TSDJ IBE SP - 73168600045120170008400 NI51195-(28-04-2018)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ

SALA PENAL

Magistrada Ponente: JULIETA ISABEL MEJÍA ARCILA

Segunda Instancia. Rdo. 73168.60.00.451.2017.00084.00. N.I. 51195

Contra: Jorge Enrique Oliveros Jiménez Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

Aprobada Acta No. 248 Ibagué, VEINTIOCHO (28) DE ABRIL DE DOS MIL DIECIOCHO (2018) ASUNTO Decide la Sala el recurso de apelación impetrado por el Fiscal 51 Seccional de Chaparral, Tolima, frente a la providencia proferida por el Juzgado Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esa misma municipalidad, adiada el 6 de junio último, mediante la cual negó la solicitud de preclusión elevada dentro del proceso que se lleva en contra del señor Jorge Enrique Oliveros Jiménez por la conducta punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego partes o municiones. HECHOS Los jurídicamente relevantes acaecieron el 17 de febrero de la pasada anualidad a las 15:50 horas, cuando funcionarios de la Policía Nacional se encontraban realizando patrullaje por el sector del barrio Jardín delN.I. 51195

Radicación: 73168.6000.451.2017.0008400.

2 municipio de Chaparral, Tolima, observando a un hombre que vestía una camiseta alusiva al equipo de futbol de millonarios y un jean azul claro, el cual llevaba en la mano un costal de lona color blanco, motivo por el que le solicitaron un registro personal, encontrándole dentro de la bolsa un (1) arma de fuego artesanal tipo escopeta. Frente a lo anterior, se procedió a su captura siendo conducido a las instalaciones de policía, donde se identificó como Jorge Enrique Oliveros Jiménez, con cédula de ciudadanía 14.011.603 de Chaparral, Tolima. DEVENIR PROCESAL RELEVANTE - El 18 de febrero de 2017 1 ante el Juzgado Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Rio Blanco, Tolima, se celebró la audiencia concentrada de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento en contra del señor JORGE ENRIQUE OLIVEROS JIMÉNEZ, en la cual se legalizó su aprehensión, se le imputó el cargo de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, y, finalmente, el ente acusador se abstuvo de solicitar medida de aseguramiento. - Ulteriormente, el 18 de abril siguiente 2 la Fiscalía 51 Seccional de Chaparral, Tolima, radicó solicitud de preclusión al considerar que se configuraba la causal de atipicidad del hecho investigado , cuyo conocimiento le correspondió 3 al Juzgado Penal del Circuito de esa municipalidad. - El 6 de junio posterior, se verificó la audiencia en la que el representante de la fiscalía sustentó su solicitud 4 , allegando como

conocimiento le correspondió 3 al Juzgado Penal del Circuito de esa municipalidad. - El 6 de junio posterior, se verificó la audiencia en la que el representante de la fiscalía sustentó su solicitud 4 , allegando como

1 Folios 37 a 39. Cuaderno Tribunal. 2 Folios 41 a 42. Cuaderno Tribunal. 3 Folio 44. Cuaderno Tribunal. 4 Folios. 47 y 48. Cuaderno Tribunal.N.I. 51195

Radicación: 73168.6000.451.2017.0008400. 3 soporte todos los elementos materiales probatorios y evidencia física con la que contaba hasta el momento5 . - La anterior solicitud fue coadyuvada por el defensor, y controvertida por el Representante del Ministerio Público quien consideró que el delito por el que se investiga al procesado es de mera conducta y se encuentra plenamente establecida su tipicidad.

DECISIÓN RECURRIDA6

El a quo señaló de manera concreta que el representante de la fiscalía erró al indicar la causal invocada, pues si lo que se trataba era señalar que el procesado incurrió en un error en torno al arma que trasportaba y de su utilización, debieron invocarse las causales 2ª o 6ª del artículo 332 del libro instrumental penal y como esto no fue realizado por el ente acusador, lo procedente es negar la solicitud preclusiva elevada. DEL RECURSO Inconforme con esta decisión, la Fiscalía la apeló con el propósito de

lograr su revocatoria, fundada en los siguientes argumentos7 :  Si bien es cierto al imputado le fue incautada un arma de fisto en momentos posteriores que saliera de su vivienda, una vez se recibió su interrogatorio se logró determinar que el artefacto bélico artesanal era utilizado por él en sus labores agrícolas con el fin de ahuyentar los animales que dañan sus cultivos.  La comunidad del sector donde reside el procesado indicó que es una persona trabajadora que se dedica a las labores del

