TSDJ IBE SP - 73268-6000-446-2009-01343 - NI55836-(10-08-2018)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA)

TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL

MAGISTRADO PONENTE HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO

Rad.- 732686000446200901343 NI55836

Acusado.- GENISE BARBOSA SANTOS.-

Delito: Inasistencia alimentaria.-

1 Ibagué, 10 de agosto de 2018.-

Rad.- 732686000446200901343 NI55836

Acusado.- GENISE BARBOSA SANTOS.-

Delito: Inasistencia alimentaria.-

Aprobado en Sala Mediante Acta No. 539.-

1.- ASUNTO.-

Sería el caso que la sala se pronunciara respecto del recurso de apelación interpuesto por la defensa del acusado GENISE BARBOSA SANTOS, contra la decisión proferida por el Juzgado Promiscuo Municipal de Coello, Tol., mediante la cual lo condenó , entre otras, a la pena privativa de la libertad de 42 meses , de no ser porque se advierte una grave irregularidad sustancial que socaba las bases propias y esenciales del procedimiento acusatorio, siendo entonces necesario decretar la nulidad de todo el juicio oral, como pasará a exponerse.-

2.- ANTECEDENTES.-

El 14 de julio de 201 6, ante el Juzgado 3° Penal Municipal con Función de Control de Garantías del Espinal Tol., se llevó a cabo audiencia de declaratoria de persona ausente y formulación de imputación en contra de GENISE BARBOSA SANTOS, a quien se le f ormuló imputación por el

Función de Control de Garantías del Espinal Tol., se llevó a cabo audiencia de declaratoria de persona ausente y formulación de imputación en contra de GENISE BARBOSA SANTOS, a quien se le f ormuló imputación por el delito de inasistencia alimentaria1.-

El 6 de octubre de 20162 la Fiscalía presentó escrito de acusación en contra de BARBOSA SANTOS , formulándose la misma el 28 de noviembre de 2016 3. La audiencia preparatoria se realizó el 13 de marzo de 20174.-

El juicio oral se inició el 14 de agosto de 2017, realizándose sesiones el 11 de septiembre de ese mismo año y 16 de abril de 2018, fecha en la que se anunció sentido de fallo condenatorio 5. Seguidamente el 23 de

1 Carpeta fol. 94 2 Id. fol. 8 vto. 3 Id. fol. 26 4 Id. Fol. 33 5 Id. Fol. 55, 65 y 131REPÚBLICA DE COLOMBIA

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Rad.- 732686000446200901343 NI55836

Acusado.- GENISE BARBOSA SANTOS.-

Delito: Inasistencia alimentaria.-

2 abril del presente año se dio lectura al fallo condenatorio, imponiéndosele a GENISE BARBOSA SANTOS una pena de 42 meses de prisión, multa de 2 SMLMV , inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones

2 abril del presente año se dio lectura al fallo condenatorio, imponiéndosele a GENISE BARBOSA SANTOS una pena de 42 meses de prisión, multa de 2 SMLMV , inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad, se le condenó al pago de perjuicios y se le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, librándose orden de captura para el cumplimiento de la pena impuesta 6. Decisión contra la cual la defensa del acusado interpuso recurso de apelación siendo sustentado dentro del término legal el 30 de ese mes y año7.-

En constancia secretarial del 2 de mayo de 2018, se informó por la secretaría al titular del despacho que “…el día 2 de abril del cursante año, el sistema técnico que en que quedan registrada s las audiencias que este despacho judicial adelanta presentó fallas, por lo que el día 10 de ese mes y año, el funcionario judicial lo envió para su eventual revisión a la respectiva oficina de informática de la Administración Judicial del Tolima, quienes diagnosticaron la pérdida del total de la información contenida en el disco del ordenador.”8 .-

Conforme a lo anterior, se dispuso por el a quo la reconstrucción de las sesiones de juicio oral celebradas los días 14 de agosto y 11 de septiembre de 2017. Es así como el 21 de mayo de 2018 se llevó a cabo la misma9.-

