TSDJ IBE SP - 732686099121202200385 - NI80537-(02-02-2024)

TRIBUNAL SUPERIOR

DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ

SALA PENAL

Rad. 732686099121202200385 NI. 80537 Aprobado acta nro. 102

Magistrada Ponente: MARÍA CRISTINA YEPES AVIVI Ibagué, dos (2) de febrero de dos mil veinticuatro (2024)

1. ASUNTO

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la víctima contra la sentencia proferida el 28 de agosto de 2023, por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de El Espinal, por medio de la cual condenó a NILTON HERNÁN BARRERO BELTRÁN a la pena de 213 meses de prisión, en virtud del allanamiento a los delitos de feminicidio en concurso heterogéneo fabricación, tráfico o porte de armas de fuego accesorios partes o municiones y le negó la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

2. HECHOS.

Ocurrieron el día 26 de diciembre de 2022 , en la finca la Ceiba, ubicada en la vereda Arenosa, comprensión territorial de Coello, donde residía n para la fecha NILTON HERNÁN BARRERO BELTRÁN y su compañera permanente María Isabel Montealegre Hernández, quienes conformaban una unidad familiar desde hacía 12 años.

El referido día, NILTON HERNÁN BARRERO HERNÁNDEZ atacó con un arma de fuego tipo escopeta a su compañera permanente María Isabel Montealegre Hernández, a pesar de que para eseRadicado 732686099121202200385 NI. 80537

un arma de fuego tipo escopeta a su compañera permanente María Isabel Montealegre Hernández, a pesar de que para eseRadicado 732686099121202200385 NI. 80537

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momento se encontraba en el lugar Ciro Montealegre, progenitor de la víctima, quien forcejeó con el agresor para evitar que lesionara a su hija, no obstante aquel logró impactarla con un proyectil en la espalda mientras trataba de huir del lugar, que le produjo la muerte, de manera inmediata.

Durante la convivencia, se presentaron continuos y reiterados episodios de violencia física de NILTON HERNÁN BARRERO BELTRÁN contra su compañera María Isabel Montealegre Hernández.

3. ACTUACIÓN PROCESAL.

Ante el Juzgado Primero Penal Municipal de El Espinal el 29 de diciembre de 2022 se formuló imputación y se impuso medida de aseguramiento de detención preventiva intramural en contra de NILTON HERNÁN BARRERO BELTRÁN por los delitos de feminicidio agravado art. 104-A C.P., 104-B literal E y G (104 N-1° C.P.), en concurso con fabricación, tráfico o porte de armas de fuego. 1 El imputado aceptó los cargos formulados.

No obstante que el imputado estuvo presente en la audiencia de imposición de medida de aseguramiento, en la cual se le impuso medida privativa de la libertad, no se dispuso la

imputado aceptó los cargos formulados.

No obstante que el imputado estuvo presente en la audiencia de imposición de medida de aseguramiento, en la cual se le impuso medida privativa de la libertad, no se dispuso la captura inmediata del imputado, orden que se cumplió con posterioridad2.

Captura que se materializó el día 2 de enero de 2023 y se legalizó ante el Juzgado Primero Penal Municipal de El Espinal, ordenándose su encarcelación 3. El trámite subsiguiente le correspondió al Juzgado Segundo Penal del Circuito de El Espinal, despacho que convocó a las partes para audiencia de verificación de allanamiento.

1 Carpeta Garantías Archivo 006 Audiencia Imputación – Medida pdf 2 Carpeta Garantías Archivo 007 Orden de Captura pdf 3 Carpeta Garantías Archivo 004 Acta Legalización Captura pdfRadicado 732686099121202200385 NI. 80537

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En sesiones del 16 de junio4 y 6 de julio de 20225, se llevó a cabo audiencia de verificación de allanamiento, individualización de pena y anuncio de sentido de fallo.