5 Folios 1 a 35. Cuaderno Tribunal. 6 Folio 47. Cuaderno Tribunal. CD sesión 2ª audiencia solicitud de preclusión. Record: 00:00:16 a 00:02:10. 7 Folio 47. Cuaderno Tribunal. CD sesión 2ª audiencia solicitud de preclusión. Record: 00:02:30 a 00:07:46.N.I. 51195

Radicación: 73168.6000.451.2017.0008400. 4 campo, además, se logró establecer que no cuenta con antecedentes penales.  La jurisprudencia penal ha expresado que en lo que se refiere al delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego partes o municiones, se debe corroborar que el sujeto activo haya puesto realmente en peligro el bien de la seguridad pública, circunstancia que, no se encuentra demostrada dentro del caso concreto pues la conducta desplegada por el imputado carece de antijuricidad material en el entendido que si bien portaba

consigo un arma tipo fisto no llevaba los perdigones con los cuales pudiese dispararla, lo que indica que en el momento de su captura no estaba poniendo en peligro la comunidad urbana donde se movilizaba.  Si bien los expertos balísticos determinaron que el arma incautada era apta para ser disparada, se tiene que los profesionales no pudieron realizar una experticia técnica adecuada al artefacto bélico, debido a que por su naturaleza puede dispararse hacia atrás impidiendo su correcto estudio.  De allí, que solicite la revocatoria de la decisión apelada y, en su lugar, se decrete la preclusión en favor del señor JORGE ENRIQUE

OLIVEROS JIMÉNEZ.

No recurrentes. MINISTERIO PÚBLICO8 :  Solicitó se mantuviera incólume la decisión por encontrarse ajustada a derecho, toda vez que el ente acusador se equivocó al solicitar la preclusión aduciendo la atipicidad de la conducta,

8 Folio 47. Cuaderno Tribunal. CD 2ª sesión audiencia solicitud de preclusión. Record: 00:07:50 a 00:12:16.N.I. 51195

Radicación: 73168.6000.451.2017.0008400. 5 ello por cuanto, el artefacto incautado cumple con las características establecidas en artículo 2535 de 1993 para ser determinado como un arma de fuego .  El informe de laboratorio del 18 de febrero de 2017, si bien determina que el arma no podía ser disparada al momento de la

incautación porque no contaba con los perdigones para ello, también concluye que sí es apta para realizar disparos, de lo cual se infiere que el actuar del procesado reúne las características normativas del tipo penal establecido en el artículo 365 del libro de las penas.  El fiscal no aportó los elementos materiales probatorios ni esbozó argumento alguno para demostrar que el encartado estuvo inmerso en un error de tipo o de prohibición, lo cual era su obligación al ser el titular de la acción penal.  El ente acusador sólo se limitó a indicar que el arma de fuego incautada era utilizada por el imputado en sus labores agrícolas en zona rural, sin que para fortalecer su argumento aportara el horario de trabajo del investigado ni la ubicación del bien rural donde trabajaba.  Por tanto, considera que la conducta del señor JORGE ENRIQUE OLIVEROS JIMÉNEZ, resulta típica y, como tal, debe mantenerse la decisión recurrida. DEFENSA9 :  Coadyuvó la solicitud deprecada por el titular de la acción penal, pues consideró que el artículo 331 de la ley 906 permite que la fiscalía presente la solicitud de preclusión sin que para ello sea

9 Folio 47. Cuaderno Tribunal. CD 2ª sesión audiencia solicitud de preclusión. Record: 00:12:26 a 00:15:44. .N.I. 51195

Radicación: 73168.6000.451.2017.0008400. 6 requisito encuadrarla puntualmente en una de las causales

establecidas en el artículo 332 ibídem.  Del acontecer fáctico narrado se desprende la clara adecuación de los hechos en la causal de atipicidad del hecho investigado invocada por el Fiscal, pues su defendido portaba el arma de fuego para la utilización en su labores agrícolas sin que en ningún momento pretendiera poner en peligro la seguridad de la comunidad.  Aunque existe un experticio que determina que el arma incautada es apta para disparar, el mismo no puede tenerse en cuenta pues se llegó a la conclusión que sin ni siquiera pudo realizarse un disparo.  En tal sentido, considera que confluyen los motivos suficientes para prelucir la investigación en favor de su mandante. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, esta Corporación Judicial es competente por los factores funcional, objetivo y territorial, para conocer del recurso interpuesto contra la providencia proferida en este proceso, por el Juzgado Penal del Circuito de Chaparral, Tolima. Como problema jurídico la Sala se contrae a establecer, si los argumentos esgrimidos y los elementos materiales probatorios traídos al proceso hacen procedente la solicitud de preclusión elevada en favor del señor JORGE ENRIQUE OLIVEROS JIMÉNEZ ; o, si por el contrario, los mismos no resultan suficientes para sustentar dicha petición tal y como lo señalara el fallador de primer grado. Según el artículo 250 de la Constitución Política, modificado por el Acto

