TSDJ IBE SP - 73283600048020130005901 - NI37477-(21-02-2019)

NOTA DE RELATORÍA: SE INSERTA AL SISTEMA DE INFORMACIÓN JURISPRUDENCIAL LA FICHA -EXTRACTO ILUSTRATIVA DE LA PROVIDENCIA PARA PROTEGER LA IDENTIDAD Y OTROS DERECHOS FUNDAMENTALES TANTO DE LAS PERSONAS Y DE LOS MENORES VÍCTIMAS DE ABUSOS SEXUALES COMO DE SUS FAMILIAS. LA DECIS IÓN PODRÁ SER CONSULTADA EN LA

RESPECTIVA RELATORÍA O SECRETARIA DE SALA DE DECISIÓN.

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EXTRACTO:

PROXENETISMO - Con menor de edad . Aplicabil idad del principio in dubio pro reo. Presunción de inocencia no fue derruida / PROXENETISMO CON MENOR DE EDAD - Aplicabilidad del principio in dubio pro reo. Presunción de inocencia no fue derruida / INDUCCIÓN A LA PROSTITUCIÓN - Aplicabilidad del principio in dubio pro reo. Presunción de inocencia no fue derruida. No se subsume con el delito de proxenetismo ya q ue son conductas delictivas diferentes / CONSTREÑIMIENTO A LA PROSTITUCIÓN AGRAVADO - Aplicabilidad del principio in dubio pro reo. Presunción de inocencia no fue derruida / PROSTITUCIÓN – Inducción – Constreñimiento. Con menor de edad. Aplicabilidad del principio in dubio pro reo. Presunción de inocencia no fue derruida /

ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS AGRAVADO - Concurso heterogéneo.

Aplicabilidad del principio in dubio pro reo. Presunción de inocencia no fue derruida / IN DUBIO PRO REO - Aplicabilidad. Presunción de inocencia no fue derruida.

Aplicabilidad del principio in dubio pro reo. Presunción de inocencia no fue derruida / IN DUBIO PRO REO - Aplicabilidad. Presunción de inocencia no fue derruida.

“(…) Una sentencia condenatoria no puede basarse en hipótesis sino en hechos probados de los que se permita inferir con conocimiento más allá de toda duda la existencia de la conducta punible y la responsabilidad del procesado. En el caso de marras es probable que lo declarado por el menor sea cierto en todo o en parte, pues una porción de sus atestaciones fue corroborada con varias de las pruebas aportadas, pero del análisis en conjunto de los medio s de conocimiento, queda una gran incertidumbre o perplejidad sobre la contundencia de la declaración del menor, por lo que no surge ese especial grado de convicción exigido por el legislador para condenar, dado que se está frente una investigación revesti da de múltiples falencias que caen en el vacío, los interrogatorios efectuados a los testigos no fueron concretos, contundentes dirigidos a determinar en forma específica las conductas atribuidas a las acusadas, prácticamente la fiscalía se conformó con la declaración del menor, pudiendo obtener información del mismo sobre las supuestas menores queejercían la prostitución de quienes afirma, la acusada LUISA FERNANDA se lucraba por el ejercicio de la prostitución.

“La Corte ha hecho énfasis en que la verdad anhelada en el proceso penal se ha de traducir en la “reconstrucción lo más fidedigna posible de una conducta humana con todas las vicisitudes materiales, personales, sociales, modales, sicológicas, etc., de su desarrollo, apta para que el juez realice l a pertinente ponderación de su tratamiento jurídico conforme con las disposiciones

materiales, personales, sociales, modales, sicológicas, etc., de su desarrollo, apta para que el juez realice l a pertinente ponderación de su tratamiento jurídico conforme con las disposiciones legales, para ahí sí, asignar la consecuencia establecida en la ley, esto es, condenar o absolver de responsabilidad penal.”70

Por ello, lo requerido para emitir un fallo d e condena corresponde al estadio del conocimiento propio de la certeza racional como asentimiento síquico y estado firme de la mente en relación con la ocurrencia de un delito y el compromiso del sujeto pasivo de la acción penal judicial, en cambio, el pri ncipio in dubio pro reo, como fundamentador de la presunción de inocencia, corresponde al estadio de incertidumbre dada la falta de solidez de los elementos probatorios que le impiden al operador judicial aplicar las normas sustanciales que definen y sancionan los delitos objeto de investigación.