Del audio contentivo de la reconstrucción de las citadas sesiones de juicio oral se observa que el Juez de primera instancia indagó a las partes si tenían copia del audio de las mencionadas dil igencias, ante la negativa

la misma9.-

Del audio contentivo de la reconstrucción de las citadas sesiones de juicio oral se observa que el Juez de primera instancia indagó a las partes si tenían copia del audio de las mencionadas dil igencias, ante la negativa de la Fiscalía y defensa, dio inicio a la reconstrucción tomando como guía de lo acontecido las actas suscritas 10, indicando las partes procesales presentes, que el ente acusador presentó su teoría del caso y los testigos escuchados en cada una de las sesiones, como ninguna de las partes recordaba lo declarado por los testigos, el a quo, al parecer de notas o apuntes personales realizados, relató el dicho de cada uno de los declarantes y los elementos materiales probatorios que alg unos incorporaron11, al final de ello da por concluida la audiencia, indicando que se logró reconstruir el juicio en su totalidad12.-

6 Id. Fol.136 7 Id. 138 8 Id. Fol. 141 9 Id. Fol. 145 10 Fol. 55 y 65 11 Cd. Fol. 149 vto, rec. 06:54

12 Id. Rec. 21:30REPÚBLICA DE COLOMBIA

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Rad.- 732686000446200901343 NI55836

Acusado.- GENISE BARBOSA SANTOS.-

Delito: Inasistencia alimentaria.-

3 En auto del 23 de mayo del presente año, se concedió el recurso de alzada presentado por la defensa el 30 de abril de 201813.-

Delito: Inasistencia alimentaria.-

3 En auto del 23 de mayo del presente año, se concedió el recurso de alzada presentado por la defensa el 30 de abril de 201813.-

3.- CONSIDERACIONES DE LA SALA.-

Se advierte por esta Corporación el desacertado procedimiento llevado a cabo por el Juez de primera instancia a la reconstrucción de las sesiones de juicio oral llevadas a cabo los días 14 de agosto y 11 de septiembre de 2017, pues lo cierto es que lo acontecido no fue una restauración del debate probatorio sino un recuento por parte del fallador de lo acontecido con fundamento en el acta suscrita para cada una de las sesiones, empero se pasó por alto por el fallador que la prueba testimonial por excelencia es oral, pública , contradictoria y con preservación del principio de inmediación , debiéndose garantizar el estudio, análisis y valoración de la prueba no solo para la primera instancia sino de las siguientes, princi pios basales del Sistema Penal Acusatorio que no se garantizan con el relato por parte del fallador , así sea lo más detallado posible, de lo que los testigos refirieron.-

El artículo 16 de la Ley 906 de 2004 establece como regla que será prueba solamente la que se a producida e incorporada en forma pública, oral, concentrada y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento. Lo anterior permite afirmar que es considerada como prueba solo la practicada en el juicio oral y público con observancia de las garantías procesales y de las formas legales establecidas, por eso acorde al art. 379 Id., el juez solo tendrá en cuenta como pruebas únicamente las

prueba solo la practicada en el juicio oral y público con observancia de las garantías procesales y de las formas legales establecidas, por eso acorde al art. 379 Id., el juez solo tendrá en cuenta como pruebas únicamente las que hayan sido practicadas y controvertidas en su presencia , salvo claro está, la excepc ionalísima prue ba de referencia, la anticipada y manifestaciones anteriores contrarias a la vertida en el juicio.-

De ah í surge entonces la importancia, a la luz del principio de inmediación, de garantizar el conocimiento de otros funcionarios, ora de la misma categoría o como superior funcional , siendo indiscutiblemente los medios tecnológicos, visuales y sonoros, el instrumento por excelencia para preservar el desarrollo del juicio oral , que si bien no reemplazan la tan valorada percepción directa de la s pruebas que tiene el juez de conocimiento, si permiten revisar de la manera más fidedigna posible el debate probatorio, aprehender el conocimiento de la prueba y valorarla.-