Legislativo No 003 de 2002, la Fiscalía General de la Nación tiene laN.I. 51195

Radicación: 73168.6000.451.2017.0008400. 7 obligación de adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que lleguen a su conocimiento que revistan el carácter de delito; sin embargo, el mismo artículo en su numeral 5º, faculta a dicho órgano para solicitar ante el juez de conocimiento la preclusión de la investigación cuando, según lo dispuesto en la ley, no hubiese mérito para acusar, así mismo quedó plasmado en el artículo 331 de libro instrumental penal.

Sobre lo que antecede, el Órgano de cierre en materia Penal señaló, que la fuerza de cosa juzgada que entraña la preclusión exige que la causal que la funda, se encuentre demostrada de manera cierta o, lo que es igual, que respecto de la misma exista certeza, para lo cual puntualizó: “El análisis y fundamentación presentados por el fiscal para lograr su cometido deben ser específicos y detallados, tendiendo no sólo los elementos fácticos y jurídicos que configuran la causal de preclusión invocada, sino los que integran el tipo penal respecto del cual se pretende la terminación anticipada del proceso, de modo que sea posible deducir con certeza la necesidad de extinguir la acción penal con fuerza de cosa juzgada por ausencia (…) de mérito para continuar con la persecución penal” .10 Así las cosas, resulta diáfano afirmar que el ente acusador debe aportar junto con su solicitud de preclusión los elementos materiales de prueba que le permitan al funcionario judicial determinar la viabilidad de tal petitorio, lo cual evidentemente le impone una carga procesal, pues así lo ha decantado esa misma Corporación al indicar:

junto con su solicitud de preclusión los elementos materiales de prueba que le permitan al funcionario judicial determinar la viabilidad de tal petitorio, lo cual evidentemente le impone una carga procesal, pues así lo ha decantado esa misma Corporación al indicar: “Cuando la parte habilitada por la ley acude ante el juez para pretender que este adopte una decisión, es evidente que tal determinación comporta una providencia judicial y, como su nombre lo indica, una providencia judicial solamente puede ser adoptada por un juez de la República, y éste únicamente puede resolver con fundamento en la valoración de la prueba y de la ley.

10 Radicación 45138, del 22 de abril de 2015.N.I. 51195

Radicación: 73168.6000.451.2017.0008400.

8 Jamás puede decidir con fundamento en conocimiento privado o sustentado exclusivamente en las palabras de las partes. En modo alguno se insinúa que se trate de pruebas, según la connotación que les confiere la Ley 906 del 2004, esto es, que se practiquen en un debate público permitiéndose su controversia por las partes, como que ello solamente es viable en sede del juicio oral y, por tanto, se descarta en supuestos como el presente, en donde se está ante una solicitud de preclusión en asunto en donde ni siquiera se ha formulado imputación. Con ese alcance, el artículo 333 procesal prohíbe solicitar o practicar pruebas, pero no el aporte de elementos probatorios. En efecto, la norma procesal señalada, que regula el trámite que

debe guiar la petición de preclusión, claramente expresa (inciso 2°) que en su exposición la Fiscalía debe fundamentar la causal e indicar “los elementos materiales probatorios y evidencia física”. Es evidente que si de la solicitud debe darse traslado a los demás intervinientes en el acto, igual debe acontecer con los elementos probatorios que la soporten, pues solamente a partir del análisis de estos pueden coadyuvar u oponerse a la pretensión.”11 En correlación con lo anterior y al adentrarse al caso sub examine, se debe precisar que una vez escuchados los alegatos expuestos por las partes y confrontados con los elementos materiales aportados, se advierten falencias investigativas que no permitieron que el fallador de primer grado llegara a la certeza de la necesidad de extinguir la acción penal, conclusión, que es de recibo para la Sala, toda vez que si bien el ente acusador esgrimió tanto en su discurso argumentativo de la preclusión como en el de su alzada, que la conducta desplegada por el procesado se originó debido su labor de agricultor, pues utilizaba el arma de fuego incautada para ahuyentar los animales que dañaban sus cultivos de maiz, tal afirmación no estuvo acompañada de los elementos materiales suficientes para al menos inferir razonablemente su viabilidad, máxime,