Obviamente, a tales estadios se arribará luego de la valoración en conjunto de las pruebas tanto directas como indirectas. Si la vacilación es intrascendente no podrá ser resuelta en favor del procesado, pues sólo será viable la aplicación de tal garantía cuando la duda sea de entidad en relación con el aspecto objetivo o subjetivo del comportamiento punible.” (Énfasis de la Corte).

Corolario de lo anterior, en este caso en este caso, quedan serias dudas no solo respecto de las conductas punibles atribuidas a la acusada LUISA FERNANDA GIRALDO ROJAS, sino sobre su responsabilidad, dado que la fiscalía en sentir de esta Colegiatura no demostró con la certidumbre que exige el legislador la materialidad de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexual

responsabilidad, dado que la fiscalía en sentir de esta Colegiatura no demostró con la certidumbre que exige el legislador la materialidad de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexual de quienes se dice fueron víctimas y la consecuente responsabilidad de la acusada, razón por la cual se dará aplicación al principio universal in dubio pro reo, pues la presunción de inocencia no fue derruida, conforme a lo prescrito en el artículo 7 de la ley 906 de 2004, por lo que se revocará la sentencia en todas sus partes y en su lugar se absolverá.

De conformidad con lo previsto en el artículo 449 de la Ley 906 de 2004, se dispondrá la libertad inmediata de la acusada y se levantarán todas las medidas cautelares impuestas si aún persisten, para cuyo efecto se librarán sin dilación las correspondientes órdenes.

NULIDAD PROCESAL – Principio de trascendencia. Improcedencia / NULIDAD PROCESAL PENAL - Principio de trascendencia. Improcedencia. El a quo en el proceso de individualización de la pena infligida a la inculpada, desconoció los parámetros establecidos en el artículo 61 del Código Penal –fundamentos de individualización de la pena-. No se explicó de manera concreta en qué consiste la violación al debido proceso y al derecho de defensa que alega, y, sobre todo, cómo tal supuesta irregularidad en la dosificación punitiva incidió notablemente en el trámite de la actuación.“(…) para viabilizar la aplicación de la nulidad como sanción extrema frente a eventuales errores in iudicando o in procedendo que se puedan presentar en la actuación, las mismas deben tener

notablemente en el trámite de la actuación.“(…) para viabilizar la aplicación de la nulidad como sanción extrema frente a eventuales errores in iudicando o in procedendo que se puedan presentar en la actuación, las mismas deben tener vocación suficiente para afectar gravemente aquellos o éstas –principio de trascendencia-, por lo que, dada su naturaleza y efectos, le corresponde a quien la alega demostrar dicha situación de manera clara e inequívoca22, lo que no ocurrió en este caso.

Esto, porque el impugnante no cumplió con la carga argumentativa imprescindible para la prosperidad de su pretensión nugatoria, en tanto no explicó de manera concreta en qué consiste la violación al debido proceso y al derecho de defensa que alega, y, sobre todo, cómo tal supuesta irregularidad en la dosificación punitiva incidió notablemente en el trámite de la actuación desde la formulación de acusación y en el sentido de la decisión cuestionada. En últimas, no se trata de rendirle culto a las formas en sí mismas consideradas, esto es, a la ritualidad propia del devenir procesal concebida de manera abstracta, sino, sin desconocer dichos esquemas, interpretarlos dentro del entorno específico propio de cada caso en procura de lograr la prevalencia del derecho sustancial demandado por el constituyente, máxime que en este caso el recurrente no de terminó en qué punto del proceso de dosificación punitiva el juez de la causa se apartó del marco legal.