13 Fol. 148REPÚBLICA DE COLOMBIA

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Rad.- 732686000446200901343 NI55836

Acusado.- GENISE BARBOSA SANTOS.-

Delito: Inasistencia alimentaria.-

4 Ahora, surge el interrogante, qué pasa cuando ese medio tecnológico, auditivo o audiovisual falla y no hay posibilidad de revisar el debate con el propósito de estudiar los temas abordados por las partes en un recurso?.-

4 Ahora, surge el interrogante, qué pasa cuando ese medio tecnológico, auditivo o audiovisual falla y no hay posibilidad de revisar el debate con el propósito de estudiar los temas abordados por las partes en un recurso?.-

Si bien la Ley 906 de 2004 no contempla de manera expresa un procedimiento en eventos en los cuales se ha prese ntado una pérdida de los registros de las audiencias como sí lo hacía la ley 600 de 2000, que en su artículo 155 señalaba que cuando se perdiere o destruyere un expediente el funcionario deberá aplicar todas las diligencias necesarias para lograr la recons trucción, las piezas procesales recogidas en soportes lógicos serán reproducidas, con el auxilio de los sujetos procesales, se allegarán copias de las diligencias o providencias que se hubieren expedido; de la misma manera, se solicitarán copias a las enti dades oficiales a las que se hayan enviado.-

En ese orden, como la naturaleza del procedimiento penal consagrado en la ley 600 de 2000 es escritural, la norma habilita o permite que todas esas diligencias contenidas en escritos se puedan reconstruir con c opia que de ellos las partes o diferentes entidades oficiales tengan, no obstante en caso de ser imposible su reconstrucción de esa forma, el art. 158 de esa misma normatividad señala que los procesos que no puedan ser reconstruidos en su totalidad deben ser reiniciados o continuados, es decir que ante la eventualidad de imposibilidad de reconstrucción las diligencia s surtidas deberán ser nuevamente realizada s. Situación que podría habilitarse a l procedimiento acusatorio en la medida que la actuaci ón a

que ante la eventualidad de imposibilidad de reconstrucción las diligencia s surtidas deberán ser nuevamente realizada s. Situación que podría habilitarse a l procedimiento acusatorio en la medida que la actuaci ón a reconstruir lo permita, como sería el caso de la formulación de acusación e incluso la audiencia preparatoria, que dada su naturaleza permiten la consignación de escritos contentivos de la diligencias y donde la práctica judicial enseña que las actas recogen con gran fidelidad lo surtido, empero no sucede lo mismo cuando del juicio oral se trata, pues este escenario está marcado por la oralidad, la contradicción y confrontación de la prueba y donde, salvo las pruebas documentales, el caudal probatorio se cierne en gran medida a la práctica testimonial, evento s en los que las actas suscritas, por regla general, no logran recoger la literalidad y particularidades suscitadas en el testimonio.-

En el caso sub judice las partes fueron convocadas a una audiencia denominada como de reconstrucción de la audiencia de juicio oral, a causa del daño sufrido en el equipo computador en el que se almacenaban los audios y consecuente p érdida de los registros, no obstante escuchado elREPÚBLICA DE COLOMBIA

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Acusado.- GENISE BARBOSA SANTOS.-

Delito: Inasistencia alimentaria.-

5 audio contentivo de la diligencias del 21 de mayo de 2018, esa

Rad.- 732686000446200901343 NI55836

Acusado.- GENISE BARBOSA SANTOS.-

Delito: Inasistencia alimentaria.-

5 audio contentivo de la diligencias del 21 de mayo de 2018, esa reconstrucción no se realizó en debida forma, toda vez que lo que se advierte es que el juez de primera instancia valiéndose de lo consignado en el acta de las sesiones realizadas el 14 de agosto y 11 de septiembre de 2017, relató a l as partes lo cronológicamente acontecido, empero sin que etapas como la teoría del caso de la fiscalía se lograra n reconstruir, bien con el aporte por escrito de los que se hiciera en la primera sesión, o de manera verbal reiterando lo ya planteado , nótese que al ser indagada la delegada fiscal sobre ello s respondió n o recordar lo dicho, sin que el juez la direccionara para realizar de nuevo su planteamiento inicial14, dejándose constancia que la defensa no presentó alegación en ese momento e indicó que se presentaron estipulaciones probatorias.-

