TSDJ IBE SP - 734086000482201080113 - NI44179-(29-04-2017)

Acusado: LUIS ANTONIO HERRERA CALDERÓN Radicado: 734086000482201080113

Asunto: Sentencia 2ª Instancia

Delitos: Usura Agravada

N.I. 44179

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA DE DECISIÓN PENAL

MAGISTRADO PONENTE: IVANOV ARTEAGA GUZMÁN

Ibagué, 29 de abril de 2017 Acta No. 281

ASUNTO

Se procede a resolver el recurso de apelación presentado oportunamente y sustentado en debida forma por el representante de la víctima MARÍA DERLY GARZÓN SÁNCHEZ , contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Lérida, Tolima, adiada 26 de mayo de 201 6, mediante la cual absolvió a LUIS ANTONIO HERRERA CALDERÓN como autor responsable del delito de USURA AGRAVADA , por el cual fuera acusado.

 SINOPSIS FÁCTICA

Los hechos jurídicamente relevantes iniciaron el veintinueve (29) de septiembre de dos mil ocho (2008 ), cuando MARÍA DERLYAcusado: LUIS ANTONIO HERRERA CALDERÓN Radicado: 734086000482201080113

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Página 2 GARZÓN SÁNCHEZ junto con ROSALBA POVEDA suscribieron como deudora s solidarias una letra de cambio por valor de cinco

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Página 2 GARZÓN SÁNCHEZ junto con ROSALBA POVEDA suscribieron como deudora s solidarias una letra de cambio por valor de cinco millones de pesos ($5.000.000) a favor de LUIS ANTONIO HERRERA CALDERÓN, a quien éstas le cancelaron algunos meses por concepto de intereses de plazo el 8% sobre el capital, situación que aquél en diligencia de interrogatorio de parte llevada a cabo dentro del proceso ejecutivo radicado número 2009 -00032-00 tramitado por este últi mo contra aquellas ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Lérida, Tolima, admitió cobrar y recibir dicho porcentaje de utilidades a las aludida s deudoras1; sin embargo, tal manifestación no impidió que el juzgado cognoscente en sentencia del cinco (5) de abril de dos mil diez (2010), ordenara seguir adelante con la ejecución al no encontrar probada la excepción de ineptitu d de demanda esgrimida por el pasivo de la acción2.

2. ACTUACIÓN PROCESAL

El 13 de junio de 2013, la Fiscalía presentó libelo enjuiciatorio contra LUIS ANTONIO HERRERA CALDERÓN por el delito de USURA AGRAVADA –artículos 305-3 de la Ley 599 de 2000 , modificados por el canon 14 de la Ley 890 de 2004 y adicionado por el artículo 34 de la Ley 1142 de 2007 -, cuyo conocimiento le corr espondió al Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Lérida, Tolima, quien el 24 de julio siguiente celebró la correspondiente audiencia de

34 de la Ley 1142 de 2007 -, cuyo conocimiento le corr espondió al Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Lérida, Tolima, quien el 24 de julio siguiente celebró la correspondiente audiencia de

1 Fl. 668, carpeta 3 2 Fls. 607-612, ídemAcusado: LUIS ANTONIO HERRERA CALDERÓN Radicado: 734086000482201080113

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Página 3 formulación de acusación en la cual le fue comunicada esta última a los incriminados en cita, y el órgano titular de l a acción penal descubrió los elementos materiales de prueba, evidencia física e información legalmente obtenida con la que contaba hasta ese momento. Asimismo, las partes no cuestionaron la competencia del juzgador ni lo recusaron, y tampoco presentaron so licitudes de nulidad3.

En sesiones del 23 de septiembre , 13 de noviembre , 12 de diciembre posterior y 14 de octubre de 2014 se realizó la audiencia preparatoria en donde las partes enunciaron, solicitaron y les fueron decretadas las pruebas que resultaron ser conducentes, pertinentes y útiles de cara al juicio oral, excluyéndose por ilícita la diligencia de interrogatorio de parte llevada a cabo dentro del proceso ejecutivo 2009-00032-00, tramitado en el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Lérida, y un CD contentivo de la manifestación efectuada por el inculpado reconociéndole a las demandantes el cobro del 8% por concepto de intereses.

Municipal de Lérida, y un CD contentivo de la manifestación efectuada por el inculpado reconociéndole a las demandantes el cobro del 8% por concepto de intereses.