“(…) de existir en realidad alguna anomalía que incida en el proceso de individualización de la pena impuesta a la incriminada, que desconociera el principio de legalidad de la misma, no sería la nulidad

“(…) de existir en realidad alguna anomalía que incida en el proceso de individualización de la pena impuesta a la incriminada, que desconociera el principio de legalidad de la misma, no sería la nulidad el mecanismo eficaz para corregirla, y mucho menos retrotraer la actuación hasta la formulación de la acusación, inclusive, dado el carácter residual de las nulidades como forma de superar las irregularidades que eventualmente puedan presentarse 25, pues bastaría, para enmendar y reestablecer el acotado principio, con su verificación por parte del ad quem para proceder redosificarla, si a ello hubiera lugar.

De allí que la censura no prospera.”

NULIDAD PROCESAL - Improcedencia. Interpretación incorrecta sobre el concurso de conductas punibles / NULIDAD PROCESAL PENAL - Improcedencia. Interpretación incorrecta sobre el concurso de conductas punibles.

“(…) se impone necesario indicar que el recur rente realiza una interpretación incorrecta sobre el concurso de conductas punibles en este evento, aunque justificable desde el punto de vista de la estrategia defensiva; resulta inadmisible al contrastar con el verdadero entendimiento que se debe hacer del contenido de los tipos penales concursales en comento, pues es evidente que se configura uno material, y no aparente entre aquellos, los cuales, como se verá, presentan varias diferencias tanto desde su concepción ontológica como en su riqueza dogmática, lo que los hace autónomos.

Ello, porque la conducta tipificada en el artículo 213 del Código Penal, según la Corte Constitucional en sentencia C-636 del 16 de septiembre de 2009, mediante la cual estudió la exequibilidad de la

Ello, porque la conducta tipificada en el artículo 213 del Código Penal, según la Corte Constitucional en sentencia C-636 del 16 de septiembre de 2009, mediante la cual estudió la exequibilidad de la norma en cuestión, consiste en el acto de persuasión, de instigación y provocación seductora o engañosa direccionada a nacer en la víctima el propósito de prostituirse, donde el sujeto pasivo es indeterminado, no calificado por la edad, sin que sea necesario para su actualización que este último materialice el ánimo de lucrarse o la satisfacción de los deseos de otro, lo que sí aplica para el ejecutor de la conducta ; además, su justificación, desde el punto de vista teleológico, es la de combatir el crecimiento de este flagelo y los efectos nocivos que produce a la sociedad.Entretanto, la conducta delictiva que describe el canon 213A sanciona al que organice, facilite o participe de cualquier forma en el comercio carnal o explotación sexual de otra persona menor de 18 años, luego, nótese, el sujeto pasivo es calificado por la edad, incluso, el activo de la acción es indeterminado, no promueve ni incita el ingreso del menor en esta actividad, sino que, itérese, la facilita, comercializa o explota para sí o para otra persona o para satisfacer las inclinaciones sexuales de los clientes.

Así, todo lo anterior cobra relevancia, si se tiene en cuenta que los tipos penales que se cuestionan, pese a proteger el mismo bien jurídico 26, no son finalísticamente excluyentes entre sí, por el contrario, subsisten y compaginan armónicamente dentro de un mismo contexto fáctico histórico desarrollado por idéntico sujeto activo, máxime si los comportamientos recaen en distintos sujetos

contrario, subsisten y compaginan armónicamente dentro de un mismo contexto fáctico histórico desarrollado por idéntico sujeto activo, máxime si los comportamientos recaen en distintos sujetos pasivos, pues, como viene de verse, tales tipos objetivos sancionan dos momentos distintos, evóquese, (i) la persuasión para inducir a la prostitución y (ii) el comercio y explotación de esta última, lo que los hace independientes a la hora de su materialización.

Ahora, en lo relativo a que la implicada debió ser sancionada por el reato de Estímulo a la Prostitución de Menores, y no por los delitos atrás analizados, si bien tal planteamiento carece de fundamento argumentativo, lo cual sería suficiente para relevar a la Sala de analizarlo, al parecer apunta a que el primero subsumiría a los segundos, empero, olvida el censor que los tres delitos igualmente podrían concursar sin excluirse, pues la infracción prevista en el artículo 217 de la ley sustantiva que invoca, sanciona el destinar, arrendar, mantener, administrar o financiar casa o establecimiento para la práctica de actos sexuales en que participen menores de edad, lo cual corresponde a una conducta realizable de forma sustancialmente autónoma a las tipificadas en los ilícitos preceptuados en los cánones 213 y 213A ibídem.

