TSDJ IBE SP - 73217600046120180042501 - NI66539-(18-02-2021)

Carpeta No. 73217600046120180042501 NI. 66539

JHONATAN ANDRÉS MÉNDEZ ORTIZ Y OTROS

Sentencia 2ª Instancia

TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL IBAGUÉ

SALA DE DECISIÓN PENAL

Ibagué, dieciocho (18) de febrero de dos mil veintiuno (2021)

Magistrada Ponente: María Mercedes Mejía Botero

Aprobado Acta No. 117

ASUNTO

Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por del defensor de JHONATAN MÉNDEZ ORTIZ y los procesados JUAN CARLOS PERDOMO ROMERO y HERMAN HARLEY GUTIÉRREZ BOLAÑOS, contra la sentencia proferida el 25 de agosto de 2020 por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Saldaña, Tolima, mediante la cual los condenó en forma anticipada a la pena de 10 meses y 15 días de prisión por el delito de hurto calificado, agravado.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

Sobre las 19:00 horas del 15 de noviembre de 2018, SIXTO

POLOCHE ZAPATA, JHONATAN ANDRÉS MÉNDE Z ORTIZ,

FERNANDO GONZÁLEZ ZUBIETA (Q.E.P.D), GIOVANNY

ARBEY IBAGUÉ GUTIÉRREZ, JUAN CARLOS PE RDOMO ROMERO y HERMAN ARLEY GUTIÉRREZ BOLAÑOS, extrajeron de la finca “El Dinde” ubicada en la vereda

ARBEY IBAGUÉ GUTIÉRREZ, JUAN CARLOS PE RDOMO ROMERO y HERMAN ARLEY GUTIÉRREZ BOLAÑOS, extrajeron de la finca “El Dinde” ubicada en la vereda Dorayes Esmeralda del municipio de Coyaima, Tolima,Carpeta No. 73217600046120180042501 NI. 66539 JHONATAN ANDRÉS MÉNDEZ ORTIZ Y OTROS Sentencia 2ª Instancia unos elem entos que pertenecían a la máquina retroexcavadora de marca Hitachi ZX200 LC 514M-84602, que se encontraba varada en dicha finca por un “desperfecto mecánico” y que había sido entregada a la Alcaldía de dicha localidad en comodato por la Corporación Autónoma Regional del Tolima Cortolima desde el 8 de septiembre de 2016.

Miembros de la Policía Nacional lograron la captura en flagrancia de SIXTO POLOCHE ZAPATA y JHONATAN ANDRÉS MÉNDEZ ORTIZ cuando se disponían cerrar el broche del predio . Los demás fu eron capturados a 1 kilómetro de la finca mientras intentaban huir con los objetos hurtados que transportaban en la camioneta con carrocería de estacas de placas WEL -539 de propiedad de GONZÁLEZ ZUBIETA, que fue incautada por la Policía junto con los elementos hurtados y la motocicleta CQD-43C en la que se pretendían movilizar POLOCHE ZAPATA y MÉNDEZ ORTIZ.

Por estos hechos, el 16 de noviembre de 2018 ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Coyaima, Tolima, el Fiscal

que se pretendían movilizar POLOCHE ZAPATA y MÉNDEZ ORTIZ.

Por estos hechos, el 16 de noviembre de 2018 ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Coyaima, Tolima, el Fiscal 39 Local de dicha localidad , corrió traslado del escrito de acusación a los mencionados, en el que les endilgó en calidad de coautores la conducta punible de hurto calificado –por cometerse sobre medio motorizado o sus partes esenciales-, agravado –por cometerse sobre máquina oCarpeta No. 73217600046120180042501 NI. 66539 JHONATAN ANDRÉS MÉNDEZ ORTIZ Y OTROS Sentencia 2ª Instancia instrumento de trabajo dejado en el campo y por cometerse en lugar despoblado-.1

El 27 de agosto de 2019, el delegado de la Fiscalía presentó acta de preacuerdo consistente en que los acusados –salvo Sixto Poloche Zapata- “aceptan los cargos, cada uno, en calidad de CÓMPLICE, del delito de hurto calificado y agravado”, pactando como pena a imponer 63 meses de prisión. Luego aclaró que no hay lugar a exigir el reintegro del incremento patrimonial, como quier a que no hubo tal circunstancia y que el presente prea cuerdo no involucra ninguna negociación en punto de subrogados penales.2

LA SENTENCIA IMPUGNADA

Al considerar ajustados los términos del preacuerdo, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Saldaña, Tolima, impartió legalidad al mismo y luego de valorar las pruebas allegadas a la actuación, encontró acreditada la

Al considerar ajustados los términos del preacuerdo, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Saldaña, Tolima, impartió legalidad al mismo y luego de valorar las pruebas allegadas a la actuación, encontró acreditada la materialidad de la conducta y la int ervención de los acusados de la misma.