11 Corte Suprema de Justicia. Sal. Cas. Pen. Rad 31763 del 1 de julio de 2009. M.P., Augusto J Ibáñez Guzmán.N.I. 51195

Radicación: 73168.6000.451.2017.0008400. 9 cuando no se propendió, como acertadamente lo adujera la representante del Ministerio Público, por aclarar cuál era la ubicación de la finca donde el imputado desempeñaba sus labores a la fecha de la captura, ni con qué frecuencia asistía al predio rural, ni si en efecto ese día se dirigía para el fundo, para que de allí se fortaleciera la teoría expuesta por el titular de la acción penal, máxime que en el formato de arraigo el cual fue elaborado en día de la aprehensión, en el espacio “lugar de trabajo” no se especificó ninguno, solo se consignó la sigla N/A (no aplica), de tal suerte que se desconoce tal información, la que tampoco surge del interrogatorio de indiciado, que contrario a lo manifestado por el señor fiscal, el implicado no llevaba el arma para su lugar de trabajo, sino que pretendía llevarla a arreglar12.

Aunado a lo expuesto, se tiene que el ente acusador se limitó a enlistar y allegar13 elementos materiales probatorios que demostraban el arraigo del procesado, su comportamiento social, laboral y personal, la carencia de antecedentes penales, el acontecer fáctico que originó su captura y finalmente el estado del arma de fuego incautada, la cual, valga anotar, resultó ser “ APTA para realizar disparos”14 según el informe de investigador de laboratorio FPJ 13 del 18 de febrero de 2017, elementos de los cuales

no se infiere con total grado de certeza, como lo exige la jurisprudencia citada en precedencia, que la conducta desplegada por OLIVEROS JIMÉNEZ es atípica. De otra parte, se tiene que el ente acusador centró su solicitud de preclusión en la atipicidad de la conducta, pues fue reiterativo e incisivo en señalar que la conducta desplegada por el procesado no vulneró efectivamente el bien jurídicamente tutelado por el legislador, con ocasión a la falta de peligrosidad del artefacto incautado, el cual, en su sentir, no representaba un peligro para la sociedad al no llevar consigo los perdigones para poder ser disparado, circunstancia, que configura una antijuricidad material y que para el fallador de instancia debe ser

12 Folio 44 vuelto Carpeta de primera instancia. 13 Folios 1 a 24 y 35 a 45. Cuaderno de primera instancia. 14 Folio 22. Cuaderno de primera instancia.N.I. 51195

Radicación: 73168.6000.451.2017.0008400. 10 estudiada desde otra causal de preclusión diferente a la esbozada por el fiscal, ya sea la establecida en el numeral 2º o en el 6º del artículo 332 del libro instrumental penal.

No obstante, para la Sala el criterio del fallador dista de la posición jurisprudencial vigente, pues la puesta en peligro efectivo del bien jurídico tutelado en los delitos bagatela, como lo pretende hacer ver la fiscalía en el caso concreto con el punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego partes o municiones, el que considera no lesionó efectivamente el bien jurídico tutelado debido a que el imputado no

el caso concreto con el punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego partes o municiones, el que considera no lesionó efectivamente el bien jurídico tutelado debido a que el imputado no llevaba los perdigones para disparar el arma de fuego incautada, debe ser analizada a la luz del principio de lesividad y su relación con la tipicidad, como lo refiriera el señor fiscal en su solicitud preclusiva15, pues de cara a la realidad, con esa arma sin munición podría incluso causarse intimidación al momento de ejecutar otro tipo de conductas poniendo en inminente peligro otros bienes jurídicos tutelados con este tipo penal, por ser de carácter pluriofensivo. Para brindar mayor claridad al respecto, recuérdese que el Máximo tribunal en lo Penal al descender sobre el estudio del artículo 11° de la Ley 599 de 2000, indicó: “[f]rente a delitos de peligro como el del porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, el juez ha de tener claro cuál es el ámbito de protección de la norma: prevenir actos que signifiquen potencial o inminente peligro a las condiciones de mantenimiento de la paz, de la convivencia social, de la seguridad ciudadana y, a través de estos valores, de bienes personales como la vida, el patrimonio económico, etc., luego de lo cual, en cada caso concreto, también debe establecer si el comportamiento sometido a su consideración, significó una efectiva puesta en peligro al bien jurídico así conformado.

15 Folio 47. Cuaderno Tribunal. CD 1ª sesión audiencia solicitud de preclusión. Record: 00:01:50 a 00:08:40.N.I. 51195

Radicación: 73168.6000.451.2017.0008400.

11

15 Folio 47. Cuaderno Tribunal. CD 1ª sesión audiencia solicitud de preclusión. Record: 00:01:50 a 00:08:40.N.I. 51195

Radicación: 73168.6000.451.2017.0008400.