Por tanto, la crítica no prospera. (…)”

TESTIMONIO DE OÍDAS - Valor probatorio. Testigo menor de edad. Análisis de su personalidad.

“(…) Con relación a esta clase de atestación ha dicho la Corte suprema de Justicia:

TESTIMONIO DE OÍDAS - Valor probatorio. Testigo menor de edad. Análisis de su personalidad.

“(…) Con relación a esta clase de atestación ha dicho la Corte suprema de Justicia: El testigo de oídas y su valor probatorio. " Si bien es cierto “el testigo de oídas, lo único que puede acreditar es la existencia de un relato que otra persona le hace sobre unos hechos (...) que generalmente este concreto elemento de convicción no responde al ideal de que en el proceso se pueda contar con pruebas caracterizadas por su originalidad, que son las inmediatas”, tampoco “implica lo anterior que dicho mecanismo de verificación deba ser rechazado; lo que ocurre es que frente a las especiales características en procedencia señaladas, es necesario estudiar cada caso en particular, analizando de manera razonable su credibilidad de acuerdo con las circunstancias personales y sociales del deponente, así como las de la fuente de su conocimiento, si se ha de tener en cuenta que el testigo de oídas no fue el que presenció el desarrollo de los sucesos y que por ende no existe un real acercamiento al hecho que se pretende verificar ".35 (Resaltado de la Sala). “(…) es acertada la inconformidad del impugnante, pues si bien el juez trató de evitar que los testigos se refirieran a la personalidad y forma de ser de aquel, supuestamente en aras de salvaguardar la integridad del menor, una vez realizada esa labor, estos testigos alcanzaron a referir que el adolescente tenía tendencia a mentir y vincular a las personas en invenciones, aspecto queigualmente pone en entredicho sus manifestaciones respecto de los delitos enrostrados a la implicada, pues no porque el testigo sea menor de edad debe dejarse de lado el análisis su

que el adolescente tenía tendencia a mentir y vincular a las personas en invenciones, aspecto queigualmente pone en entredicho sus manifestaciones respecto de los delitos enrostrados a la implicada, pues no porque el testigo sea menor de edad debe dejarse de lado el análisis su personalidad, por tratarse de un aspecto de trascendencia a la hora de valorar el testimonio a la luz del artículo 404 de la Ley 906 de 2004. (…)

ENTREVISTA A MENOR DE EDAD – Introducción por parte de la Fiscalía vulnerando el derecho de defensa y contradicción. Nulidad de pleno derecho / NULIDAD PROCESAL PENAL – Nulidad de pleno derecho. Introducción por parte de la Fiscalía vulnerando el derecho de defensa y contradicción. La entrevista brindada por el acotado adolescente debió incorporarse con la funcionaria que la recibió, y no con aquella que la reemplazó, además su introducción por parte de la fiscalía vulneró el derecho de defensa y contradicción. “(…) la declaración anterior del testigo tiene el carácter de prueba de referencia, según lo indicado a lo largo de este proveído. La declaración anterior debe ser incorporada a través de lectura, para que pueda ser valorada por el juez. De esta manera, éste tendrá ante sí las dos versiones: (i) la rendida por el testigo por fuera del juicio oral, y (ii) la entregada en este escenario. La incorporación de la declaración anterior debe hacerse por solicitud de la respectiva parte, mas no por iniciativa del juez, pues esta facultad oficiosa le está vedada en la sistemática procesal regulada en la Ley 906 de 2004.49 Aquí la respectiva pa rte no era precisamente la fiscalía de quien el juez permitió una intromisión

no por iniciativa del juez, pues esta facultad oficiosa le está vedada en la sistemática procesal regulada en la Ley 906 de 2004.49 Aquí la respectiva pa rte no era precisamente la fiscalía de quien el juez permitió una intromisión arbitraria porque no era quien estaba en el uso de la palabra, por tratarse del Contrainterrogatorio, razón por la cual la introducción de dicha medio de conocimiento en la forma como se hizo deviene a todas luces ilegal, por cuanto se realizó con vulneración del debido proceso y en especial del principio de confrontación, por lo que dicho elemento será nulo de pleno derecho a la luz del artículo 29 de la Carta Política, razón por la cual no será valorado.(…)