El 24 de febrero de 2016, luego de múltiples aplazamientos atribuibles a la víctima, su representante y el procesado , se inició el juicio oral practicándose en dicha sesión la totalidad de las pruebas ordenadas en la audiencia preparatoria 4, por lo que una vez expuestos los correspondientes alegatos de clausura, el 11 de mayo ulterior se anunció el respectivo sentido del fallo, el cual fue de

3 Fls. 129-133, carpeta 1 4 Fls. 561-560, carpeta 2Acusado: LUIS ANTONIO HERRERA CALDERÓN Radicado: 734086000482201080113

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Página 4 carácter absolutorio y el 26 del mismo mes y año se dio lectura a este último5.

3. DEL FALLO IMPUGNADO

Consideró el a quo que con las pruebas de cargo aducidas en el juicio oral, en particular el testimonio único de cargo de ORLANDO PÁEZ RÍOS, Secretario del Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Lérida, Tolima, no se logró alcanzar el grado de conocimiento exigido por el legislador para condenar a LUIS ANTONIO HERRERA CALDERÓN por el delito contra el orden económico y social que se le imputa.

Ello por cuanto, en su sentir, con la versión del deponente en cita, a

exigido por el legislador para condenar a LUIS ANTONIO HERRERA CALDERÓN por el delito contra el orden económico y social que se le imputa.

Ello por cuanto, en su sentir, con la versión del deponente en cita, a través del cual se incorpor aron algunas piezas procesales auténticas del expediente con radicado 2009-00032-00, tramitado ante el mencionado despacho judicial, no se pudo acreditar que el referido inculpado a cambio del préstamo de cinco millones de pesos ($5000.000) a MARÍA DERLY GARZÓN SÁNCHEZ y ROSALBA POVEDA BENÍTEZ, recibiera utilidad que excediera en la mitad del interés bancario corriente que para el período correspondiente estaban cobrando los bancos, según certificación de la Superintendencia Bancaria, la cual en este caso brilla por su ausencia.

Luego, como la Fiscalía no cumpli ó con el objetivo trazado en la

5 Audiencia de lectura de fallo del 26 de mayo de 2016, récord: 00:05:22 -Fls 765, carpeta 3-Acusado: LUIS ANTONIO HERRERA CALDERÓN Radicado: 734086000482201080113

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Página 5 acusación y en el alegato de apertura al no incorpor ar en el juicio oral elemento cognitivo alguno que lograr a estructurar tanto el reato endilgado al acusado como el juicio de responsabilidad predicable de este último, resulta procedente emitir sentencia absolutoria a su favor.

4. DEL RECURSO

oral elemento cognitivo alguno que lograr a estructurar tanto el reato endilgado al acusado como el juicio de responsabilidad predicable de este último, resulta procedente emitir sentencia absolutoria a su favor.

4. DEL RECURSO

Inconforme con esta decisión, el representante de la víctima MARÍA DERLY GARZÓN SÁNCHEZ acudió a esta alzada c on e l fin de lograr su revocatoria con base en los siguientes argumentos6:

 Conforme al artículo 457 del Código de Procedimiento Penal, debe decretarse la nulidad de lo actuado –sin mencionar desde qué momento procesal - por vulneración al debido proceso constitucional y su componente el derecho de defensa.

 Ello por cuanto, resulta inadmisible que la a quo hubiese excluido como prueba en la audiencia preparatoria el interrogatorio de parte decretado de oficio y rendido por el implicado dentro del proceso ejecutivo con radicado número 2009-00032-00 ante el Juzgado Primero Promiscuo de Lérida, Tolima, donde admitió expresamente cobrar y recibir de las demandadas MARÍA DERLY GARZÓN SÁNCHEZ y ROSALBA POVEDA BENÍTEZ , el 8% por concepto de

6 Ídem, récord: 00:30:10Acusado: LUIS ANTONIO HERRERA CALDERÓN Radicado: 734086000482201080113

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Página 6 intereses sobre el capital de cinco millones de pesos ($5.000.000) base de la ejecución , al no informársele sobre la

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Página 6 intereses sobre el capital de cinco millones de pesos ($5.000.000) base de la ejecución , al no informársele sobre la excepción constitucional y legal que lo ampara de no declarar contra sí mismo , siendo que dicha diligencia se adelantó respetando lo previsto en los artículos 194 al 209 del Estatuto Procesal Civil vigente para esa época , relacionado con esta clase de procedimientos.

 Ante la aceptación de l implicado de la ilicitu d de su comportamiento el juez civil cognoscente debió suspender el interrogatorio de parte, compulsar copias a la autoridad judicial competente y decretar la prejudicialidad, lo cual no ocurrió. Sin embargo, dicha diligencia fue debidamente incorporada a la presente actuación como prueba tras ladada, por lo que debe dársele el valor suasorio correspondiente con relación a la grave revelación allí efectuada por el demandante.

