TSDJ IBE SP - 73283600048020130023502 NI34745-(07-09-2017)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ

SALA PENAL

Segunda Instancia. Rdo. 73283.60.00.480.2013.00235.02 N.I. 34.745

Contra: YON ARLED ZULUAGA TORRES

Delito: Acceso Carnal Violento Agravado

MAGISTRADA PONENTE: JULIETA ISABEL MEJÍA ARCILA

Aprobada Acta No. 593 Ibagué, siete (7) de septiembre de dos mil diecisiete (2017)

ASUNTO

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal 36 Seccional de Fresno – Tolima, contra el auto del pasado 31 de marzo hogaño, mediante el cual el Juzgado Penal del Circuito de esa misma municipalidad, decretó el aplazamiento de la audiencia de juicio oral para practicar en sesión posterior una prueba pericial.Rad. 73283.60.00.480.2013.00235.02 2

ANTECEDENTES PROCESALES

El 11 de diciembre de 201 31, ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Fresno – Tolima, se llevó a cabo audiencia en la que se legalizó la captura de YON ARLED ZULUAGA TORRES; se le formuló imputación por el delito de ACCESO CARNAL VIOLENTO AGRAVADO (Art. 205 y 211 numeral 4 C.P.), cargos que no fueron aceptados por el implicado; y finalmente se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva intramural.

numeral 4 C.P.), cargos que no fueron aceptados por el implicado; y finalmente se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva intramural.

La Fiscalía 36 Seccional de Fresno - Tolima, presentó el 4 de febrero de 2014 escrito de acusación en contra de YON ARLED ZULUAGA TORRES , por la conducta punible por la que se formuló imputación , esto es, ACCESO CARNAL VIOLENTO AGRAVADO2; en virtud de lo anterior, el Juzgado Penal del Circuito de Fresno – Tolima con Funciones de Conocimiento3, adelantó la audiencia de formulación de acusación el pasado 4 de junio del mismo año, donde el delegado Fiscal ratificó los cargos endilgados al procesado en cita.

La audiencia preparatoria se adelantó el 3 de julio de 20144, y durante las sesiones del 17 de septiembre, 6 de noviembre y 2 de diciembre siguientes5, se llev ó a cabo el juicio oral, en el que se determinó la responsabilidad penal de YON ARLED

1 Folio 59 carpeta. 2 Folios 54 – 61 carpeta 3 Folio 77 carpeta 4 Folios 93 – 95 carpeta 5 Folios 97, 104, 108, 109, 118, 119, 129 - 147 carpetaRad. 73283.60.00.480.2013.00235.02 3

ZULUAGA TORRES, por tanto, el 28 de enero de 2015 fue condenado a 16 años de prisi ón, como autor penalmente responsable del injusto de ACCESO CARNAL VIOLENTO

AGRAVADO.

Esta Corporación en providencia adiada 01 de diciembre de

condenado a 16 años de prisi ón, como autor penalmente responsable del injusto de ACCESO CARNAL VIOLENTO

AGRAVADO.

Esta Corporación en providencia adiada 01 de diciembre de 20166, declaró la nulidad de la actuación a partir de la sesión de juicio oral celebrada el 6 de noviembre de 2014, en la que se dio la oportunidad a la defensa de practicar las pruebas solicitadas, debiendo rehacer las act uaciones posteriores y dejando incólumes los actos procesales previos a la fecha señalada.

En cumplimiento a lo dispuesto por esta Sala, el pasado 31 de marzo de 2017, el Juzgado Penal del Circuito de Fresno instaló audiencia de juicio oral para proceder a reconstruir la actuación a partir del momento en que se brindó la oportunidad a la defensa de practicar las pruebas solicitadas en la audiencia preparatoria7.

Al inicio de la diligencia, el defensor de YON ARLED ZULUAGA TORRES deprecó la nulidad de la actuación a partir de la presentación del escrito de acusación8, toda vez que es la oportunidad para hacerlo en aras de preservar los derechos al debido proceso y la defensa, sumado al hecho que hace poco asumió el mandato.