Seguidamente el Juez refiere la práctica de pruebas señalando qué testimonios se escucharon en cada una de la s sesiones realizadas, indaga nuevamente a las partes si recordaban lo dicho por cada uno de los declarantes, ante la negativa mancomunada, haciendo uso tal vez de apuntes o notas personales , pues no se indica de dónde se extrae lo dicho, relata o refiere qué dijo cada uno de los testigos convocados a juicio, cuál fue su relato y cómo se surtió el contrainte rrogatorio15, pero sin que los testigos fueran citados y escuchados nuevamente, ante la

dicho, relata o refiere qué dijo cada uno de los testigos convocados a juicio, cuál fue su relato y cómo se surtió el contrainte rrogatorio15, pero sin que los testigos fueran citados y escuchados nuevamente, ante la situación presentada que ninguna de las partes tenía copia del audio, las actas contentivas de las diligencias no recogen todo lo acontecido y no se consignó una recopil ación o transliteración fidedigna de lo dicho por los declarantes, entre otras cosas porque el procedimiento penal proscribe las transliteraciones, se debía necesaria y forzosamente reconstruir la práctica de los testimonios , son las atestaciones propias y directas de los testigos las que se debieron nuevamente incorporar , no con la remembranza del juez a quo sobre lo dicho. Equivocadamente e l juez de conocimient o decidió declarar reconstruido el juicio oral pero sin que en el audio repose en debida forma la etapa probatoria, donde se practicaron testimonios y se incorporaron elementos materiales probatorios.-

Considera la Sala que las manifestaciones o evocaciones de l juez de primera instancia no puede n suplir el principio de necesidad de prueba, aclárese que en ningún momento se desconoce la buena fe en el trámite surtido, ni se pone en tela de juicio lo señalado, empero el cumplimiento de las reglas propias del juicio, la naturaleza del sistema oral y los principios como el de inmediación, publicidad y contradicción, así como la

14 Cd. Fol. 149 vto.,Rec. 05:57

15 Id. 06:58REPÚBLICA DE COLOMBIA

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14 Cd. Fol. 149 vto.,Rec. 05:57

15 Id. 06:58REPÚBLICA DE COLOMBIA

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Delito: Inasistencia alimentaria.-

6 salvaguarda del principio de presunción de inocencia y la necesidad de la prueba a voces del art. 381 C.P.P., tornan ineludible el examen de cada una de las manifestaciones que hicieron los testigos que intervinieron en la fase d el juicio oral, lo mismo que de los interrogatorios directos y cruzados que se les practicaron, lo cual constituye la única posibilidad de que se cumpla con las reglas de inmediación probatoria prev istas en el artículo 16 del CPP, y es desde luego lo que g arantiza también que el superior funcional tenga la posibilidad de valorar los argumentos que las partes controviertan con sus recursos.-

En sentencia 38512 del 12 de diciembre de 2012, la Corte Suprema de Justicia analizando el alcance del principio de inmediación, su afectación y los casos en que deviene necesario decretar la nulidad por su desconocimiento señaló: “Desde luego, en todos los casos, independientemente que se afecten otros derechos de mayor calado o se trate de una situación obligada de s ustitución del funcionario, si no existe registro de la práctica probatoria realizada en la audiencia de juicio oral, o

independientemente que se afecten otros derechos de mayor calado o se trate de una situación obligada de s ustitución del funcionario, si no existe registro de la práctica probatoria realizada en la audiencia de juicio oral, o la fidelidad del mismo es tan precaria que impide verificar cabalmente lo ocurrido con las pruebas, es menester anular lo actuado y repe tir el juicio a partir del momento en que se inicia la presentación de las pruebas.”.-