Partió de la pena de 63 meses de prisión que por vía de preacuerdo pactó la Fiscalía con los procesados, a la que

1 Folios 7 a 18 cuaderno 1. 2 Folios 202 a 208, cuaderno 2.Carpeta No. 73217600046120180042501 NI. 66539 JHONATAN ANDRÉS MÉNDEZ ORTIZ Y OTROS Sentencia 2ª Instancia reconoció los descuentos de que tratan los artículos 268 y 269 del Código Penal.

Encontró satisfech os los requisitos de que trata el mencionado artículo 268 para el reconocimiento de la circunstancia de atenuación allí prevista:3 como nada dijo el delegado de la Fiscalía sobre el valor de los bienes hurtados, en aplicación del principio de in dubio pro reo los estimó en un salario mínimo legal mensual ; los agentes carecen de antecedentes penales y no se ocasionó un grave daño a las víctimas –Alcaldía de Coyaima y Cortolima -, como quiera que la retroexcavadora de la cual se extrajeron los elementos , desde hace muchos años se encuentra en grave estado de abandono y además los mismos fueron recuperados por la Policía Nacional en el procedimiento de captura en flagrancia.

Dicho reconocimiento arrojó un total de 42 meses de prisión al que a su vez aplicó la rebaja de que trata el

mismos fueron recuperados por la Policía Nacional en el procedimiento de captura en flagrancia.

Dicho reconocimiento arrojó un total de 42 meses de prisión al que a su vez aplicó la rebaja de que trata el artículo 269, como quiera que se demostró que los procesados hicieron entrega a Cortolima de la suma de $2’000.000 por indemnización de perjuicios.

Así las cosas, los condenó como cómplices del delito de hurto calificado, agravado y en consecuencia les impuso la

3 Las penas de que tratan los artículos anteriores se disminuirán de una tercera parte a la mitad, cuando la conducta se cometa sobre cosa cuyo valor sea inferior a un salario mínim o legal mensual, siempre que el agente no tenga antecedentes penales y que no haya ocasionado grave daño a la víctima, atendida su situación económica.”Carpeta No. 73217600046120180042501 NI. 66539 JHONATAN ANDRÉS MÉNDEZ ORTIZ Y OTROS Sentencia 2ª Instancia pena de 10 meses y 15 días de prisión y por el mismo término la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

Por expresa prohibición del artículo 68A del Código Penal, les negó la suspens ión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.4

DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN

1.- El abogado de JHONATAN ANDRÉS MÉNDEZ ORTIZ reprocha la negativa del juez de primera instancia en concederle la prisión domiciliaria y/o la suspensión de la ejecución de la pena, pues colaboró con la administración

reprocha la negativa del juez de primera instancia en concederle la prisión domiciliaria y/o la suspensión de la ejecución de la pena, pues colaboró con la administración de justicia y además se demostró su ar raigo familiar y social. No advierte la necesidad de que se imponga pena de prisión intramural a su representado, pues es una persona de 23 años que no tiene antecedentes penales y que tiene a cargo a su tía, hermana y sobrina que dependen económicamente de él.5

2.- Los procesados JUAN CARLOS PERDOMO ROMERO y HERMAN HARLEY GUTIÉRREZ BOLAÑOS, también muestran inconformidad con la negativa del a quo en

4 Páginas 7 a 28 cuaderno 3 expediente digital. 5 Páginas 48 a 52, cuaderno 3 expediente digital.Carpeta No. 73217600046120180042501 NI. 66539 JHONATAN ANDRÉS MÉNDEZ ORTIZ Y OTROS Sentencia 2ª Instancia concederles la suspensión de la ejecución de la pena, pasando por alto que repararon a la víctima y en consecuencia, tiene derecho a la aplicación de la justicia restaurativa de que trata el artículo 547 de la Ley 906 de 2004.

Que cumplen los requisitos consagrados en el artículo 63 del Código Penal, pues fueron condenados apenas a 10 meses de prisión y carecen de antecedentes penales.6

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Ningún reproche merece a la Sala la negativa del juez de primera instancia en conceder a los procesados la suspensión de la ejecución de la pena y la prisión

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Ningún reproche merece a la Sala la negativa del juez de primera instancia en conceder a los procesados la suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria prevista en el artículo 38B del Código Penal , pues frente a los mismos, por razón del delito por el que fueron condenados, existe expresa prohibición legal.

