TSDJ IBE SP - 732686099121202001082 - NI67964-(16-02-2022)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR

DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ

SALA PENAL

Rad. 73268 6099121 2020 01082 NI 67964 Aprobado Acta No. 106

Magistrada Ponente: MARÍA CRISTINA YEPES AVIVI Ibagué, dieciséis (16) de febrero de dos mil veintidós (2022)

ASUNTO

Resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia proferida el 16 de febrero de 2021, por el Juez Primero Penal de El Espinal, a través de la cual condenó a JOSÉ DAVID DEVIA LOAIZA por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de arma de fuego, accesorios, partes o municiones.

HECHOS

El 16 de noviembre de 2020, José David Devia Loaiza fue sorprendido dentro de un establecimiento público, a las 11 de la noche, aproximadamente, cuando portaba el arma de fuego tipo revólver calibre 38 Special marca Smith and Wesson, serie número 795305 y seis (6) cartuchos para la misma; el encartado no presentó el permiso de la autoridad competente, por lo cual fue capturado en flagrancia.

TRÁMITE PROCESAL Y SENTENCIA

La imputación fue formulada el 17 de noviembre de 2020, ante el Juzgado Segundo Penal Municipal de El Espinal, con función deRadicado Nro. 732686099121-2020 01082

Procesado: José David Devia Loaiza Delito: porte ilegal de armas

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Juzgado Segundo Penal Municipal de El Espinal, con función deRadicado Nro. 732686099121-2020 01082

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control de garantías. El escrito de acusación fue radicado el 14 de enero de 20211.

La audiencia de sustentación de la acusación fue citada para el 2 de febrero siguiente, pero el fiscal solicitó la realización de legalización del preacuerdo alcanzado entre los sujetos procesales, que se cumplió acto seguido2 y el a quo le impartió confirmación a la negociación presentada, la cual consistió en la degradación del título de participación, de autor a cómplice, con miras a disminuir la pena y el quantum de la sanción.

La sentencia fue proferida el 16 de febrero de 2021, en los términos planteados por los sujetos procesales y el juez dispuso negar el subrogado de prisión domiciliaria por falta de los requisitos legales.

Frente a la providencia, el defensor interpuso recurso de apelación en lo relativo al subrogado penal.

APELACIÓN

El defensor de Devia Loaiza está inconforme con la sentencia de primer grado en cuanto, luego de la aprobación del preacuerdo, respecto al delito de porte ilegal de armas de uso personal (art. 365 del Código Penal), negó la concesión del subrogado de prisión domiciliaria. El libelista sustenta su rechazo a la disposición tomada por el juez en la transliteración exacta de la parte considerativa de la sentencia SP16907-2016 con Radicación No. 46684 (23.11.16), proferida por

domiciliaria. El libelista sustenta su rechazo a la disposición tomada por el juez en la transliteración exacta de la parte considerativa de la sentencia SP16907-2016 con Radicación No. 46684 (23.11.16), proferida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, respecto de la cual puede decirse que sus fundamentos tienen una magra relación con el caso particular de este recurso y, en todo caso, contiene precedentes ya desuetos respecto a la aplicación de las

1 Archivo 3. Escrito de acusación. 2 Archivo 11Radicado Nro. 732686099121-2020 01082

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consecuencias punibles de la conducta aceptada en los preacuerdos. Asimismo, el recurrente entiende que, dado que no solicitó la condena de ejecución condicional, el a quo no ha debido hacer referencia a ese subrogado. La Sala no entiende que, en realidad, esta sea una razón que amerite un pronunciamiento extenso, pues de ella no se desprende una crítica que persiga los fines impugnatorios del recurso; de entrada, no se encuentra nada reprochable en el análisis del fallador, dado que, en una sentencia condenatoria como la que nos ocupa, la forma de ejecución de la pena es uno de los puntos importantes y, por tanto, no sobra hacer un estudio sobre ese aspecto, aunque para los intervinientes sea clara la decisión que se adoptará.

SUJETOS NO RECURRENTES

Guardaron silencio.

CONSIDERACIONES

COMPETENCIA

un estudio sobre ese aspecto, aunque para los intervinientes sea clara la decisión que se adoptará.

SUJETOS NO RECURRENTES

Guardaron silencio.