TESTIMONIO DE MENOR VÍCTIMA DE DELITO SEXUAL – Valoración y credibilidad. Ausencia de valoración psicológica y sexológica / PRUEBA TESTIMONIAL - Testimonio de menor víctima de delito sexual – Valoración y credibilidad. Ausencia de valoración psicológica y sexológica. Es forzoso analizar las circunstancias que rodean su declaración y cotejar ésta con los demás medios de convicción recaudados, al amparo de las reglas de la sana crítica, a efectos de verificar su grado de credibilidad y veracidad. “(…) como lo ha indicado el máximo Órgano en materia penal:“6. Ahora bien, en lo que toca con la credibilidad de los relatos ofrecidos por niños abusados sexualmente, la Sala ha sostenido, además, que «puede existir una tendencia a narrar lo realmente acontecido, en tanto la magnitud de lo padecido marca de manera más o menos fiel sus recuerdos y de la misma forma los narran»; pero también, que ello no significa que aquellos no puedan faltar

acontecido, en tanto la magnitud de lo padecido marca de manera más o menos fiel sus recuerdos y de la misma forma los narran»; pero también, que ello no significa que aquellos no puedan faltar a la verdad y «que, por ende, siempre ha d e creérseles sin mayor explicación» . Por cualquier otro testigo, sometidos al tamiz de la sana crítica y apreciados de manera conjunta con la totalidad de los elementos de juicio allegados al debate» (CSJ SP7326-2016, rad. 45585. En igual sentido, CSJ SP, 7 dic. 2011, rad. 37044). Así las cosas, es forzoso analizar las circunstancias que rodean su declaración y cotejar ésta con los demás medios de convicción recaudados, al amparo de las reglas de la sana crítica, a efectos de verificar su grado de credibili dad y veracidad. El funcionario tendrá que explorar, entonces, atendiendo los principios técnico -científicos, su percepción, su memoria, la naturaleza de lo percibido, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ello tuvo lugar, la forma de sus respuestas y, entre otras circunstancias, el interés que pudieran tener en el caso concreto.60 “(…) no se demostró con certeza que la acusada LUISA FERNANDA y su señora madre fueran las organizadoras, facilitadoras o gestoras del ejercicio de las actividades se xuales en su vivienda con fines de comercio o de exploración, ni siquiera respecto del menor (…) a quien no se le hizo una valoración psicológica ni sexológica para confirmar de alguna manera esta conducta punible, pues ninguna prueba confirma que allí acudían hombres para tener relaciones sexuales con este joven.

“(…) en cuanto al delito de Inducción a la Prostitución , como el recurrente sostuvo que este se

valoración psicológica ni sexológica para confirmar de alguna manera esta conducta punible, pues ninguna prueba confirma que allí acudían hombres para tener relaciones sexuales con este joven.

“(…) en cuanto al delito de Inducción a la Prostitución , como el recurrente sostuvo que este se subsumía dentro del delito de Proxenetismo por cuanto la Corte ha sostenido en sentencia que invoca, que este debe entenderse como una inducción a la prostitución, sobre este tópico encuentra la Sala que clarificado como ha quedado que se trata de delitos diferentes, cuyo acto se traduce persuadir, instigar y provocar seductoramente a una persona para que ingrese al comercio carnal, este aspecto no fue probado en este caso, pues de la misma declaración del menor se puede inferir que ninguna de estas actuaciones ejercieron las acusadas para que él junto con su presunta prima P., y demás niñas que dice ej ercían la prostitución fueron convencidas o persuadidas por estas damas, para que ingresaran al comercio carnal, es más el mismo testigo sostiene que lo hacían voluntariamente.(…)”

Fuente Formal: -Código Penal arts.61, 213, 213A; 211 nums. 1, 2, 4 y 6; 214; 216 nums. 1 y 3; 209; 217 -Ley 906 de 2004 arts.4, 7, 449 -Constitución Política art.29.