 Tratándose de exclusión de la prueba el legislador Colombiano admitió la “doctrina del fruto del árbol ponzoñoso” 7, estableciendo en el artículo 455 in fine las excepciones en las que aquella es “admisible para el debate oral” 8, siendo la fuente independiente y el descubrimiento inevitable los aplicables al caso concreto , al tener origen el acotado interrogatorio de parte en un procedimiento distinto a la presente actuación.

7 Ídem, récord: 00:42:27 8 Ídem, récord: 00:42:49Acusado: LUIS ANTONIO HERRERA CALDERÓN Radicado: 734086000482201080113

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8 Ídem, récord: 00:42:49Acusado: LUIS ANTONIO HERRERA CALDERÓN Radicado: 734086000482201080113

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Página 7  Es inaceptable que el juez civil que tramitó el juicio ejecutivo en comento, hubiese realizado la liquidación del cr édito con base en los intereses de usura que le fueron cobrados por el demandante y cancelados por su representada a este último , lo cual deberá ser objeto de otra investigación.

 De allí que depreque la nulidad de lo actuado.

4.2. La Fiscalía y el defensor, en su calidad de partes no recurrentes, sostuvieron:

El primero9, aunque si bien con los medios cognitivos aportados en el juicio oral no se logró desvirtuar la presunción de inocencia que acompañó al procesado , es importante que el ad quem realice un análisis de las razones que llevaron a la exc lusión en la audiencia preparatoria del interrogatorio de parte rendido por e l e ncausado ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Lérida, Tolima, donde admitió expre samente el cobro a la demandada MARÍA DERLY GARZÓN SÁNCHEZ , de intereses que s uperaban el límite permitido por la Superintendencia Bancaria, de cara a establecer la verdad de lo ocurrido.

Y, el último10, la solicitud de nulidad deprecada por el recurrente no cumplen con los principios que orientan su declaratoria , especialmente los de pr eclusividad, trascendencia y convalidación,

verdad de lo ocurrido.

Y, el último10, la solicitud de nulidad deprecada por el recurrente no cumplen con los principios que orientan su declaratoria , especialmente los de pr eclusividad, trascendencia y convalidación, en tanto dicha petición debió realizarse en la audiencia preparatoria,

9 Sesión de audiencia de lectura de fallo del 8 de junio de 2016, récord: 00:05:14-fl. 765, carpeta10 Ídem, récord: 00:09:35Acusado: LUIS ANTONIO HERRERA CALDERÓN Radicado: 734086000482201080113

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Página 8 y no en la impugnación, además, su actitud pasiva en ese sentido convalidó la actuación y no se demostró que la supuesta irregularidad alegada afectara tanto la estructura del pro ceso como las garantías de la víctima.

5. CONSIDERACIONES DE LA SALA

5.1. COMPETENCIA

Sea lo primero advertir que de conformidad con lo preceptuado en el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, esta Corporación Judicial tiene competencia por los factores objetivo, funcional y territorial para conocer de los presentes recursos de apelación, en la medida que la decisión impugnada fue proferida por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Lérida, Tolima.

5.2. TEMA MATERIA DE DISCUSIÓN Y DECISIÓN

Se contrae a establecer la existencia de supuestas irregularidades que afectan el debido proceso y su arista el derecho de defensa ,

Promiscuo Municipal de Lérida, Tolima.

5.2. TEMA MATERIA DE DISCUSIÓN Y DECISIÓN

Se contrae a establecer la existencia de supuestas irregularidades que afectan el debido proceso y su arista el derecho de defensa , dada la decisión de la a quo en la audiencia preparatoria de excluir por ilicitud el interroga torio de parte rendido por LUIS ANTONIO HERRERA CALDERÓN dentro del proceso ejecutivo civil con radicación número 2009-00032-00, adelantado ante el Juzgado Primero Promiscuo de Lérida, Tolima, donde admitió, sin informársele sobre el derecho constitucional y legal que lo ampara de no declarar contra sí mismo, cobrar y recibir de las demandadasAcusado: LUIS ANTONIO HERRERA CALDERÓN Radicado: 734086000482201080113

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Página 9 MARÍA DERLY GARZÓN SÁNCHEZ y ROSALBA POVEDA BENÍTEZ, el 8% por concepto de intereses sobre el capital de cinco millones de pesos ($5.000.000) base de la ejecución, como lo sostiene el recurrente; o sí, por el contrario, la nulidad deprecada no cumple con los principios que orientan su declaratoria, como lo afirma la defensa en su calidad de no recurrente.

