TSDJ IBE SP - 732836000480201500071 - NI39861-(10-05-2017)

Proceso Nº 732836000480201500071 NI: 39861 José Jair Devia Garzón Sentencia 2ª Instancia 1

TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL IBAGUÉ -SALA DE DECISIÓN PENALIbagué, diez (10) de mayo de dos mil diecisiete (2017)

Magistrada Ponente: María Mercedes Mejía Botero

Aprobado Acta No. 303

ASUNTO

Resuelve la Sala, el recurso de apelación interpuesto por el defensor, contra la sentencia del 3 de noviembre del 2015, mediante la cual, el Juzgado Penal del Circuito del Fresno, Tolima, condenó a JOSÉ JAIR DEVIA GARZÓN a las penas principales de 32 meses de prisión y multa de $644.350, como cómplice de la conducta punible de tráfico, fabricación, o porte de estupefacientes.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

Fueron resumidos por el a quo de la siguiente manera:

“El día 13 de mayo del 2015, alrededor de las 18:50 horas, dos unidades de la Policía Nacional, acantonados en este municipio, realizaban patrullaje y fueron informados que por el sector del Chupo de este municipio un individuo se dedicada al expendio de estupefacientes, al llegar al sitioProceso Nº 732836000480201500071 NI: 39861 José Jair Devia Garzón Sentencia 2ª Instancia 2

indicado observaron al hombre con las características señaladas por los informantes y procedieron a solicitarle una requisa y este voluntariamente les hace entrega de una

José Jair Devia Garzón Sentencia 2ª Instancia 2

indicado observaron al hombre con las características señaladas por los informantes y procedieron a solicitarle una requisa y este voluntariamente les hace entrega de una bolsa y dentro de esta se hallaron 14 bolsas plásticas con una sustancia pulvurulenta con características similares al basuco. Así, se le halló la suma de ciento cuarenta y siete mil pesos ($147.000.oo) moneda legal colombiana, en billetes de diferentes denominaciones, por lo que se dio la captura de JOSÉ JAIR DEVIA GARZÓN y a la incautación del presunto alcaloide.

Posteriormente, la sustancia incautada al ser sometida a la prueba preliminar dio positivo para COCAINA y sus derivados con un peso neto de 7.0 gramos”

Por estos hechos, el 14 de mayo de 2015, ante el Juez Segundo Promiscuo Municipal con Funciones de Control de Garantías de Fresno, se realizaron las audiencias preliminares de legalidad de captura en fragrancia y formulación de imputación, en la que la Fiscalía formuló cargos al aquí procesado , como autor de la conducta punible de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, bajo el verbo rector “llevar consigo”

Una vez la Fiscalía le comunicó al procesado los cargos que elevaba contra el mismo, el representante del ente acusador en forma conjunta con la defensa dieron aProceso Nº 732836000480201500071 NI: 39861 José Jair Devia Garzón Sentencia 2ª Instancia 3

conocer que el procesado se allanaba a cargos, como en

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conocer que el procesado se allanaba a cargos, como en efecto ocurrió, a cambio de que se degradara la forma de intervención en la conducta punible de autor a cómplice , ante lo cual, la Fiscalía procedió a retirar su solicitud de imposición de medida de aseguramiento.

Recibidas las diligencias por el Juez de conocimiento, en audiencia del 9 de septiembre del 2015 declaró legal el preacuerdo y conforme al mismo, profirió el fallo del 3 de noviembre siguiente, mediante el cual condenó a JOSÉ JAIR DEVIA GARZÓN como cómplice de la conducta punible por la que aceptó cargos, a la vez que le n egó los subrogados penales atendiendo a la expresa prohibición consagrada en el numeral 2º del artículo 68A del C.P., en tratándose de delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes.

Inconforme el defensor con la decisión, interpuso el recurso de apelación que ocupa ahora la atención de la Sala.