6 Folios 189 – 192 carpeta 7 Folios 261 – 262 carpeta 8 Folio 262 carpeta CD de audio juicio oral audiencia del 31 de marzo de 2017.Rad. 73283.60.00.480.2013.00235.02 4

El a quo conminó a la defensa para que, si era su deseo, argumentara su solicitud de nulidad, empero, consideró que

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El a quo conminó a la defensa para que, si era su deseo, argumentara su solicitud de nulidad, empero, consideró que el momento procesal oportuno para presentar petición de tales características, era durante las alegaciones finales, por lo tanto, de continuar con su pretensión de nulitar la actuación, la misma sería resuelta en la sentencia.

La defensa consideró que es el momento procesal oportuno para presentar la nulidad, toda vez que se podría presentar una convalidación, sin embargo, el director de la audiencia reitera que el instante preciso para que la defensa se pronuncie frente a una posible nulidad son los alegatos de conclusión y la misma se resolvería en la decisión que ponga fin a la instancia.

El apoderado judicial de YON ARLED ZULUAGA TORRES solicitó la suspensión de la audiencia para practicar las pruebas que le corresponden, en razón a que no era posible la comparecencia del perito BELISARIO VALB UENA por afectaciones de salud y posteriormente se haría llegar la prueba de ello.

El delegado del ente acusador, consideró que la defensa lo que pretende hacer valer es un informe de valoración psicológica practicado el 27 de septiembre de 2014, que solo le fue entregado hasta el 23 de marzo de 2017 , aunado al hecho que el examen en cita se realizó después de haberRad. 73283.60.00.480.2013.00235.02 5

culminado la práctica de pruebas de la Fiscalía, hecho que acaeció el 17 de septiembre de 2014, por lo tanto es una prueba inadmisible.

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culminado la práctica de pruebas de la Fiscalía, hecho que acaeció el 17 de septiembre de 2014, por lo tanto es una prueba inadmisible.

El Juez Penal del Circuito de Fresno, aclaró que conforme a lo dispuesto por esta Sala, la nulidad se decretó desde la audiencia de juicio oral llevada a cabo el 6 de noviembre de 2014, por tanto, se debía reiniciar la actuación con la práctica de pruebas de la defensa, parte que procedió a señalar que en la audiencia de juicio oral har ía uso de los testimonios del Psicólogo BELISARIO VALBUENA y su prohijado YON ARLED ZULUAGA TORRES. Ante esta manifestación, la Fiscalía presentó su oposición al considerar que la decisión del Tribunal no legitima la utilización de un informe que se realizó posterior a la fecha en que esa delegada terminó la pr áctica de pruebas y por tanto se estaría conculcando lo señalado en el artículo 415 del C ódigo de Procedimiento Penal, toda vez que, si bien se admitió la declaración del perito en la audiencia preparatoria, no lo es menos que el descubrimiento quedó incompleto.

La defensa insistió en el aplazamiento de la vista pública, por los argumentos señalados , ante lo cual la Fiscalía interpuso recurso de apelación con el fin de que no se reciba el testimonio del Psicólo go BELISARIO VALBUENA , situación aclarada por el director de la audiencia, en el sentido que no era procedente el mismo, toda vez que no se es tabaRad. 73283.60.00.480.2013.00235.02 6

decretando la práctica de pruebas, simplemente se cumplía

aclarada por el director de la audiencia, en el sentido que no era procedente el mismo, toda vez que no se es tabaRad. 73283.60.00.480.2013.00235.02 6

decretando la práctica de pruebas, simplemente se cumplía con el pronunciamiento de esta Corporación.

El representante del ente acusador reiteró la interposición del recurso de apelación o en subsidio de queja, al considerar que era inoficioso decret ar el aplazamiento de la audiencia porque el testigo no es perito, y se opone a la recepción de su testimonio porque, en su sentir, se violaría el principio de contradicción e inmediación y debe ser excluido el testimonio del Psicólogo BELISARIO VALBUENA.

DECISIÓN RECURRIDA9

El a quo, luego de poner de presente jurisprudencia de la Honorable Corte Suprema de Justicia y de esta Corporación, frente a lo manifestado por el representante del ente acusador en lo que tiene que ver con la exclusión del testimonio del perito psicólogo por estar incompleto el descubrimiento probatorio y luego de hacer un estudio de la solicitud elevada por la defensa, dispuso acceder a la suspensión de la audiencia de juicio oral, para practicar en una próxima sesión las pruebas de la defensa, incluida la del perito psicólogo BELISARIO VALBUENA.