En efecto, de conformidad con el numeral 2º del artículo 38B del Código Penal,7 es requisito para acceder a la prisión

6 Páginas 74 a 76, cuaderno 3 expediente digital. 7 “ARTÍCULO 38B. REQUISITOS PARA CONCEDER LA PRISIÓN DOMICILIARIA. <Artículo adicionado por el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014. El nuevo texto es el siguiente:> Son requisitos para conceder la prisión domiciliaria:

1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos.

2. Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000.

3. Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado.Carpeta No. 73217600046120180042501 NI. 66539

JHONATAN ANDRÉS MÉNDEZ ORTIZ Y OTROS Sentencia 2ª Instancia domiciliaria, que la conducta por la que se proceda no sea de aquellas enlistadas en el inciso 2º del artículo 68A de la Ley 599 de 20008, norma que expresamente contempla el delito de hurto calificado dentro de su prohibición, misma

de aquellas enlistadas en el inciso 2º del artículo 68A de la Ley 599 de 20008, norma que expresamente contempla el delito de hurto calificado dentro de su prohibición, misma a la que remite el numer al 2º del artículo 63 ibídem para

En todo caso corresponde al juez de conocimiento, que imponga la medida, establecer con todos lo s elementos de prueba allegados a la actuación la existencia o inexistencia del arraigo.

4. Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones:

a) No cambiar de residencia sin autorización, previa del funcionario judicial; b) Que dentro del término que fije el juez sean reparados los daños ocasionados con el delito. El pago de la indemnización debe asegurarse mediante garantía personal, real, bancaria o mediante acuerdo con la víctima, salvo que demuestre insolvencia; c) Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerido para ello; d) Permitir la entrada a la residencia de los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión. Además deberá cumplir las condiciones de seguridad que le hayan sido impuestas en la sentencia, las contenidas en los reglamentos del Inpec para el cumplimiento de la prisión domiciliaria y las adicionales que impusiere el Juez de Ejecución de Penas y Me didas de Seguridad.” 8 “ARTÍCULO 68A. EXCLUSIÓN DE LOS BENEFICIOS Y SUBROGADOS PENALES. <Artículo modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014. El nuevo texto es el siguiente:> No se concederán; la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva

modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014. El nuevo texto es el siguiente:> No se concederán; la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores.

<Inciso modificado por el artículo 6 de la Ley 1944 de 2018. El nuevo texto es el siguiente:> Tampoco quienes hayan sido condenados por delitos dolosos contra la Administración Pública; delitos contra las personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Human itario; delitos contra la libertad, integridad y formación sexual; estafa y abuso de confianza que recaiga sobre los bienes del Estado; captación masiva y habitual de dineros; utilización indebida de información privilegiada; concierto para delinquir agravado; lavado de activos; soborno transnacional; violencia intrafamiliar; hurto calificado; abigeato enunciado en el inciso tercero del artículo 243; extorsión; homicidio agravado contemplado en el numeral 6 del artículo 104; lesiones causadas con agentes químicos, ácidos y/o sustancias similares; violación ilícita de comunicaciones; violación ilícita de comunicaciones o correspondencia de carácter oficial; trata de personas; apología al genocidio; lesiones personales por pérdida anatómica o funcional de un órgano o miembro; desplazamiento forzado; tráfico de migrantes; testaferrato; enriquecimiento ilícito de particulares; apoderamiento de hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles

funcional de un órgano o miembro; desplazamiento forzado; tráfico de migrantes; testaferrato; enriquecimiento ilícito de particulares; apoderamiento de hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan; receptación; instigación a delinquir; empleo o lanzamiento de sustancias u objeto peligrosos; fabricación, importación, tráfico, posesión o uso de armas químicas, biológicas y nucleares; delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes y otras infracciones; espionaje; rebelión; y desplazamiento forzado; usurpación de inmuebles, falsificación de moneda naci onal o extranjera; exportación o importación ficticia; evasión fiscal; negativa de reintegro; contrabando agravado; contrabando de hidrocarburos y sus derivados; ayuda e instigación al empleo, producción y transferencia de minas antipersonales.

Lo dispuesto en el presente artículo no se aplicará respecto de la sustitución de la detención preventiva y de la sustitución de la ejecución de la pena en los eventos contemplados en los numerales 2, 3, 4 y 5 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004.

PARÁGRAFO 1o. Lo dispuesto en el presente artículo no se aplicará a la libertad condicional contemplada en el artículo 64 de este Código, ni tampoco para lo dispuesto en el artículo 38G del presente Código.

PARÁGRAFO 2o. Lo dispuesto en el primer inciso del presente artículo no se aplicará respecto de la suspensión de la ejecución de la pena, cuando los antecedentes personales, sociales y familiares sean

presente Código.