11 Lo anterior no envuelve una graciosa o desenvuelta concesión, pues al exigir el precepto mencionado –artículo 11 del Código Penalque se requiere que la conducta típica lesione o ponga efectivamente en peligro el bien jurídico protegido por la ley penal, armoniza la necesidad abstracta de protección satisfecha con la creación del tipo penal y la garantía de protección al justiciable, bajo el entendido que su conducta sólo será punible en cuanto con ella cree situaciones de riesgo inadmisibles, efectivas, al señalado interés.”16 Puede aducirse, además, una consideración de orden semántico. Si lo efectivo es, según el Diccionario de la lengua Española, lo “Real y verdadero, en oposición a lo quimérico, dudoso o nominal”, es válido entender que cuando el artículo 11 en cita exige, para configurar la antijuridicidad de un comportamiento típico, la puesta efectiva en peligro del bien jurídicamente tutelado, hace referencia a que el riesgo que en abstracto previó el legislador al emitir el tipo penal se verificó de modo real y verdadero. De esta forma el principio de lesividad ha de operar no en la fase estática de la previsión legislativa, sino en la dinámica de la valoración judicial de la conducta, habida cuenta que el cambiante mundo de las interferencias comunicativas de que se ha hablado, hace que vivencialmente, en un momento socio histórico determinado, ciertos actos tengan una específica significación

valoración judicial de la conducta, habida cuenta que el cambiante mundo de las interferencias comunicativas de que se ha hablado, hace que vivencialmente, en un momento socio histórico determinado, ciertos actos tengan una específica significación social que los hacen dañinos por la potencialidad que tienen de afectar un ámbito de interrelación, como la convivencia pacífica en este caso, o que el mismo comportamiento no tenga la virtualidad de impresionar las condiciones que la permiten en un ámbito temporoespacial diferente.”17 (Negrilla de la Sala). En igual sentido, esa misma Corporación, en sentencia 31362 del 13 de mayo de 2009, señaló que en los casos en que el principio de lesividad se encuentre preceptuado en el artículo 11 del Código Penal, dentro del cual también se refiere la categoría de la antijuridicidad, ello no evita que

16 Corte Suprema de Justicia. Sal. Cas. Pen. Rad, 21064 del 15 de septiembre de 2004. M.P., Sigfredo Espinosa Pérez. 17 , Corte Suprema de Justicia. SA, Cas, Pen. Rad 21.064 del 15 de septiembre de 2004.N.I. 51195

Radicación: 73168.6000.451.2017.0008400. 12 las afectaciones irrelevantes a los bienes jurídicos tutelados, puedan ser considerados como causal de exclusión de la tipicidad.

Pese a lo anterior, y no obstante se aprecia en ciertos casos la ausencia de afectación significativa del bien jurídico tutelado por el legislador como

un problema de atipicidad, lo procedente no será su estudio ora en el escenario de la preclusión como lo señalaron la Fiscalía y la defensa, ni presentando una nueva solicitud con base en otra causal como lo advirtiera el a quo; sino a través del principio de oportunidad, como fue destacado en el precitado pronunciamiento al señalar: “ lo procedente no sería solicitar ante el funcionario de conocimiento la preclusión con base en el numeral 4 del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, que se refiere a la atipicidad del hecho investigado, toda vez que el juez natural para conocer de la extinción de la acción penal por comportamientos insignificantes es, de acuerdo con el acto legislativo 03 de 2002 y las causales que para tal efecto consagró el artículo 324 del Código de Procedimiento Penal, el juez de control de garantías y medidas de seguridad.”(Resaltado de la Sala) De tal forma que, si en gracia de discusión conforme a los argumentos expuestos por el ente acusador, el caso de marras puede estudiarse desde el marco de la tipicidad de la conducta, por considerar que estamos frente a un delito bagatela, lo cierto es que tal y como se advierte del precedente en cita, este es un evento que debe ser analizado en un escenario distinto al de la preclusión, lo que conlleva a que deba confirmarse la decisión objeto de disenso pero por los argumentos aquí esbozados. Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Tolima, en Sala de Decisión Penal,

RESUELVE

CONFIRMAR el auto apelado.N.I. 51195

Radicación: 73168.6000.451.2017.0008400.

13 COMUNICAR por el medio más idóneo a las partes la presente decisión. Contra este proveído no procede ningún recurso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Los Magistrados,

JULIETA ISABEL MEJÍA ARCILA

MARÍA MERCEDES MEJÍA BOTERO

HÉCTOR HUGO TORRES VARGAS

Luz Mireya Díaz Jaramillo Secretaria