Consideró, que la suspensión de la vista pública está debidamente sustentada y no se vulneraría el principio de

9 CD de audio. Pista 2 Audiencia Juicio Oral. Récord 00:02:25 - 00:11:18, Audiencia juicio oral del

Consideró, que la suspensión de la vista pública está debidamente sustentada y no se vulneraría el principio de

9 CD de audio. Pista 2 Audiencia Juicio Oral. Récord 00:02:25 - 00:11:18, Audiencia juicio oral del 31/03/2017Rad. 73283.60.00.480.2013.00235.02 7

concentración e inmediaci ón que se debe preservar en la actuación.

DEL RECURSO

Recurrentes

Fiscalía10:

 Aclaró que el recurso lo interpone , no por la suspensión de la audiencia, sino por el hecho que el testimonio del perito BELISARIO VALBUENA se encuentra excluido y no se podría recepcionar.

 Depreca se confirme por parte de esta Sala la exclusión del testigo en cita, toda vez que fue decretado en la audiencia preparatoria pero no se cumplió con la carga establecida en el artículo 415 del C ódigo de Procedimiento Penal.

 En la vista pública llevada a cabo el 6 de noviembre de 2014 se dispuso la exclusión del testigo perito BELISARIO VALBUENA, en razón a que no se había corrido traslado del informe de pericia, situación que debió surtirse por lo menos el 30 de octubre de 2014 y solo se materializó hasta el 23 de marzo del presente año.

10 CD de audio. Pista 2 Audiencia Juicio Oral. Récord 00:11:24 - 00:20:40, Audiencia juicio oral del 31/03/2017Rad. 73283.60.00.480.2013.00235.02 8

 De aceptarse la intervenci ón del testigo perito se

31/03/2017Rad. 73283.60.00.480.2013.00235.02 8

 De aceptarse la intervenci ón del testigo perito se estarían violando los principios de contradicción, publicidad, igualdad de armas, y sorprende a la Fiscalía porque su etapa probatoria ya feneció y no le sería posible controvertir la pericia.

 Apoya su posición en lo previsto en el artículo 346 del C.P.P., señalando que el “Juez estará obligado a su rechazarlo, salvo que se demuestre que su descubrimiento se haya omitido” , situación que no dio en el caso bajo estudio, porque esto es una continuación del proceso y e l hecho que esta Corporación haya dicho que se debe adelantar la práctica de la prueba, no da derecho a que se convaliden errores u omisiones de la defensa.

No recurrentes

Defensa11.

 Solicita se confirme la decisión del a quo, toda vez que en la audiencia preparatoria - 03 de julio de 2014 - se decretó como prueba la declaración del testigo perito BELISARIO FERNANDO VALBUENA. Acto seguido, esto es, el 17 de septiembre de 2014, l a Fiscalía practicó sus pruebas, posteriormente se agotó la etapa para la defensa y se profirió una sentencia condenatoria.

11 CD de audio. Pista 2 Audiencia Juicio Oral. Récord 00:22:30 - 00:37:02, Audiencia juicio oral del 31/03/2017Rad. 73283.60.00.480.2013.00235.02 9

 Puso de presente, que esta Sala, en sede de recurso de

31/03/2017Rad. 73283.60.00.480.2013.00235.02 9

 Puso de presente, que esta Sala, en sede de recurso de apelación, advirtió que no se encontraban en la actuación los audios de la práctica de pruebas de la defensa, motivo por el cual decretó la nulidad y dispuso que se repitiera el juicio desde la práctica de pruebas de la defensa y los actos subsiguientes.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, esta Corporación Judicial es competente por los factores funcional, objetivo y territorial, para conocer del recurso de alzada interpuesto contra la decisión proferida dentro de este asunto, por el Juzgado Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Fresno – Tolima.

En virtud de ello, el problema jurídico se contrae a establecer, si resulta procedente y legalmente válido que la defensa de YON ARLED ZULUAGA TORRES practique la prueba del testigo perito psicólogo que le fue decretada en audiencia preparatoria, so pena d e vulnerar los principios de igualdad de armas y contradicción que le asisten al delegado de la Fiscalía 36 Seccional de Fresno – Tolima, por no descubrirse a tiempo la base de opinión pericial.