En la última sesión, el sentenciado NILTON HERNÁN BARRERO BELTRÁN ratificó su manifestación de culpabilidad , razón por la cual el a quo le precisó que la rebaja a conceder no es del 50% de la pena impuesta , como equivocadamente se le había informado en audiencia de imputación, sino del 25% como lo

cual el a quo le precisó que la rebaja a conceder no es del 50% de la pena impuesta , como equivocadamente se le había informado en audiencia de imputación, sino del 25% como lo establece el artículo 5 de la ley 1761 de 2015 ; conocida tal aclaración de parte del juez, el imputado reiteró su manifestación de aceptación de cargos6.

El 28 de agosto de 2023, el Juzgado Primero Penal Municipal de El Espinal profirió la sentencia de condena en contra del procesado como autor del delito de feminicidio en concurso con fabricación, tráfico o porte de armas de fuego .7 Contra esta decisión, el representante de víctimas interpuso recurso de apelación.

4. LA SENTENCIA.8

El a quo consideró que d e los elementos materiales probatorios allegados por la fiscalía se logra determinar la ocurrencia de los delitos de feminicidio en concurso con fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, conductas delictivas por las que se vinculó al procesado.

Refirió que se cuenta con el reporte de iniciación de 26 de diciembre de 2022 y la entrevista de los testigos presenciales Ciro Montealegre y María Isabel Rojas Gómez , quienes dieron cuenta de haber observado a NILTON HERNÁN BARRERO BELTRÁN cuando disparó con una escopeta en contra de la víctima María Isabel Montealegre Hernández.

4 Archivo 16 Aud In Pena MP4 5 Archivo 19 Aud In Penal MP4 6 Ibidem Inicia: 21’:00. – 30’:35’’ 7 Archivo 076 Sentencia pdf.

Montealegre Hernández.

4 Archivo 16 Aud In Pena MP4 5 Archivo 19 Aud In Penal MP4 6 Ibidem Inicia: 21’:00. – 30’:35’’ 7 Archivo 076 Sentencia pdf. 8 ibidemRadicado 732686099121202200385 NI. 80537

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En relación con el delito de feminicidio, se acreditó que entre víctima y acusado se presentó una relación de convivencia por un lapso de 12 años aproximadamente, previo al evento lesivo de la vida de María Isabel Montealegre Hernández , adicionalmente, que los maltratos físicos a l os que el procesado sometía a la víctima eran constantes.

En relación a las circunstancias de agravación deducidas por la fiscalía , para el tipo penal de l feminicidio, fueron eliminadas por cuanto no se ajustaban a la legalidad.

Frente a la causal de agravación deducida por haberse cometido la conducta en contra de la cónyuge o compañera permanente, el a quo consideró que se vulneraba el principio del non bis in ídem, ya que dicha circunstancia era precisamente la que configuraba el delito de feminicidio, toda vez que la fiscalía lo encuadró dentro del literal b del artículo 104A «Tener o haber tenido una relación familiar, íntima o de convivencia con la v íctima… y ser perpetrador de un ciclo de violencia física, sexual, psicológica o patrimonial que antecedió el crimen contra ella… »

tenido una relación familiar, íntima o de convivencia con la v íctima… y ser perpetrador de un ciclo de violencia física, sexual, psicológica o patrimonial que antecedió el crimen contra ella… »

Por otra parte, c on respecto a la causal de agravación contenida en el literal e del artículo 104 B del Código Penal, el a quo consideró que no se encontraba acreditado por cuanto si bien el padre de la víctima y su madrastra se encontraban presentes en el lugar de los hechos, aquellos no conformaban una misma unidad doméstica, pese a que si bien residían en la misma finca, lo hacían en viviendas diferentes, separadas de la de víctima y acusado; razón por la cual aunque se reporta una cercanía no puede deducirse que hacían parte de la misma unidad doméstica o familiar.

Igualmente se acreditó la falta de permiso para portar armas de fuego en cabeza del acusado; lo que aunado a su manifestación de culpabilidad unilateral permite proferir sentencia de condena en su contra.