CONSIDERACIONES COMPETENCIA Esta Sala es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por el Juez Primero Penal del Circuito de El Espinal, por mandato del art. 34 num.1º. de la Ley 906 de 2004.

CASO CONCRETO

Sobre exigencia de la sustentación de los recursos, la Corte Suprema de Justicia ha dicho3:

3 Rad. 38.287 auto de segunda instanciaRadicado Nro. 732686099121-2020 01082

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La forma como está concebido el recurso, en el marco de una justicia rogada, de partes, regido por los principios de igualdad de armas y de imparcialidad, se impone la necesidad de motivar y sustentar las peticiones que se formulen a los jueces, y entre tales peticiones, los recursos4, de otra forma ello implicaría que los jueces debieran examinar todo de manera oficiosa, extralimitando así una competencia, que para el caso de la que deriva de la apelación, debe circunscribirse a lo que es materia del disenso. La ley procesal regula ese control preliminar que determina la concesión de los medios de impugnación. Dicho control se desarrolla de una parte a constatar que contra la decisión proceda el correspondiente medio de impugnación, y

La ley procesal regula ese control preliminar que determina la concesión de los medios de impugnación. Dicho control se desarrolla de una parte a constatar que contra la decisión proceda el correspondiente medio de impugnación, y seguidamente a determinar si el recurso fue o no adecuadamente sustentado. Todo esto le corresponde al funcionario de primer grado, y, en tal sentido el artículo 179 A de la Ley 906 (artículo 92 de la Ley 1395), establece que cuando el recurso de apelación no se sustente se declarará desierto, mediante providencia contra la cual procede el recurso de reposición. Como esa sustentación implica no sólo el ejercicio de presentar unos argumentos, sino también de presentarlos adecuadamente, es función que le corresponde al funcionario ante quien se interpone la alzada. Sin perjuicio de que, el superior vuelva a ejercer ese mismo control. (…)

Como en anterior oportunidad se consignó: “ no basta la mera sustentación o defensa de una posición, sino que esa sustentación debe ser la debida, la adecuada, la apropiada al caso. Esto lleva a concluir que no es suficiente la mera exposición de argumentos que tiendan a defender una

4 Véanse radicaciones 26087 auto febrero 28 de 2007, 37449 auto 19 octubre de 2011Radicado Nro. 732686099121-2020 01082

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determinada postura, sino que es preciso que esa argumentación esté orientada a controvertir de manera seria

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determinada postura, sino que es preciso que esa argumentación esté orientada a controvertir de manera seria la decisión impugnada, señalando las razones del disenso, destacando cuáles pueden ser las falencias de la providencia y de qué manera tal decisión no resulta acertada y acorde con el ordenamiento, todo ello siempre sin perder de vista el substrato fáctico sobre el cual se realiza el debate. La sustentación debe señalar con claridad qué es lo que se pretende. En el caso que nos ocupa, el defensor de Devia Loaiza se limitó a transcribir una decisión de la Corte Suprema de Justicia sin hacer referencias al caso concreto que atañe a su inconformidad y luego de estudiado su memorial, la Sala Penal no encuentra que el libelista haya confrontado de manera específica los puntuales argumentos, fácticos ni jurídicos, que expone la sentencia atacada para negar el subrogado penal de la prisión domiciliaria; por defecto, deja al Tribunal la tarea de hacer la comparación y desentrañar el desacuerdo del impugnante con la decisión que, en derecho, profirió el a quo , actitud que no puede ser admitida para suplir la carga procesal que en ese sentido le correspondía al recurrente, por lo que, en principio, la Sala estaría impelida a desestimarlo.

Ahora, pese al escaso razonamiento del apelante frente al tema controvertido, la Sala estima que la inconformidad del libelista radica en la discrepancia de no conceder a su defendido el subrogado de prisión domiciliaria, pese a que el título de

Ahora, pese al escaso razonamiento del apelante frente al tema controvertido, la Sala estima que la inconformidad del libelista radica en la discrepancia de no conceder a su defendido el subrogado de prisión domiciliaria, pese a que el título de participación por el delito por el cual se profirió condena es el de cómplice de la conducta de porte de armas. Respecto a la intelección de los preceptos 38B y 68A del estatuto sustantivo penal, tratándose de un delito preacordado que consistió en una disminución de la pena por la vía de cambiar el título de intervención en el reato, de autor a cómplice, el inconforme parte de premisas erróneas. La Sala de Casación Penal, desde el auto CSJ AP3358 -2015, rad. 46031 y en posteriores pronunciamientos ha explicado que laRadicado Nro. 732686099121-2020 01082

