TSDJ IBE SP - 73449-31-04-001-2018-00126-01-(06-03-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR

DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ

SALA DE DECISIÓN PENAL

Rad. 73449-31-04-001-2018-00126-01 Aprobado acta nro. 162

Magistrada Ponente: MARÍA CRISTINA YEPES AVIVI Ibagué, seis (6) de marzo de dos mil diecinueve (2019)

1. ASUNTO

Resolver la impugnación interpuesta contra el fallo dictado por el Juez Penal del Circuito de Melgar, en el cual concedió el amparo a los derechos fundamentales al mínimo vital, vida digna, seguridad social de la señora Georgin a Vivi Valencia, contra la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, y Positiva Compañía de Seguros S.A.

2. ANTECEDENTES

Refiere la señora Georgina Vivi Mendoza que en la actualidad se desempeña como auxiliar de cocina en el casino de suboficial es de la Escuela Militar de la Base Militar de Tolemaida en Nilo Cundinamarca.

Se encuentra afiliada a Sanidad Militar, al Fondo de Pensiones Colpensiones y a la ARL Positiva.Radicación nro. 73449-31-04-001-2018-00126-01

Accionante: Gerogina Vivi Mendoza

Accionados: Colpensiones ARL Positiva y otros

2 El 17 de enero de 2015 sufrió un accidente de trabajo por perdida de equilibri o, que no fue reportado por el empleador a la ARL.

Refiere que a partir de la fecha del accidente su salud ha

2 El 17 de enero de 2015 sufrió un accidente de trabajo por perdida de equilibri o, que no fue reportado por el empleador a la ARL.

Refiere que a partir de la fecha del accidente su salud ha desmejorado ostensiblemente ya que se afectó la cadera, pelvis, hélices de la columna con desgaste y hernia discal entre otros, afectando su cali dad de vida y el ejercicio pleno de sus actividades laborales.

Como consecuencia del accidente, lleva más de cuatro años y medio incapacitada , h a perdido gradualmente su movilidad, padece dolores muy fuerte s, debe consumir medicamentos especializados y analgésicos constantemente, cumplir un riguroso tratamiento y tiene una alto grado de probabilidad de quedar postrada en una silla de ruedas.

Una vez cumplió los 180 días de incapacidad solicitó a Colpensiones le realizara la respetiva valoración médica para determinar su grado de discapacidad laboral, remitiéndola para tal fin a la entidad Asalud. Una vez obtuvo la calificación tanto de Colpensiones (32.69%) y ARL Positiva (14.68%) afirma que interpuso el recurso de reposición ante la Junta Médica de Calificación de Invalidez del Tolima, el cual, a la fecha de interponer la tutela, no se ha resuelto.

Afirma que el Ejército Nacional y Colpensiones se han negado a partir del mes de febrero de 2017 a reconocer las incapacidades.

El 31 de julio de 2018 presentó derecho de petición ante el Comandante del Ejército Nacional en el que solicitó un informe

negado a partir del mes de febrero de 2017 a reconocer las incapacidades.

El 31 de julio de 2018 presentó derecho de petición ante el Comandante del Ejército Nacional en el que solicitó un informe detallado del por qué la entidad se ha negado a cancelarle las incapacidades, le cancelen los salarios dejados de pagar y hagan los respectivos recobros. Refiere que es madre cabeza de familia y depende para subsistir de los salarios que percibía como empleada civil del Ejército Nacional.Radicación nro. 73449-31-04-001-2018-00126-01

Accionante: Gerogina Vivi Mendoza

Accionados: Colpensiones ARL Positiva y otros

3 Pide amparar los derechos fundamentales invocados y ordenar a la entidad accionada en un término perentorio emitir pronunciamiento de fondo sobre la petición elevada.

El Juez Penal del Circuito de Melgar admitió la acción de tutela y ordenó la vinculación de El Ejército Nacional, el Ministerio de Defensa, la ARL Positiva, el Fondo de Pensiones Colpensiones, la Junta Méd ica de Invalidez del Tolima y la entidad promotora de salud ASALUD. Posteriormente, vinculó a la Escuela Militar de Suboficiales Sargento Inocencio Chincá.

Adelantado el trámite de rigor y allegadas las pruebas estimadas pertinentes, la a quo concedió el amparo.

El fallo fue impugnado por el apoderado de Positiva Compañía de Seguros S.A. , razón por la cual fue remitida la actuación a ésta Sala para desatar la alzada.

El fallo fue impugnado por el apoderado de Positiva Compañía de Seguros S.A. , razón por la cual fue remitida la actuación a ésta Sala para desatar la alzada.

3. RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS

3.1. Positiva Compañía de Seguros S.A.

Informó que la sol icitud indicada por la accionante en la demanda de tutela, de fecha 31 de julio de 2018, no fue radicada en esa compañía, sino en el Ejército Nacional , razón por la cual solicita la desvinculación1.

3.2. El Director de Sanidad del Ejército Nacional2

Informó que el Ejército Nacional o la Dirección General de Sanidad Militar no realiza descuentos, ni pagos por concepto de incapacidades médicas. Que esas prestaciones son asu midas directamente por el empleado r en la n ómina mensual y se encuentra activa para la prestación de los servicios médicos.

Precisó que en caso de presentarse algún inconveniente en el pago por dicho concepto, debe acudir a la oficina de Talento

1 Ver fl. 28 al 30 2 Ver fl. 33Radicación nro. 73449-31-04-001-2018-00126-01

Accionante: Gerogina Vivi Mendoza

Accionados: Colpensiones ARL Positiva y otros

4 Humano de la Escuela de Suboficiales Inocencio Chincá o ante la Dirección de Personal del Ejército Nacional.

Destacó que la Dirección de Sanidad nada tiene que ver con el pago de los salarios o prestaciones de los miembros de la Institución, ya sea uniformados o civiles al servicio de la fuerza.

la Dirección de Personal del Ejército Nacional.

Destacó que la Dirección de Sanidad nada tiene que ver con el pago de los salarios o prestaciones de los miembros de la Institución, ya sea uniformados o civiles al servicio de la fuerza.

3.3. El Subdirector de la Escuela Militar de Suboficiales Sargento Inocencio Chincá3

Informó que no conoció el derecho de petición a que alude el accionante, toda vez que la misma fue radicada en el Comando del Ejército en la ciudad de Bogotá, donde no dieron traslado a esa Escuela de Formación Militar.

Verificada la pretensión de la accionante, respecto a que le cancelen los salarios dejados de pagar y se hagan los recobros respectivos, manifiesta que carece de competencia para realizar descuentos y/o pagos por concepto de incapacidades médicas, sin embargo a través del área de personal de esa Unidad Militar, se cumple con el reporte de las incapacidades a la Dirección de Personal del Ejército en aras de adelantar los trámites administrativos correspondientes, como se puede corroborar a través del oficio 20189506376233 de fecha 6 de noviembre de 2018.

Afirma que le extraña que la accionante continúe con la inquietud de los emolumentos que debe percibir en atención a la incapacidad que presenta por enfermedad de origen común, puesto que la Direcció n de Personal del Ejército mediante oficio radicado nro. 20173130765571 del 11 de mayo de 2017, le aclaró que: “ SU SOLICITUD DE PAGO DE SALARIO NO ES

PROCEDENTE, DE ACUERDO A LO ORDENADO POR EL

radicado nro. 20173130765571 del 11 de mayo de 2017, le aclaró que: “ SU SOLICITUD DE PAGO DE SALARIO NO ES

PROCEDENTE, DE ACUERDO A LO ORDENADO POR EL

TRIBUNAL DEBE PAGAR LA INDEMNIZACIÓN POR INCAPACIDAD EL FONDO DE PENSIONES AL CUAL DEBE ALLEGAR LAS INCAPACIDADES . (Destaca y subraya el original ver primer párrafo fl. 39).

3 Ver fl. 38 al 46Radicación nro. 73449-31-04-001-2018-00126-01

Accionante: Gerogina Vivi Mendoza

Accionados: Colpensiones ARL Positiva y otros

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Respecto al pago de la indemnización por la incapacidad permanente parcial que le corresponde a la ARL Positiva, por el resultado de la valorac ión de la pérdida de capacidad laboral del 14.68%, refiere que no tiene injerencia en el trámite y cualquier controversia debe ser resuelta por la Junta Regional de Calificación de Invalidez.

Refiere que la Escuela Militar de Suboficiales, mediante oficio radicado nro. 20189501675441 del 5 de septiembre de 2018, le envió a la señora Georgina Vivi Mendoza, la notificación de la ARL POSITIVA, informando de su retorno laboral y colocando a su disposición las áreas que le permitan un desempeño adecuado en el puesto de trabajo de acuerdo a las recomendaciones emitidas a esa unidad militar, no obstante la accionante ha hecho caso omiso a la presentación en esa Institución.

Agrega que si la respuesta dada por la Dirección de

un desempeño adecuado en el puesto de trabajo de acuerdo a las recomendaciones emitidas a esa unidad militar, no obstante la accionante ha hecho caso omiso a la presentación en esa Institución.