5. LA APELACIÓN.9

9 Archivo 22 Audiencia Lectura Sentencia MP4 Inicia: 29:58Radicado 732686099121202200385 NI. 80537

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El apoderado de la víctima aboga p ara que se modifique parcialmente la sentencia bajo el entendido que la causal de agravación contenida en el artículo 104 B literal e del Código penal que fue eliminada por parte del juez a quo, sí se configura

El apoderado de la víctima aboga p ara que se modifique parcialmente la sentencia bajo el entendido que la causal de agravación contenida en el artículo 104 B literal e del Código penal que fue eliminada por parte del juez a quo, sí se configura y, por ende , debe modificarse la pena impuesta e n contra del procesado.

El recurrente considera que se atentó contra la vida de la víctima y que de acuerdo a los hechos y a los elementos materiales probatorios concurre en el presente asunto , como lo señaló la fiscalía desde la formulación de imputación , lo dispuesto en el artículo 104 B del Código Penal, pues la conducta se ejecutó en presencia de su menor hijo, de su madrastra y de su progenitor, quienes conformaban una unidad doméstica, que se acredita sobre la base de las relaciones de parentesco por consanguinidad.

Afirma que el a quo desconoció que el hijo de la víctima quedó en total orfandad, ya que no cuenta con el acompañamiento de su madre y, por consecuencia de sus actos, tampoco de su progenitor, razón por la que está al amparo de su abuelo materno, que es una persona de la tercera edad.

El apelante estima que la pena impuesta no se compadece con la gravedad del delito ante la ofensa social que este genera, desconoce las circunstancias concomitantes de la conducta delictiva, asimismo, que el acusado actuó con premeditación y sevicia, al ultimar a su compañera en presencia de su hijo menor de edad y de sus padres.

Expone que la víctima María Isabel Montealegre sí conformaba una unidad doméstica y familiar con su progenitor y

sevicia, al ultimar a su compañera en presencia de su hijo menor de edad y de sus padres.

Expone que la víctima María Isabel Montealegre sí conformaba una unidad doméstica y familiar con su progenitor y madrastra, por lo que solicita que se modifique la pena impuesta y se profiera sentencia de condena en contra del acusado por el delito de feminicidio agravado.

6. LOS SUJETOS PROCESALES NO RECURRENTES10

La Fiscalía solicita se confirme la decisión impugnada.

10 Archivo 22 Audiencia Lectura Sentencia MP4 Inicia: 40:00Radicado 732686099121202200385 NI. 80537

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El Ministerio Pú blico aboga por la confirmación de la sentencia impugnada por el motivo de disenso postulado por el apoderado de víctimas, pues, considera que la pena impuesta se ajusta a la legalidad.

La defensa solicita se mantenga la decisión proferida en contra de su representado. En cuanto a la circunstancia de agravación eliminada por el a quo, estima que se ajusta al principio de legalidad, puesto que de las entrevistas que rindieran el progenitor y madrastra de la víctima se extrae , de manera diáfana, que aquellos no vivían con aquella sino en un lugar diferente.

7. CONSIDERACIONES

7.1. Competencia

Esta Sala de Decisión es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por el Juez

diferente.

7. CONSIDERACIONES

7.1. Competencia

Esta Sala de Decisión es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por el Juez Segundo Penal del Circuito de El Espinal, por mandato del art. 34 núm. 1º. de la Ley 906 de 2004.

7.2. Legalidad

Revisada la actuación, no se detecta irregularidad trascendente que invalide lo actuado.

7.3 Caso Concreto

En aplicación del principio de limitación, el cual señala que la competencia del ad quem se circunscribe a las materias objeto de impugnación y aquellos puntos inescindiblemente vinculados a estas, corresponde a la Sala determinar si , como lo reclama el recurrente la conducta por la que se emitió sentencia de condena en contra del acusado NILTON HERNÁN BARRERO BELTRÁN corresponde a la de femicidio agravado conforme lo establece el literal e del artículo 104 B del Código Penal.