Bien, observa la Sala que la discusión en la audiencia de juicio oral del pasado 31 de marzo de 2017, se centró en establecerRad. 73283.60.00.480.2013.00235.02 10

si se debía practicar el testimonio del perito BELISARIO

oral del pasado 31 de marzo de 2017, se centró en establecerRad. 73283.60.00.480.2013.00235.02 10

si se debía practicar el testimonio del perito BELISARIO VALBUENA, teniendo en cuenta que en providencia de fecha 01 de diciembre de 2016, esta Corporación declaró la nulidad de la actuaci ón a partir de la sesión de la vista pública celebrada el 6 de noviembre de 2014, en la que se dio oportunidad a la defensa de practicar las pruebas que le habían sido decretadas en su favor.

En aras de brindar claridad a los partícipes en la actuación, pertinente resulta recordar lo establecido en el artículo 138 de la Ley 1564 de 2012:

“Artículo 138. Efectos de la declaración de falta de jurisdicción o competencia y de la nulidad declarada. (…) La nulidad solo comprenderá la actuación posterior al motivo que la produjo y que resulte afectada por este. (…) El auto que declare una nulidad indicará la actuación que debe renovarse.”

Conforme a la reseña, es claro que en el sub judice la declaratoria de nulidad decretada por est e Tribunal el 01 de diciembre de 2016, abarca, inclusive, todo lo realizado, elaborado, ejecutado, ordenado o cumplido en la audiencia de juicio oral celebrada el 06 de noviembre de 2014 y demás actuaciones surtidas con posterioridad , como son las alegaciones finales, sentido del fallo, traslado del artículo 447 y la sentencia, en razón a la irregularidad que se presentó enRad. 73283.60.00.480.2013.00235.02

actuaciones surtidas con posterioridad , como son las alegaciones finales, sentido del fallo, traslado del artículo 447 y la sentencia, en razón a la irregularidad que se presentó enRad. 73283.60.00.480.2013.00235.02 11

el dossier, cuál era la inexistencia del registro de audio de la vista pública desde la que se decretó la nulidad, toda vez que esto iba en contravía de los postulados de los artículos 9° y 146 del Código de Procedimiento Penal.

Es evidente que cualquier decisión que se haya tomado en la audiencia de juicio oral del 06 de noviembre de 2014 respecto de los testigos de la defensa, quedó sin efecto jurídico alguno por la nulidad reseñada, por tanto, la actuación se deberá reiniciar en la oportunidad que tiene el apoderado judicial de YON ARLED ZULUAGA TORRES para adelantar la práctica de las pruebas que le fueron decretadas en la audiencia preparatoria.

Ahora bien, el otro punto que ataca el Fiscal 36 Seccional de Fresno – Tolima, rad ica en el hecho que ya no es posible practicar la prueba pericial respecto del psicólogo BELISARIO VALBUENA, porque la defensa no cumplió con la carga prevista en el artículo 415 del Código de Procedimiento Penal, esto es, haber corrido traslado de la base de opinión pericial al menos con 5 días de anticipación a la celebración de la audiencia pública en donde se recepcionaría la peritación.

A criterio del sensor, el informe del testigo perito le debió haber sido trasladado por lo menos el 30 de octubre de 2014 y no el

audiencia pública en donde se recepcionaría la peritación.

A criterio del sensor, el informe del testigo perito le debió haber sido trasladado por lo menos el 30 de octubre de 2014 y no el 23 de marzo de 2017 como ocurrió, toda vez que la audiencia de juicio oral donde se r ecibiría el testimonio de BELISARIO VALBUENA era el 6 de noviembre de 2014. Señaló, de maneraRad. 73283.60.00.480.2013.00235.02 12

adicional, que ese fue el motivo por el cual en el mencionado acto público se dispuso la exclusión del perito psicólogo decretado en favor de la defensa como prueba.