PARÁGRAFO 2o. Lo dispuesto en el primer inciso del presente artículo no se aplicará respecto de la suspensión de la ejecución de la pena, cuando los antecedentes personales, sociales y familiares sean indicativos de que no existe la posibilidad de la ejecución de la pena.”Carpeta No. 73217600046120180042501 NI. 66539 JHONATAN ANDRÉS MÉNDEZ ORTIZ Y OTROS Sentencia 2ª Instancia el otorgamiento de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.9

Si como se advierte, de la regulación expresa de los pretendidos beneficios el legislador excluye su concesión cuando se trate del delito de hurto calificado, mal puede pretenderse por los recurrentes que se pase por alto dicha prohibición.

Es que cuando el legislador regula las condiciones para la procedencia de mecanismos sustitutivos y subrogados penales, prevé de antemano las situaciones y condiciones que debe verificar el funcionario judicial, quien mal puede decidir e interpretar a su arbitrio o al de las partes, las condiciones para su procedencia, pues “inevitablemente, debe sujetarse a la totalidad del contenido normativo y cuando quiera que de éste dimanen rasgos de discrecionalidad, el operador judicial habrá de disponer de esa facultad con vistas a los componentes

9 “ARTÍCULO 63. SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA. <Artículo modificado por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014. El nuevo texto es el siguiente:> La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o ú nica instancia, se suspenderá por un

artículo 29 de la Ley 1709 de 2014. El nuevo texto es el siguiente:> La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o ú nica instancia, se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos:

1. Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (4) años.

2. Si la persona co ndenada carece de antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos contenidos el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000, el juez de conocimiento concederá la medida con base solamente en el requisito objetivo señalado en el numeral 1 de este artículo.

3. Si la persona condenada tiene antecedentes penales por deli to doloso dentro de los cinco (5) años anteriores, el juez podrá conceder la medida cuando los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena.

La suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad no será extensiva a la responsabilidad civil derivada de la conducta punible.

El juez podrá exigir el cumplimiento de las penas no privativas de la libertad accesorias a esta. En todo caso cuando se trate de lo dispuesto en el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política se exigirá su cumplimiento.”Carpeta No. 73217600046120180042501 NI. 66539 JHONATAN ANDRÉS MÉNDEZ ORTIZ Y OTROS Sentencia 2ª Instancia axiológicos de razonabilidad y proporcionalidad; lógicamente,

JHONATAN ANDRÉS MÉNDEZ ORTIZ Y OTROS Sentencia 2ª Instancia axiológicos de razonabilidad y proporcionalidad; lógicamente, dándole vigencia dentro del asunto, al derecho a la igualdad.” (CSJ AP 2 Jul. 2014, Rad. 41793).

Lo anterior es razón suficiente para que se confirme el fallo apelado, no sin antes aclarar que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia proferida el 24 de junio de 2020 dentro del radicado 52227, sentó una serie de reglas a tenerse en cuenta para la celebración y ulterior aprobación de preacuerdos; allí aclaró, que “en virtud de un acuerdo no es posible asignarle a los hechos una calificación jurídica que no corresponda, como, por ejemplo, cuando se pretende darle e carácter de cómplice a quien claramente es autor, o reconocer una circunstancia de menor punibilidad sin ninguna base fáctica.”

Ocurrió aquí sin embargo, que el ente acusador y los procesados suscribieron un preacuerdo consistente en que estos aceptan su responsabilidad como cómplices del delito de hurto calificado agravado, pese a que la imputación fáctica viene dada en calidad de autores.

Sin embargo, por tratarse de un yerro imposible de subsanar por la Sala so pena de infringir el debido proceso en su prohibición de reforma en perjuicio y que además ninguna incidencia tiene en el presente caso sobre la concesión de subrogados y sustitutos penales , se mantendrá la calificación jurídica por la que fueronCarpeta No. 73217600046120180042501 NI. 66539

ninguna incidencia tiene en el presente caso sobre la concesión de subrogados y sustitutos penales , se mantendrá la calificación jurídica por la que fueronCarpeta No. 73217600046120180042501 NI. 66539 JHONATAN ANDRÉS MÉNDEZ ORTIZ Y OTROS Sentencia 2ª Instancia condenados los recurrentes como únicos apelantes y demás procesados.

Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

CONFIRMAR el fallo apelado.

Esta sentencia queda notificada en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

MARÍA MERCEDES MEJÍA BOTERO

EN PERMISO HÉCTOR HUGO TORRES VARGASCarpeta No. 73217600046120180042501 NI. 66539

JHONATAN ANDRÉS MÉNDEZ ORTIZ Y OTROS

Sentencia 2ª Instancia

MARÍA CRISTINA YEPES AVIVI

Luz Mireya Jaramillo Díaz Secretaria