El precedente en cita se ajusta perfectamente al contexto fáctico del caso, ya que no existen registros fidedignos del juicio oral y su reconstrucción no logró la rec uperación del debate probatorio , es decir, que no es posible verificar la actuación cumplida en esa fase del proceso; lo que incluso haría imposible que se adoptara cualquier decisión en primera instancia, resultando igualmente equivocado que el sen tenciador luego de conocer la pérdida de los registros fílmicos, mantuviera incólume la decisión del 23 de abril de 2013 y peor aún, diera curso a la interposición de recursos y la concesión del mismo, cuando ni siquiera se había intentado la reconstrucción de la etapa probatoria.-

En consecuencia, en este caso, no se puede hacer uso parcial de las disposiciones del artículo 155 de la Ley 600 de 2000, ya que no se cuentan con la posibilidad de obtener un registro de lo sucedido y lamentablemente las actas no permiten tener una representación fidedigna de lo acontecido, sobre todo de la prueba testimonial practicada, con lo cual se desconoce lo preceptuado en el artículo 146 del C.P.P.:REPÚBLICA DE COLOMBIA

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con lo cual se desconoce lo preceptuado en el artículo 146 del C.P.P.:REPÚBLICA DE COLOMBIA

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7 “3. En las audie ncias ante el juez de conocimiento además de lo anterior, deberá realizarse una reproducción de seguridad con el medio técnico más idóneo posible, la cual solo se incorporará a la actuaci ón para el trámite de los recursos consagrados en este código.

4. El juicio oral deberá registrarse íntegramente, por cualqui er medio de audiovideo, o en su defecto audio que asegure fidelidad. El registro del juicio servirá únicamente para probar lo ocurrido en el juicio oral para efectos del recurso de apelación”,

Aunado a lo anterior, la ausencia de los registros del juici o oral vulnera el derecho al debido proceso, en la medida que “para apreciar el testimonio el juez tendrá en cuenta los principios técnico y científicos sobre la percepción de la memoria y especialmente, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, a l estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad ”, Art.

tiempo y modo en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad ”, Art. 404 C.P.P, situaciones que obv iamente no se podrían cumplir a través de un simple proceso de evocación de l juez de primera instancia o de las partes.-

En consecuencia se concluye que resulta necesario rehacer la práctica de pruebas practicadas en el juicio oral, ante la desaparición física de los registros y la imposibilidad de reconstruir esas actuaciones procesales, con base en la memoria o evocación realizada por el juez , debiéndose decretar la nulid ad de lo actuado , en virtud del art. 457 del C.P.P., de todo el juicio para que se surta nuevamente desde la teoría del caso , garantizándose los principios de inmediación, concentración, contradicción, oralidad y publicidad, efectuándose la debida conservación por medios audiovisual de lo acontecido.-

Lo anterior comporta la anulación de la etapa de alegaciones conclusivas, anuncio del sentido del fallo y sentencia, toda vez que estas se fundamentaran en el estudio del caudal probatorio recopilado en la diligencia de reconstrucción.-

En razón de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ, TOLIMA, EN SALA DE DECISIÓN PENAL,REPÚBLICA DE COLOMBIA

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Rad.- 732686000446200901343 NI55836

Acusado.- GENISE BARBOSA SANTOS.-

Delito: Inasistencia alimentaria.-

8

RESUELVE:

DECRETAR LA NULIDAD de lo actuado desde el inicio del juicio oral, y en consecuencia ORDENAR que en el presente caso se rehaga la actuación a partir de la presentación de la teoría del caso, con el propósito de que el Juzgado Promiscuo Municipal de Coello , Tol., convoque a un nuevo acto en el que se cumpla el procedimiento establecido en los artículos 366 y subsiguientes de la ley 906 de 2004.-

Contra la presente decisión no procede recurso alguno.-

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE,

Los magistrados,

HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO

JULIETA ISABEL MEJÍA ARCILA

MARÍA MERCEDES MEJÍA BOTERO

LUZ MIREYA JARAMILLO DÍAZ

SECRETARIA