En aras de dilucidar la controversia, primero se recordará lo señalado en el artículo 415 de la Ley 906 de 2004, que reza:

“ARTÍCULO 415. BASE DE LA OPINIÓN PERICIAL. Toda declaración de perito deberá estar precedida de un informe resumido en donde se exprese la base de la opinión pedida por la parte que propuso la práctica de la prueba. Dicho informe deberá ser puesto en conocimiento de las demás part es al menos con cinco (5) días de anticipación a la celebración de la audiencia pública en donde se recepcionará la peritación, sin perjuicio de lo establecido en este código sobre el descubrimiento de la prueba.

En ningún caso, el informe de que trata este artículo será admisible como evidencia, si el perito no declara oralmente en el juicio.”

Con lo citado, es claro que no le asiste razón al recurrente cuando manifiesta que el testimonio del perito ya había sido

será admisible como evidencia, si el perito no declara oralmente en el juicio.”

Con lo citado, es claro que no le asiste razón al recurrente cuando manifiesta que el testimonio del perito ya había sido excluido en la audiencia de juicio oral c elebrada el 06 de noviembre de 2014, toda vez que, se reitera, esa vista pública fue objeto de la nulidad y las decisiones allí adop tadas corrieron la misma suerte, por tanto, discurre evidente que la defensa tampoco pretermitió lo señalado en el artículo 415 de la Ley 906 de 2004.Rad. 73283.60.00.480.2013.00235.02 13

Justamente, la norma en cita lo que establece es que la base de opinión pericial deberá ser puesta en conocimiento de las demás partes al menos con cinco (5) días de anticipación a la celebración de la audiencia pública en donde se recepcionará la peritación; véase, precisamente, cómo hasta este momento la declaración del testigo perito BELISARIO VALBUENA no ha sido practicada, por tanto , tampoco ha vencido el término para que se corra el traslado de la base de opinión pericial, máxime cuando no hay fijada fecha para que se continúe la audiencia de juicio oral en donde se practicarán las pruebas de la defensa, sesión en la que deberá estar presente el perito psicólogo a rendir su declaración.

Se suma a lo anterior, tal como lo afirmaron el defensor y el Fiscal recurrente, que el pasado 23 de marzo de 2017 se surtió el traslado de la base opinión pericial suscrita por el perito psicólogo BELISARIO VALBUENA el 24 de septiembre de 2014,

Fiscal recurrente, que el pasado 23 de marzo de 2017 se surtió el traslado de la base opinión pericial suscrita por el perito psicólogo BELISARIO VALBUENA el 24 de septiembre de 2014, situación que de entrada deja ver que ya se cumplió con el presupuesto previsto en el artículo 415 ejusdem.

Con ello no se está vulnerando el principio de igualdad de armas de la Fiscalía y mucho menos el de contradicción, toda vez que el descubrimiento probatorio, para el caso específico de la prueba pericial como tal, se encuentra conformado por la declaración del profesional que rendirá su testimonio, sumado a la base de opinión pericial, que, como se indicóRad. 73283.60.00.480.2013.00235.02 14

precedentemente, en el presente caso fue puesta en conocimiento de manera oportuna.

Al respecto recuérdese que:

“3. El descubrimiento probatorio es uno de los pilares del sistema penal acusatorio derivado, entre otros, del principio de igualdad de armas. También es expresión de otros principios como los de lealtad, defensa, contradicción, objetividad, legalidad y garantiza que ninguno de los intervinientes sea sorprendido por los elementos de prueba que va a pedir su oponente para el juicio oral. Apunta a que fiscalía y defensa conozcan oportunamente cuáles son los elementos de prueba sobre los cuales su contraparte fundará su teoría del caso y, de ese modo, cada uno asuma la estrategia connatural a su rol.

Este descubrimiento no se agota en un solo momento sino que es paulatino, decantando la Corte en su jurisprudencia que va desde la formulación del escrito de acusación

la estrategia connatural a su rol.