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prohibición de conceder la prisión domiciliaria, así como la suspensión condicional de la ejecución de la pena, opera frente al delito por el cual se emita la condena; pese a que la decisión aludida invoca la prohibición de la ley 1121, la concepción que funda esa posición también es aplicable cuando se trata de la falta de cumplimiento de los requisitos previstos en el art. 38 B del Código Penal. En efecto, el delito realmente cometido por José David Devia Loaiza, en este caso, fue el de porte ilegal de armas, imputado a título de autor, ilícito que tiene prevista una pena de prisión de 9 a 11

Penal. En efecto, el delito realmente cometido por José David Devia Loaiza, en este caso, fue el de porte ilegal de armas, imputado a título de autor, ilícito que tiene prevista una pena de prisión de 9 a 11 años; por lo tanto, frente a la posibilidad de conceder el subrogado de prisión domiciliaria regulado por los artículos 38 y 38 B num. 1º. del Código Penal, el encausado no cumple con la normativa que viabiliza el subrogado cuando la pena mínima establecida en la ley para el delito por el cual se condena sea o esté por debajo de los ocho años, como ocurre en este caso, independientemente de que se haya pactado aplicar la pena del cómplice como dispositivo amplificador del tipo, exclusivamente para fines del beneficio obtenido por razón de la negociación que generó la terminación anticipada del proceso. Ahora bien, en la verificación de la legalidad del preacuerdo, en particular, lo relativo a las consecuencias jurídicas del mismo en lo que hace a la ejecución de la sentencia condenatoria aceptada, la Sala advierte una deficiencia en la información que el Juez y los sujetos procesales entregaron al procesado, precisamente, para decirle, de manera expresa, que en su caso no era posible otorgarle la posibilidad de cumplir la pena en su domicilio. Pese a que la sentencia proferida por el a quo es suficientemente clara respecto al punto y sus fundamentos fácticos y jurídicos, como ya quedó expuesto, corresponden a lo previsto en la ley, la Sala estima que en el presente caso hubo una transgresión al derecho de defensa porque Devia Loaiza no fue advertido de que su decisión de

ya quedó expuesto, corresponden a lo previsto en la ley, la Sala estima que en el presente caso hubo una transgresión al derecho de defensa porque Devia Loaiza no fue advertido de que su decisión de aceptar cargos a cambio de una degradación de su participación en el delito no llevaría consigo una ejecución de la pena más benigna que la intramural que, en realidad, le corresponde.Radicado Nro. 732686099121-2020 01082

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Por lo tanto, la Sala considera que, de manera oficiosa, debe decretarse la nulidad, por vulneración del derecho de defensa, de conformidad con el art. 457 de la Ley 906, para que a Devia Loaiza se le pregone, de forma diamantina, que acogerse a los cargos mediante el preacuerdo que fue signado no lo conducirá a mejorar las condiciones de cumplimiento de la sanción; realizado lo anterior, de acuerdo con e l consentimiento expresado por el enjuiciado, el a quo proferirá la decisión que corresponda.

DECISIÓN

Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, en Sala de Decisión Penal

RESUELVE

Primero: Declarar la nulidad de la sentencia proferida por el Juez Primero Penal del Circuito de El Espinal mediante la cual condenó a Devia Loaiza y ordenar que se rehaga lo actuado de acuerdo con la parte motiva de esta decisión.

Segundo: Contra esta decisión no proceden recursos.

Comuníquese y cúmplase

MARÍA CRISTINA YEPES AVIVI

la parte motiva de esta decisión.

Segundo: Contra esta decisión no proceden recursos.

Comuníquese y cúmplase

MARÍA CRISTINA YEPES AVIVI MagistradaRadicado Nro. 732686099121-2020 01082

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IVANOV ARTEAGA GUZMÁN JUAN CARLOS CARDONA ORTIZ

Magistrado Magistrado Radicado Nro. 732686099121-2020 01082