Cita Jurisprudencial: Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal: 22 Auto del 26 de septiembre de febrero de 2014, rad.AP821-2014, 34767

Sentencia del 8 de agosto de 2007, rad.27754, Mag. Pte. Yesid Ramírez Bastidas. Sentencia del 8 de agosto de 2007, rad.27754

Sentencia del 8 de agosto de 2007, rad.27754, Mag. Pte. Yesid Ramírez Bastidas. Sentencia del 8 de agosto de 2007, rad.27754 25 Sentencia del 30 de noviembre de 2016, rad.SP17343-2016,46.81926 En particular, debe tenerse en cuenta el concepto de bien jurídico, noción que explica no solo la inclusión de ciertos comportamientos susceptibles de sanción, sino que también excluye los que pese a ajustarse formalmente a tipos legales, no lesionan ni p onen en peligro los intereses que la normatividad custodia. Así mismo, los principios de lesividad, subsidiariedad y última ratio conducen a una visión minimalista, reacia al control indiscriminado de riesgos potenciales que únicamente exacerbaría la funci ón simbólica e ideológica del derecho penal. (Sentencia del 27 de septiembre de 2017, radicado SP154902017, 47.862) 35 CSJ, Cas. Penal, sentencia 12966, abr. 29/99. Mag. Pte. Carlos E. Mejía Escobar 49 SP880-2017 (42656) de fecha 30 de enero de 2017 60 SP9508-2016 Rad.47124 de fecha 13 de julio de 2016. CSJ SP7326-2016, rad. 45585. En igual sentido, CSJ SP, 7 dic. 2011, rad. 37044 70 Sentencia de 2 de septiembre de 2008 Rad 24469 -Corte Constitucional sentencia C-636 del 16 de septiembre de 2009.

PROBLEMA JURÍDICO Se contrae a establecer si se lograron demostrar más allá de toda duda razonable la

-Corte Constitucional sentencia C-636 del 16 de septiembre de 2009.

PROBLEMA JURÍDICO Se contrae a establecer si se lograron demostrar más allá de toda duda razonable la existencia de las conductas punibles de Constreñimiento a la Prostitución, Actos Sexuales con Menor de Catorce Años Agravado, Inducción a la Prostitución y Proxenetismo con Menor de Edad, en concurso heterogéneo, por los cuales fuera acusada Luisa Fernanda Rojas Giraldo y su responsabilidad en la comisión de los mismos a título de coautora, como lo concluyera el a quo; o, si por el contrario, los medios de prueba acopiados resultan insuficientes para alcanzar ese especial grado de convicción y, por tal razón, se debe revocar el fallo sancionatorio de primer grado para en su lugar proferir otro de carácter absolutorio, como lo sostiene el defensor.

Sentencia de 21-02-2019 – Rad.73283.60.00.480.2013.00059.01 - NI37477 Magistrada Ponente Julieta Isabel Mejía Arcila – Sala Penal Procesado: Luisa Fernanda Rojas Giraldo Delitos: Proxenetismo con Menor de Edad, Inducción a la Prostitución, Constreñimiento a la Prostitución Agravado y Actos Sexuales con Menor de Catorce Años Agravado, en concurso heterogéneo.

Decisión: REVOCAR el fallo impugnado, para en su lugar ABSOLVER a LUISA FERNANDA ROJAS GIRALDO, de los cargos formulados por la fiscalía de Inducción a la Prostitución, Proxenetismo, Actos Sexuales Abusivos con menor de 14 años y Constreñimiento a la

GIRALDO, de los cargos formulados por la fiscalía de Inducción a la Prostitución, Proxenetismo, Actos Sexuales Abusivos con menor de 14 años y Constreñimiento a la Prostitución, por las razones de tipo jurídico anotadas en la parte motiva de esta decisión. ORDENAR la libertad inmediata de la acusada ROJAS GIRALDO conforme a lo previsto en el artículo 449 de la Ley 906 de 2004, así mismo, se levantarán todas las medidas cautelares impuestas si aún persisten, para cuyo efecto se librarán sin dilación las correspondientes órdenes.

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