Este descubrimiento no se agota en un solo momento sino que es paulatino, decantando la Corte en su jurisprudencia que va desde la formulación del escrito de acusación abarcando, incluso, el juicio oral (Cfr. CSJ AP, 8 Nov 2011, Rad. 36177). Sin embargo, para esta última fase está condicionado a que durante su transcurso, “alguna de las partes encuentre un elemento material probatorio y evidencia física muy significativo que debería ser descubierto”, en ese caso, refiere el artículo 344 de la Ley 906 de 2004, lo pondrá en conocimiento del juez, quien, oídos los intervinientes y atendiendo el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio, decidirá si es excepcionalmente admisible o debe excluirse.” 12

Del recuento procesal efectuado, es palpable que hasta este momento el recurrente ya ha contado con un tiempo razonable para analizar la base de opinión pericial suscrita por el psicólogo BELISARIO VALBUENA –entregada el 23 de marzo de 2017 -, y de esta manera preparar el interrogatorio del cual

12 CSJ, AP1092-2015 rad. 44925, 4 de marzo de 2015. MP. José Luis Barceló Camacho.Rad. 73283.60.00.480.2013.00235.02 15

puede hacer uso en la audiencia de juicio oral, en caso que se llegue a recolectar el testimonio que, en todo caso, debe estar sujeto a las reglas de los artículos 417 y 418 de la Ley 906 de 2004.

Además, recuérdese que la base de opinión pericial no

se llegue a recolectar el testimonio que, en todo caso, debe estar sujeto a las reglas de los artículos 417 y 418 de la Ley 906 de 2004.

Además, recuérdese que la base de opinión pericial no constituye evidencia por sí sola y lo que se busca con el traslado a la contraparte, es que la misma pueda, de manera anticipada, hacer un estudio del contenido del documento – sustento del interrogatorio - y preparar el contrainterrogatorio respectivo con el fin de poder derruirlo o demeritarlo – artículo 418 ibídem -, pues, recuérdese, que el interrogatorio del testigo perito está regido por los cánones del artículo 417 y siguientes del Código de Procedimiento Penal, por tanto, la declaración de éste no puede versar sobre tópicos que no incluyan la pertinencia de la prueba .

Al respecto, la Sala de Casación Penal de la máxima Corporación de la jurisdicción ordinaria, en el proveído AP5798-2016 adiado el 31 de agosto de 2016, radicado 47803, M.P. Fernando Alberto Castro Caballero, destacó:

“Evidente es que el lapso consagrado en el citado precepto no hace que la prueba pericial se torne más laxa frente a las exigencias legales que soportan otros medios probatorios, entre ellos los documentos; por el contrario, aquella soporta un condicionamiento o una limitación de mayor envergadura en la que el término perentorio de «cinco (5) días de anticipación a la celebración de la audiencia pública» se observa como un plazo razonable para que la parte solicitante entregue a su contradictor un informe

envergadura en la que el término perentorio de «cinco (5) días de anticipación a la celebración de la audiencia pública» se observa como un plazo razonable para que la parte solicitante entregue a su contradictor un informe rendido por el experto en ciencia, arte o técnica, en el queRad. 73283.60.00.480.2013.00235.02 16

se deberán esbozar todos y cada uno de los temas sobre los cuales versará el interrogatorio, siendo esa la razón por la que el legislador lo denominó: base de opinión, en la precitada norma.

El legislador del 2004 no desconoció esa realidad, por ello le concede al contradictor del solicitante de la prueba pericial un tiempo prudencial para que elabore el contrainterrogatorio de ese especialista.

De otra forma dicho, el término de cinco (5) días previsto en el artículo 415 del C.P.P. le concede a la contraparte una oportunidad para qu e se informe y se prepare, ya sea consultando el criterio de otro experto o buscando en los libros o escritos que existan sobre la disciplina que versa el informe del experto, pues la controversia o el debate de esta clase de medio probatorio debe enfilars e a derruir la idoneidad del perito, la calidad y exactitud de sus respuestas o el grado de aceptación de los principios científicos, técnicos o artísticos en que se apoya y los instrumentos que utilizó en su análisis; no así, la autenticidad del documento contentivo de la base de la opinión pericial.

Respecto de este tópico la Sala de Casación Penal ya se ha pronunciado en múltiples ocasiones, afirmando lo siguiente:

utilizó en su análisis; no así, la autenticidad del documento contentivo de la base de la opinión pericial.

Respecto de este tópico la Sala de Casación Penal ya se ha pronunciado en múltiples ocasiones, afirmando lo siguiente:

«La prueba pericial es un acto procesal que normalmente se lleva a cabo en la audiencia del juicio oral, mediante la comparecencia personal del experto o expertos, para salvaguardar los principios de contradicción e inmediación; y se rige por las reglas del testimonio (artículo 405 ibídem), pues las partes interrogan y contrainterrogan a los peritos sobre los temas previamente consignados en el informe.