5.3. DESARROLLO Y SOLUCIÓN DEL ASUNTO

Para resolver el probl ema jurídico planteado, es menester recordar que respecto de la principialística de la nulidad como sanción procesal extrema direccionada a corregir las irregularidades

5.3. DESARROLLO Y SOLUCIÓN DEL ASUNTO

Para resolver el probl ema jurídico planteado, es menester recordar que respecto de la principialística de la nulidad como sanción procesal extrema direccionada a corregir las irregularidades existentes en la actuación, la Sala Penal de la Corte Suprema ha señalado11:

“En este sentido, la jurisprudencia ha señalado que de acuerdo con dichos principios, solamente es posible alegar las nulidades expresamente previstas en la ley (taxatividad); no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configu ración del motivo invalidatorio, salvo el caso de ausencia de defensa técnica, (protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las gara ntías fundamentales ( convalidación); quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las

11 Sentencia del 8 de agosto de 2007, radicado 27.754, M.P. Yesid Ramírez Bastidas.Acusado: LUIS ANTONIO HERRERA CALDERÓN Radicado: 734086000482201080113

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Página 10 bases fundamentales de la investigación y/o el juzgamiento ( trascendencia); no se declarará la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad a que estaba destinado, pues lo importante no es que el acto procesal

Página 10 bases fundamentales de la investigación y/o el juzgamiento ( trascendencia); no se declarará la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad a que estaba destinado, pues lo importante no es que el acto procesal se ajuste estrictamente a las formalidades preestablecidas en la ley para su producción -dado que las formas no son un fin en sí mismo -, sino que a pesar de no cumplirlas estrictamente, en últimas se haya alcanzado la finalidad para la cual está destinado sin transgresión de alguna garantía fundamental de los intervinientes en el proceso (instrumentalidad) y; además, que no existe otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte (residualidad)”12.

En otro pronunciamiento sostuvo:

“En ese orden, el funcionario judicial sólo podrá decretar las nulid ades expresamente consagradas (art. 458 L. 906/04), no podrá invocarlas el sujeto procesal que ocasionó la configuración de la causal salvo el caso de ausencia de defensa técnica, la irregularidad puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito d el sujeto perjudicado siempre y cuando se hayan observado las garantías fundamentales, el postulante está forzado a demostrar que la irregularidad afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce la estructura básica del proceso judicial, y que no existe otro dispositivo procesal distinto a la nulidad para subsanar el yerro cometido. Por lo tanto, quien aduce una nulidad tiene la obligación de indicar el motivo de invalidez que alega, las razones de hecho y derecho en que la

dispositivo procesal distinto a la nulidad para subsanar el yerro cometido. Por lo tanto, quien aduce una nulidad tiene la obligación de indicar el motivo de invalidez que alega, las razones de hecho y derecho en que la

12 Auto del 26 de febrero de 2014, radicado AP821-2014,34767Acusado: LUIS ANTONIO HERRERA CALDERÓN Radicado: 734086000482201080113

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Página 11 fundamenta, y no podrá invocar una nueva petición por la misma causal sino por una diferente o por hechos ulteriores”13.

Bajo estos parámetros jurisprudenciales aplicables al caso de la especie y, desde luego, analizado el yerro alegado por el impugnante frente al núcleo esencial de los derechos y garantías que considera afectados , resulta improcedente, como bien lo precisara el no recurrente, ser corregido de manera eficaz a través de la nulidad como mecanismo para invalidar el devenir procesal.

Ello por cuan to, obsérvese, si bien el censor anuncia como fundamento para la prosperidad de su pretensión que como el interrogatorio de parte rendido por el inculpado ante el pluricitado Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Lérida, Tolima, cumplió con los requisitos exigidos por la Ley Procesal Civil vigente, no debió aplicársele la cláusula de exclusión prevista en el artículo 23 de la Ley 906 de 2004 14, puntualmente en lo que concierne a la confesión que realizó aquél sobre cobrar y recibir un interés de

debió aplicársele la cláusula de exclusión prevista en el artículo 23 de la Ley 906 de 2004 14, puntualmente en lo que concierne a la confesión que realizó aquél sobre cobrar y recibir un interés de usura sobre el préstamo de mutuo de cinco millones de pesos ($5.000.000) que le hizo a su representada, lo cual, dadas las particularidades del caso, resultaría suficiente para el cumplimiento de la carga argumentativa que le corresponde frente a la probable afectación de las ga rantías constitucionales de esta última; sin

13 Auto del 12 de marzo de 2014, radicado AP1173-2104,43158 14 Artículo 23.Cláusula de exclusión. Toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal.Acusado: LUIS ANTONIO HERRERA CALDERÓN Radicado: 734086000482201080113

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Página 12 embargo, no puede perderse de vista que como en la audiencia preparatoria se superó el debate respecto de d icha exclusión, eran las alegaciones finales el escenario propicio para igualmente proponer su pretensión nugatoria por errores in iudicando, lo cual no ocurrió.