Agrega que si la respuesta dada por la Dirección de Personal del Ejército Nacional frente a la cancelación de la nómina no es clara, debe acudir a esa oficina en la ciudad de Bogotá a través del correo electrónico juridicadiper@buzonejercito.mil.co.

Solicita denegar el amparo porque no ha vulnerado los derechos fundamentales de la accionante, pues no ostent a dentro de su competencia y funciones, el pago de incapacidades o descuentos de salarios . Agrega que la administración de talento humano depende directamente de la Dirección de Personal de la Fuerza.

4. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA4

El Juez Constitucional, mediante decisión del 17 de enero de 201 9, concedió el amparo a los derechos fundamentales al mínimo vital, vida digna, seguridad social y petición de la señora Georgina Vivi Valencia.

4 Fl. 67 al 74Radicación nro. 73449-31-04-001-2018-00126-01

Accionante: Gerogina Vivi Mendoza

Accionados: Colpensiones ARL Positiva y otros

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Como consecuencia de lo anterior, ordenó, que dentro de las 48 horas, siguientes a la notificación del fallo:

1. A la Dirección de Personal del Ejército Nacional inicie los trámites pertinentes con el fin de pagarle a la señora Georgina Vivi Mendoz a las incapacidades que se generaron a partir del primero de enero de 2017 y hasta

1. A la Dirección de Personal del Ejército Nacional inicie los trámites pertinentes con el fin de pagarle a la señora Georgina Vivi Mendoz a las incapacidades que se generaron a partir del primero de enero de 2017 y hasta la fecha en la que comunique a Colpensiones el concepto de rehabilitación de la accionante.

2. Al Ejército Nacional que proceda a resolver de fondo la petición que presento la señora Georgina Vivi Mendoza dirigida a que se le b rinde un informe detallado sobre los motivos por los que no le pagan las incapacidades.

3. A Colpensiones y a Positiva Compañía de Seguros S.A. inicien los trámites pertinentes a fin de cancelar, cada entidad, los honorarios a la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Tolima a efectos de poder darle trámite a los recursos de alzada de la demandante.

4. LA IMPUGNACIÓN5

La apoderada de Positiva Compañía de Seguros S.A. manifiesta que se encuentra en total desacuerdo con el fallo, debido a que la señora Georgina Vivi Mendoza presentó un evento el 28 de septiembre de 2017, el cual fue calificado con una pérdida de capacidad laboral de 14.68% mediante dictamen número 1696209 de fecha 19 de julio de 201 8, bajo los siguientes diagnósticos: síndrome del manguito rotatorio, epicondilitis media, epicondilitis lateral.

La calificación fue notificada a la accionante por correo empresa 472, guía nro. YG199292021 CO, no obstante NUNCA PRESENTÓ RECURSO DE IMPUGN ACIÓN y se encuentra en

La calificación fue notificada a la accionante por correo empresa 472, guía nro. YG199292021 CO, no obstante NUNCA PRESENTÓ RECURSO DE IMPUGN ACIÓN y se encuentra en

5 Fls. 29 al 30Radicación nro. 73449-31-04-001-2018-00126-01

Accionante: Gerogina Vivi Mendoza

Accionados: Colpensiones ARL Positiva y otros 7 firme. Razón por la cual, no hay lugar a cancelar honorarios a

La Junta Regional de Invalidez del Tolima.

Solicita revocar la decisión porque no existe controversia ante la Junta Regional de Calificación de Invalidez.

4. CONSIDERACIONES

La Constitución Política de 1991 introdujo como mecanismo de protección de los derechos fundamentales la acción de tutela, la cual opera cuando éstos han sido desconocidos o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los casos expresamente consagrados en la ley. Es indispensable además, que no exista otro medio idóneo de protección y que la vulneración sea actual.

4.1. La procedencia de la tutela para el pago de incapacidades

La acción de tutela ha sido reconocida como el mecanismo eficaz e idóneo para la protección de los derechos fundamentales vida digna o mínimo vital cuando se trata de solicitar el pago de incapacidades laborales, debido a que con ello se permite la estabilización económica del trabajador.

En sentencia T097 del 10 de marzo de 2015, explicó la Corte Constitucional respecto a este tema:

“el pago de incapacidades laborales sustituye al salario

ello se permite la estabilización económica del trabajador.