3.3.9 En ningún caso – dice perentoriamente el artículo 415el informe pericial será admisible como evidencia, si el perito no declara oralmente en el juicio.

Si el perito estuviese impedido para comparecer físicamente a la audiencia, podrá utilizarse el sistema de tele-video conferencia - para que las partes, desde el recinto de la audiencia pública hagan el interrogatorio;Rad. 73283.60.00.480.2013.00235.02 17

sino se dispone del sistema de audio video, la prueba pericial “se cu mplirá en el lugar que se encuentre –el experto-, en presencia del juez y de las partes que habrán de interrogarlo.” (Artículo 419 ibídem).

El interrogatorio tiene como finalidad que el perito explique a cabalidad su informe previo, que traduzca sus notas y razonamientos a conclusiones prácticas sencillas, entendibles por las partes, la audiencia y el Juez.

En suma, el informe escrito equivale a una declaración

explique a cabalidad su informe previo, que traduzca sus notas y razonamientos a conclusiones prácticas sencillas, entendibles por las partes, la audiencia y el Juez.

En suma, el informe escrito equivale a una declaración previa del perito; que se entrega con antelación a la contraparte, en salvaguarda del principio de igualdad de armas , para que pueda preparar el contrainterrogatorio; y puede servir también para refrescar la memoria del perito y para ponerle de presente contradicciones entre lo anotado en el informe y lo declarado actualmente en la audiencia del jui cio oral.» (CSJ SP del 17 de septiembre de 2008, radicado 30214).

De lo anterior puede concluirse que si bien la base de la opinión pericial puede constar en un soporte documental, la misma no constituye evidencia autónoma, pues se requiere, para que alcance la calidad de prueba, que el perito acuda a la audiencia de juicio oral con el fin de ser interrogado y contrainterrogado en relación a su concepto.”

En suma, son los argumentos indicados los que permiten a la Sala considerar que en el presente caso la decisión del Juzgado Penal del Circuito de Fresno – Tolima, de fijar una nueva fecha para practicar las pruebas de la defensa, incluida la declaración del testigo perito, no vulnera n los principios de igualdad de armas y contradicción del recurrente.Rad. 73283.60.00.480.2013.00235.02 18

Si en gracia de discusión se admitiera la tesis de la fiscalía, de que la base de opinión pericial de marras, se debía descubrir

recurrente.Rad. 73283.60.00.480.2013.00235.02 18

Si en gracia de discusión se admitiera la tesis de la fiscalía, de que la base de opinión pericial de marras, se debía descubrir en la fecha por ella indicada, no se trata de un asunto de exclusión como se argumenta, conforme a lo reglado por los artículos 29 de la Carta Política, 360 de la ley 906 de 2004, en armonía con los art ículos 23, 276 y 346 ejusdem, sino de rechazo de la prueba como lo dispone el mismo artículo 346 al indicad que “Los elementos probatorios y evidencia física que en los términos de los artículos anteriores deban descubrirse y no sean descubiertos, ya sea con o sin orden específica del juez, no podrán ser aducidos al proceso ni convertirse en prueba del mismo, ni prac ticarse durante el juicio. El juez estará obligado a rechazarlos, salvo que se acredite que su descubrimiento se haya omitido por causas no imputables a la parte afectada” (Negrilla de la sala), ello como sanción al deber de revelación de información duran te el procedimiento de descubrimiento13, lo cual no ocurre en este caso, como claramente se ha explicado previamente.

Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Tolima, en Sala de Decisión Penal,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el auto apelado por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: COMUNICAR por el medio más idóneo a las partes la presente decisión.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el auto apelado por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: COMUNICAR por el medio más idóneo a las partes la presente decisión.

13 Artículos 359 y 376 de la ley 906 de 2004.Rad. 73283.60.00.480.2013.00235.02 19

Contra este proveído no procede ningún recurso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Los Magistrados,

JULIETA ISABEL MEJÍA ARCILA

MARÍA MERCEDES MEJÍA BOTERO

HÉCTOR HUGO TORRES VARGAS

Luz Mireya Jaramillo Díaz Secretaria