Lo anterior, porque el representante de las víctimas pese haber sido notificado con antelación de la realización del juicio oral , no compareció15, pues nótese, concluido el debate probatorio la jueza cognoscente le otorgó el uso de la palabra a la Fiscalía y la defensa para que presentaran sus respetivas alegaciones de cierre, quienes

compareció15, pues nótese, concluido el debate probatorio la jueza cognoscente le otorgó el uso de la palabra a la Fiscalía y la defensa para que presentaran sus respetivas alegaciones de cierre, quienes solicitaron condena y absolución para el procesado, respectivamente, luego, a la luz de la preclusión de los actos procesales, tal ausencia convalidó cualquier irregularidad probatoria existente en el trámite de la actuación, haciendo a esta altura procesal extemporánea la petición invalidante del censor.

Esto, porque como la dispensadora de justicia de pr imera instancia no tuvo la oportunidad de conocer el contenido y alcance del supuesto yerro advertido por el recurrente , para que asumiera el escrutinio del mismo en la sentencia y brindara los argumentos jurídicos direccionados a la solución de l derecho q uebrantado, su estudio en esta instancia implicaría un sorprendimiento que atentaría contra el principio de concentración 16, en la medida que

15 Juicio oral del 24 de febrero de 2016, récord:00:04:12, fl566, carpeta 216 Artículo 17. Concentración. Durante la actuación procesal la práctica de pruebas y el debate deberán realizarse de manera continua, con preferencia en un mismo día; si ello no fuere posible se hará en días consecutivos, sin perjuicio de que el juez que dirija la audiencia excepci onalmente la suspenda por un término hasta de treinta (30) días, si se presentaren circunstancias especiales que lo justifiquen. En todo caso el juez velará porque no surjan otras audiencias concurrentes, de modo que concentre su atención en un solo asunto.Acusado: LUIS ANTONIO HERRERA CALDERÓN

presentaren circunstancias especiales que lo justifiquen. En todo caso el juez velará porque no surjan otras audiencias concurrentes, de modo que concentre su atención en un solo asunto.Acusado: LUIS ANTONIO HERRERA CALDERÓN Radicado: 734086000482201080113

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Página 13 cualquier pretensión de las partes e intervinientes en el juicio oral deben surtirse ante el juez que deberá discer nirlas en la decisión que ponga fin a la instancia.

La Alta Corporación en cita sobre las implicaciones de dicho principio, ha indicado:

“Tres: “…en conexión con el principio de contradicción, propugna por conseguir que el debate librado por los sujetos procesales e intervinientes dentro del momento establecido para ello en el juicio, respecto de la validez y aporte demostrativo de cada una de las pruebas en las cuales apoyan sus diferentes pretensiones e intereses, se surta delante del juez al que corr esponde discernir, como tercero imparcial, de lado de quién y en qué medida se encuentra la razón”17.

Así las cosas, la censura propuesta no est á llamada a prosperar y, en consecuencia, deberá confirmarse el fallo opugnado.

5.5. CONCLUSIÓN

De lo enunci ado en precedencia se debe conc luir que no es viable resolver la petición de nulidad deprecada por el representante de la víctima MARÍA DERLY GARZÓN SÁNCHEZ , por cuanto ello implicaría sorprender a la a quo con argumentos de los cuales no

resolver la petición de nulidad deprecada por el representante de la víctima MARÍA DERLY GARZÓN SÁNCHEZ , por cuanto ello implicaría sorprender a la a quo con argumentos de los cuales no tuvo la oportunid ad de conocer y discernir, lo cual atentaría gravemente contra el principio de inmediación.

17 Sentencia del 7 de septiembreAcusado: LUIS ANTONIO HERRERA CALDERÓN Radicado: 734086000482201080113

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Página 14 En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Tolima, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

CONFIRMAR el fallo impugnado.

Esta decisión queda notificada en estrados y contra ella procede el recurso extraordinario de casación.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

IVANOV ARTEAGA GUZMÁN

Magistrado

HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO JULIETA ISABEL MEJÍA ARCILA

Magistrado Magistrada

Luz Mireya Jaramillo Díaz Secretaria