La Sala, i nicialmente, debe precisar que e l tipo penal de feminicidio fue incorporado como comportamiento penalmenteRadicado 732686099121202200385 NI. 80537

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relevante autónomo a través de la Ley 1761 de 2015, «Por la cual se crea el tipo penal de feminicidio como delito autónomo y se dictan otras disposiciones». Esta normativa estableció varias circunstancias de agravación específicas para esa conducta

relevante autónomo a través de la Ley 1761 de 2015, «Por la cual se crea el tipo penal de feminicidio como delito autónomo y se dictan otras disposiciones». Esta normativa estableció varias circunstancias de agravación específicas para esa conducta delictiva. Para lo que es objeto de la presente decisión, la contemplada en el literal E del artículo 104 B que es del siguiente tenor: ARTÍCULO 104B. Circunstancias de agravació n punitiva del feminicidio. Adicionado por el Artículo 3 de la Ley 1761 de 2015. La pena será de quinientos (500) meses a seiscientos (600) meses de prisión, si el feminicidio se cometiere: … e) Cuando la conducta punible fuere cometida en presencia de cualquier persona que integre la unidad doméstica de la víctima.”

Como quiera que el centro del debate se origina frente a la determinación del a quo de excluir dicha causal de agravación , porque consideró que los padres de la víctima no integran su unidad doméstica porque insuficiente la relación de parentesco o de vecindad, la sala debe procurar por conceptualizar que ha de entenderse por unidad doméstica, como ingrediente normativo extra penal , que permite al amparo del principio de tipicidad delimitar cuándo se estructu ra la mencionada causal de agravación.

Dicha labor ya ha sido abordada por la Corte Suprema de Justicia, en términos que pueden aplicarse al caso que aquí se juzga. La Corte precisó:

En la sentencia contentiva del cambio jurisprudencial (CSJ SP8064-2017) en que el accionante demanda la revisión de la

Justicia, en términos que pueden aplicarse al caso que aquí se juzga. La Corte precisó:

En la sentencia contentiva del cambio jurisprudencial (CSJ SP8064-2017) en que el accionante demanda la revisión de la sentencia, la Corte Suprema de Justicia, efectivamente, implementó un criterio, carente de desarrollo expreso hasta ese momento, en relac ión con la definición del ingrediente normativo «núcleo familiar», que integra el tipo penal de violencia intrafamiliar, previsto en el art. 229 del C.P. Dicho elemento del tipo, que ha de ser comprendido a la luz del ordenamiento extrapenal (constitucional, civil y de familia) es el que cualifica los sujetos activo y pasivo de la conducta sancionada en la violencia intrafamiliar, ya que los maltratos se tornan punibles si el agredido es una persona perteneciente al núcleo familiar del agresor.Radicado 732686099121202200385 NI. 80537

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En esa direc ción, la sentencia en comento, a fin de cerrar espacios interpretativos que pudieran conducir a escenarios injustificados de punibilidad, clarificó, en primera medida, que los maltratos que recaen sobre cualquier familiar no siempre afectan el bien jurídic o de la armonía y unidad en la familia, que es el objeto de tutela jurídico penal en el delito de violencia intrafamiliar. Como punto de partida, el precedente en mención acudió al referente normativo base para justificar la punición de la

que es el objeto de tutela jurídico penal en el delito de violencia intrafamiliar. Como punto de partida, el precedente en mención acudió al referente normativo base para justificar la punición de la violencia al in terior de la familia, a saber, la Ley 294 de 1996, cuyo objeto es el de desarrollar el art. 42 inc 5° de la Constitución, para prevenir, remediar y sancionar la violencia intrafamiliar. Acorde con dicha norma constitucional, las relaciones familiares se ba san en la igualdad de derechos y deberes de la pareja y en el respeto recíproco entre todos sus integrantes. Por ello, el inc. 6° ídem preceptúa que cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y unidad, por lo que será sancionada conforme a la ley. En la armonía y unidad familiar la Sala identificó el bien jurídico protegido en el art. 229 del C.P., cuya tutela se limitó a los miembros nucleares de la familia, es decir, ese ámbito más entrañable e íntimo de relacionami ento familiar. Y esos integrantes, se lee el plurimencionado fallo, están enlistados en el art. 2° de la Ley 294, a saber: a) los cónyuges o compañeros permanentes; b) el padre y la madre de familia, aunque no convivan en un mismo hogar; c) los ascendiente s o descendientes de los anteriores, así como los hijos adoptivos y d) todas las demás personas que, de manera permanente, se hallaren integrados a la unidad doméstica. La diferenciación de dichos roles familiares llevó a la Sala a precisar cuándo los mal tratos entre aquéllos podían constituir

