENA CARDONA CÁRDENAS, analizó los medios suasorios allegados por el ente acusador para fundamentar la acusación en contra del señor AFRANIO ROJAS VIZCAYA, sin que frente a este punto indicara de qué manera el análisis de dichos elementos puede afectar su imparcialidad, máxime, cuando si bien estos pueden convergir con alguno de los estudiados en la sentencia condenatoria ya referida, lo cierto es que su estudio se hace frente a la responsabilidad penal de dos personas diferentes, en estadios procesales y en una dinámica distinta, lo cual permite concluir que la imparcialidad del togado no se ha visto afectada, más aun, cuando no esbozó un argumento de fondo para fundamentar su impedimento tal y como acertadamente lo señalara el Juez Penal del Circuito del Guamo, Tolima, en su negativo de aceptar el proceso. En conclusión, para la Sala es el Juez Penal del Circuito de Chaparral, Tolima, quien debe continuar con la competencia para conocer del proceso que se adelanta en contra de AFRANIO ROJAS VIZCAYA, por lo que se dispondrá el envío de las diligencias a dicho funcionario judicial para lo de su cargo. Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, en Sala de Decisión Penal, RESUELVE PRIMERO.- DEFINIR que la competencia para conocer del proceso que se adelanta en contra de AFRANIO ROJAS VIZCAYA, corresponde al Juzgado Penal del Circuito de Chaparral, Tolima.

SEGUNDO: REMITIR por intermedio de la Secretaría de la Sala Penal el presente trámite al Juzgado Penal del Circuito de Chaparral, Tolima, para lo de su cargo.73168.60.00.451.2010.00089.00

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SEGUNDO: REMITIR por intermedio de la Secretaría de la Sala Penal el presente trámite al Juzgado Penal del Circuito de Chaparral, Tolima, para lo de su cargo.73168.60.00.451.2010.00089.00

8 TERCERO.- COMUNICAR lo aquí decidido al Juzgado Penal del Circuito del Guamo, Tolima y a las partes intervinientes. Contra este proveído no procede ningún recurso.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Los Magistrados,

JULIETA ISABEL MEJÍA ARCILA

MARÍA MERCEDES MEJÍA BOTERO

HÉCTOR HUGO TORRES VARGAS

Luz Mireya Jaramillo Díaz Secretaria