DE LA APELACIÓN

Circunscribe el apelante su inconformidad con el fallo apelado, en la negativa del a quo a suspender la ejecución de la pena de prisión impuesta a JOSÉ JAIR DEVIA GARZÓN, pues considera, que al haber sido condenado aProceso Nº 732836000480201500071 NI: 39861 José Jair Devia Garzón Sentencia 2ª Instancia 4

pena de prisión inferior a 4 años y carecer de antecedentes penales, tiene derecho a gozar de dicho subrogado

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pena de prisión inferior a 4 años y carecer de antecedentes penales, tiene derecho a gozar de dicho subrogado consagrado en el artículo 63 del Código Penal.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

De entrada advierte la Sala, que ningún reparo merece la decisión que adoptó el a quo en torno a la negativa a conceder los subrogados penales de la suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, consagrados en los artículos 63 y 38B del Código Penal, modificado el primero p or el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014 y adicionado el segundo, por el artículo 23 de la misma ley, pues dichas normas excluyen su procedencia en tratándose de los delitos enlistados en el inciso segundo del artículo 68A de la Ley 599 del 2000, entre los que figura n los “relacionados con el tráfico de estupefacientes y otras infracciones”.

En efecto, en el caso de los procesados que carecen de antecedentes penales, el numeral 2º del artículo 63 del C.P., consagra la viabilidad de conceder el subrogado de la suspensión de la ejecución de la pena, siempre y cuando no se trate de uno de los delitos contenidos en el incisoProceso Nº 732836000480201500071 NI: 39861 José Jair Devia Garzón Sentencia 2ª Instancia 5

segundo del artículo 68A. Se trata entonces de un requisito adicional exigido por el legislador par a la procedencia de dicho subrogado, de tal manera que no basta el solo hecho

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segundo del artículo 68A. Se trata entonces de un requisito adicional exigido por el legislador par a la procedencia de dicho subrogado, de tal manera que no basta el solo hecho de haberse impuesto pena de prisión inferior a 4 años, como en forma errada parece entender el impugnante.

Aunado a lo anterior, el texto literal del artículo 68A no da margen a dudar de la existencia de dicha prohibición respecto de los mencionados subrogados y demás beneficios judiciales y administrativos, para cuando se trate de los delitos relacionados en su inciso segundo, entre los que ya vimos, figuran los relacionados con el tráfico de estupefacientes que motivó la condena impuesta a JOSÉ JAIR DEVIA GARZÓN, razón suficiente para que se proceda a confirmar el fallo impugnado.

No sobra agregar que el legislador trae como excepción a dicha prohibición, la prisión domiciliaria que se invoca con fundamento en el artículo 38G del C.P. y la libertad condicional contemplada en el artículo 64 ibidem; sin embargo, para la procedencia de dichos subrogados se requiere que el sentenciado haya cumplido parte de la pena impuesta, en el pr imer caso –art. 38G -, la mitad de la misma y en el segundo –art.64-, las 3/5 parte s, de tal manera que por ese solo aspecto, no hay lugar a estudiarProceso Nº 732836000480201500071 NI: 39861 José Jair Devia Garzón Sentencia 2ª Instancia 6

la viabilidad de su procedencia o del derecho a gozar de la

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la viabilidad de su procedencia o del derecho a gozar de la libertad, acorde con el numeral 3º del artículo 37 de l Código Penal 1, dado que DEVIA GARZÓN fue dejado en libertad en la audiencia concentrada, una vez la Fiscalía retiró la solicitud que había elevado para que se le impusiera medida de aseguramiento.

En conclusión, al encontrar la Sala ajustada a derecho la decisión del a quo procederá a impartirle confirmación.

Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

CONFIRMAR el fallo apelado.

Esta decisión queda notificada en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación.

1 “La detención preventiva no se reputa como pena. Sin embargo, en caso de condena, el tiempo cumplido bajo tal circunstancia se computará como parte cumplida de la pena”.Proceso Nº 732836000480201500071 NI: 39861 José Jair Devia Garzón Sentencia 2ª Instancia 7

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

MARÍA MERCEDES MEJÍA BOTERO

HÉCTOR HUGO TORRES VARGAS

MARÍA CRISTINA YEPES AVIVI

Luz Mireya Jaramillo Díaz Secretaria