d) todas las demás personas que, de manera permanente, se hallaren integrados a la unidad doméstica. La diferenciación de dichos roles familiares llevó a la Sala a precisar cuándo los mal tratos entre aquéllos podían constituir violencia intrafamiliar, al tiempo que efectuó reducciones teleológicas para determinar cuándo no se realiza la conducta punible, por no pertenecer el sujeto pasivo de la conducta al núcleo familiar del agresor. Con dicho referente -dadas las particularidades del asunto a resolver en esa ocasiónla Corte entró a definir la problemática originada en escenarios en los que dos personas, pese a tener un nexo de familia por el hecho de ser padre y madre de un hijo común, no pertenecían a un mismo núcleo familiar, por el hecho de no convivir juntos. Se mencionaron como ejemplos paradigmáticos los casos de exparejas (antiguos cónyuges o compañeros permanentes) que cesaron su vida en común o laRadicado 732686099121202200385 NI. 80537

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situación de quienes nunca convivieron, pero son padres de un mismo hijo. Para la Sala, tales cláusulas articulan el mundo normativo con la realidad social, “ al reconocer que existen vínculos familiares intemporales que imponen deberes infranqueables y, asimismo convivencias que, al terminar, como las de las parejas, pierden la protección especial que el derecho les dispensa cuando existe vida en común”. Por ello, destacó la Sala, “es necesario ponderar

intemporales que imponen deberes infranqueables y, asimismo convivencias que, al terminar, como las de las parejas, pierden la protección especial que el derecho les dispensa cuando existe vida en común”. Por ello, destacó la Sala, “es necesario ponderar que, si la familia se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisi ón libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla” (art. 42 Const.), correlativamente también debe reconocerse su voluntad de darla por terminada”. Tales premisas soportan la conclusión en que se funda el criterio desarrollado por la Corte en la comentada sentencia, cifrado en que si no existe convivencia, tratándose de exparejas o de padres de hijos comunes que nunca han convivido, los maltratos no pueden adecuarse típicamente en el delito de violencia in trafamiliar, pues entre personas en tales condiciones no existe un núcleo familiar. Para la Corte, se extracta de la sentencia en mención, el contexto nuclear exigido por el tipo penal implica un nexo real y no meramente formal de una familia en su conjunto. El núcleo, según el fallo, supone una verdadera unión y conjunción, desvirtuándose si hay desunión o disyunción entre sus integrantes. Ello, en la medida en que “ lo que el tipo penal protege no es la familia en abstracto como institución básica de la sociedad, sino la coexistencia pacífica de un proyecto colectivo que supone el respeto por la autonomía ética de sus integrantes. En ese sentido, fáctica y normativamente ese propósito concluye entre parejas separadas, pero se mantiene respecto a los hijos , frente

la coexistencia pacífica de un proyecto colectivo que supone el respeto por la autonomía ética de sus integrantes. En ese sentido, fáctica y normativamente ese propósito concluye entre parejas separadas, pero se mantiene respecto a los hijos , frente a quienes la contingencia de la vida en común no es una condición de la tipicidad por la intemporalidad que supone el vínculo entre padres e hijos”. A fin de clarificar cuando existe ese núcleo, la Sala acudió al concepto de unidad doméstica, dete rminada, por lo menos, a partir de la convivencia de la víctima y el victimario “bajo un mismo techo” y las relaciones de afecto existentes en razón de la coexistencia. Pero más allá de esa alusión al “mismo techo”, la Corte enfatizó en que el núcleo familiar ha de definirse a partir de la comunidad de vida, la cual implica, entre otras circunstancias, cohabitación,Radicado 732686099121202200385 NI. 80537

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colaboración económica y personal en las distintas circunstancias de la existencia, así como convivencia permanente, traducida en duración, co nstancia y perseverancia en esa forma de vida en común. La comunidad de vida, para la Sala, ha de articularse con el concepto de unidad doméstica, pues “no se trata de asegurar la tranquilidad y armonía de la familia in extenso, sino del hogar en concreto, palabra que se refería al sitio donde se reunía la

concepto de unidad doméstica, pues “no se trata de asegurar la tranquilidad y armonía de la familia in extenso, sino del hogar en concreto, palabra que se refería al sitio donde se reunía la familia para calentarse y alimentarse”. Con ello, se lee en la sentencia, la noción de unidad familiar corresponde establecerla a partir de “reconocer una realidad social constitucionalizada, de modo que se circunscribe a quienes comparten un techo”, ya que “no son los vínculos biológicos o consanguíneos los que articulan la unidad familiar doméstica, sino la comunidad integrada ”.11 (subrayado de la sala)

Ahora bien, a efectos de determinar si los progenitores de la víctima hacían parte de su núcleo familiar o conformaban su unidad dom éstica, la sala debe remitirse al contenido de los elementos materiales probatorios que allegó la fiscalía a efectos de desvirtuar la presunción de inocencia del procesado, dado que aquel en audiencia de imputación12 manifestó de manera expresa que aceptaba los cargos formulados.

Se cuenta así con la entrevista que rinde Ciro Montealegre, progenitor de la víctima, quien frente a los hechos refirió:

« Resulta que el día de hoy siendo las 11:15 horas del día de hoy 26 de diciembre de 2022, yo me encontraba en la vereda la Arenosa, finca conocida co mo La C eiba, lugar donde vivo, yo me encontraba en los árboles de limón, cuando escuché que mi hija salió corriendo del lugar donde vive, el cual está ubicado diagonal a mi casa, ella iba gritando que la ayudaran porque su esposo el señor Nilton Hernán Barrero

árboles de limón, cuando escuché que mi hija salió corriendo del lugar donde vive, el cual está ubicado diagonal a mi casa, ella iba gritando que la ayudaran porque su esposo el señor Nilton Hernán Barrero Beltrán le quería hacer daño con una escopeta, yo salí corriendo y traté de quitarle la escopeta a este señor y le decía que se calmara… mi hija se ocultó detrás mío y estaba desnuda; ella gritaba desesperada y me decía que no dejara que le hiciera daño, pero el señor Nilton me empujó muy fuerte y me quitó, me hizo caer al piso, entonces mi hija salió corriendo hacía los árboles de limón donde estaba mi esposa María Isabel Rojas Gómez, pero el señor Nilton Hernán disparó la escopeta causándole una h erida en las costillas, lo que produjo su

11 CSJ SP 2251-2019 rad. 53048 12Carpeta garantías Archivo 006 Acta Imputación y Medida PdfRadicado 732686099121202200385 NI. 80537

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fallecimiento… mi hija llevaba viviendo con e ste señor unos 12 años y tenían un hijo de 11 años… ella vivía muy asustada porque este señor se la pasaba amenazándola… es muy violento, anteriormente le había ocasionado lesiones a mi hija, le gustaba golpearla, por esta razón es que el hijo de ellos yo lo mantengo en mi casa para evitar que observe estas peleas… no sé porque ellos estaban peleando pero ellos siempre

ocasionado lesiones a mi hija, le gustaba golpearla, por esta razón es que el hijo de ellos yo lo mantengo en mi casa para evitar que observe estas peleas… no sé porque ellos estaban peleando pero ellos siempre se la pasaban peleando…13 »

En igual sentido se cuenta con la entrevista de María Isabel Rojas Gómez, madrastra de la víctima, quien manifestó:

« yo me encontraba a eso de las 11:55 am en el cultivo de limón que estaba frente a mi casa, cuando escuché un grito que provenía de la casa de mi hija María Isabel Montealegre, en ese momento llegó mi hija corriendo y ella venía desnuda solo con un brasier y ella me dijo mami ayúdeme, en ese momento el esposo de ella entró a la casa sacó una escopeta y le disparó… era el marido de ella hace como 12 años… él era muy pat án con ella la trataba muy mal , la golpeaba le dejaba marcadas las piernas, los brazos… » 14

De conformidad con lo antes expuesto puede advertirse con meridiana claridad que la víctima María Isabel Montealegre no conformaba una unidad dom éstica con sus progenitores, al parecer ni siquiera con su propio hijo me nor de edad, ya que como lo pregona el declarante Ciro Montealegre padre de la víctima, su nieto vivía con él , dados los continuos y frecuentes episodios de violencia a los que era sometida la víctima por parte

de NILTON HERNÁN BARRERO BELTRÁN.

Se equivoca, igualmente, el apelante cuando afirma que el hijo de la víctima también se encontraba presente en el lugar de los hechos, situación que no aparece documentada con ninguno

de NILTON HERNÁN BARRERO BELTRÁN.

Se equivoca, igualmente, el apelante cuando afirma que el hijo de la víctima también se encontraba presente en el lugar de los hechos, situación que no aparece documentada con ninguno de los elementos de prueba allegados, particularmente , las entrevistas de Ciro Montealegre y María Isabel Rojas Gómez padres de aquella y testigos presenciales del hecho.

En tal sentido, para que se actualice la circunstancia de agravación que el juez a quo de manera acertada eliminó en aplicación del principio de estricta tipicidad, no basta con acreditar las relaciones de parentesco entre la víctima con

13 Carpeta Garantías Archivo 003 Elementos Fiscalía pdf Pág. 23 a 27 14 Carpeta Garantías Archivo 003 Elementos Fiscalía pdf Pág. 29 a 33Radicado 732686099121202200385 NI. 80537

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quienes hayan sido testigos del hecho, así como tampoco basta el demostrar una relación de cercanía o vecindad, pues est os criterios son insuficientes de cara a acreditar la aludida circunstancia de agravación, como lo precisó la Corte Suprema en la decisión que vine de citarse

El « …concepto de unidad doméstica , determinada, por lo menos , a partir de la convivencia de la víctima y el victimario “bajo un mismo techo” y las relaciones de afecto existentes en razón de la coexistencia…”, lo que implica la existencia de una comunidad de vida, que se traduce “…entre

partir de la convivencia de la víctima y el victimario “bajo un mismo techo” y las relaciones de afecto existentes en razón de la coexistencia…”, lo que implica la existencia de una comunidad de vida, que se traduce “…entre otras circunstancias, cohabi tación, colaboración económica y personal en las distintas circunstancias de la existencia, así como convivencia permanente, traducida en duración, constancia y perseverancia en esa forma de vida en común…» 15

En tal sentido, la Sala no desconoce que al momento de ocurrencia de los hechos se encontraban presentes sus progenitores, quienes, incluso, residían en la misma finca , pero en viviendas separadas; que, además, el padre de la víctima, Ciro Montealegre trató de defenderla ante el comportamiento agresivo del acusado, sin embargo, los padres de María Isabel Montealegre no convivían bajo un mismo techo con ella, lo que descarta la actualización de la causal de agravación que el recurrente pretende se deduzca en el sub exámine.

Ahora, s i bien las relaciones de parentesco por consanguinidad entre la víctima y sus progenitores no pueden ser desconocidas, el concepto de unidad doméstica se identifica con la convivencia o cohabitación permanente.

La Sala reitera que ninguno de los elementos aportados por la fiscalía da cuenta de que la conducta se realizó en presencia del hijo de la víctima, motivo por el cual causa extrañeza la reiterada afirmación del recurrente, que desconoce incluso lo manifestado por el señor Ciro Montealegre , padre de la víctima, quien en entrevista refirió:

«Preguntado: Que otras personas son testigos presenciales de los

reiterada afirmación del recurrente, que desconoce incluso lo manifestado por