En sentencia T097 del 10 de marzo de 2015, explicó la Corte Constitucional respecto a este tema:

“el pago de incapacidades laborales sustituye al salario durante el tiempo en que el trabajador permanece retirado de sus labores por enfermedad debidamente certificada, según las disposiciones legales. No solamente se constituye en una forma de remuneración del trabajo sino en garantía para la salud del trabajador, quien podrá recuperarse satisfactoriamente, como lo exige su dignidad humana, sin tener que preocuparse por reincorporarse de maneraRadicación nro. 73449-31-04-001-2018-00126-01

Accionante: Gerogina Vivi Mendoza

Accionados: Colpensiones ARL Positiva y otros 8 anticipada a sus actividades habituales con el objeto de ganar, por días laborados, su sustento y el de su familia”

Por último, cabe señalar que en la sentencia T-404 de 2010 se reiteró que ante la falta de salario, el pago de incapacidades se constituye como la única fuente de ingresos del trabajador, a través de la cual puede suplir sus necesidades básicas y las de su núcleo familiar. La Sala primera de revisión aseguró que de declararse la improcedencia de la acción de tutela, se estaría dejando al azar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

Adicionalmente, en la misma ocasión señaló que el incumplimiento en el pago de dicha prestación puede conllevar a que el accionante no consiga un estado de recuperación adecuado y opte por volver a trabajar ante la falta de ingresos. Además presentó dos casos en los que se

incumplimiento en el pago de dicha prestación puede conllevar a que el accionante no consiga un estado de recuperación adecuado y opte por volver a trabajar ante la falta de ingresos. Además presentó dos casos en los que se recurrió a la tutela como un medio idóneo para solicitar el pago de incapacidades laborales. Al respecto indicó:

“Ahora bien, el derecho al pago de prestaciones económicas por incapacidades laborales no es, en sí mismo, un derecho fundamental. Por ese motivo, la acción de tutela no es en principio el medio judicial adecuado para perseguir el pago de la referida prestación. No obstante, si del derecho al pago de incapacidades laborales depende el goce efectivo, por ejemplo, del derecho fundamental al mínimo vital del trabajador y su familia, la tutela es procedente, pues se admite que, en esos casos (i) se busca de manera inmediata proteger un derecho fundamental y, además, (ii) evitar un perjuicio irremediable”. (Cursiva del original).

4.2. Caso concreto

Del análisis del caso, encuentra la Sala, en primer lugar, que se equivocó el a quo cuando ordenó en el numeral segundo de la parte resolutiva del fallo ordenar a la Dirección de Personal del Ejército Nacional pagar las incapacidades médicasRadicación nro. 73449-31-04-001-2018-00126-01

Accionante: Gerogina Vivi Mendoza

Accionados: Colpensiones ARL Positiva y otros 9 a partir del día 181 y hasta tano no se remita a Colpensiones concepto de rehabilitación de la accionante.

Nótese que el a quo concluyó que no se había realizado ni comunicado el mencionado concepto médico, sin tener en

a partir del día 181 y hasta tano no se remita a Colpensiones concepto de rehabilitación de la accionante.

Nótese que el a quo concluyó que no se había realizado ni comunicado el mencionado concepto médico, sin tener en cuenta que, de acuerdo con la información obrante en el expediente6 Colpensiones valoró la pérdida de capacidad laboral de la accionante en 32.69% y como quiera que Colpensiones solo estaba llamada a realizar dicha valoración una vez recibiera la documentación de la actora con el correspondiente concepto de rehabilitación.

Siendo así, advierte la Sala, que si Colpensiones calificó la pérdida de la capacitad laboral de la accionante, y ante la disparidad entre dicha valoración y la efectuada por la ARL7, así como el inconformismo de la actora, remitió el caso a la Junta Regional de Calificación de Invalidez, asumiendo el costo de los honorarios8, es porque recepcionó el caso de la señora Georgina Valencia por parte del Ejército Nacional, con el correspondiente concepto de rehabilitación emitido por Sanidad de la entidad castrense, pues de lo contrario no hubiera surtido el trámite desplegado.

En tal sentido, se modificará la orden del numeral segundo del fallo, en el sentido que quien deberá asumir el pago de las incapacidades desde el día 181 al 540 a la señora Georgina Vivi Mendoza es Colpensiones.

En segundo lugar, se revocará la orden dada en el numeral cuarto, respecto a la cancelación de los honorarios a la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Tolima, por parte de Colpensiones y la ARL Positiva.

En segundo lugar, se revocará la orden dada en el numeral cuarto, respecto a la cancelación de los honorarios a la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Tolima, por parte de Colpensiones y la ARL Positiva.

Lo anterior, porque la Directora de Medicina Laboral (A) de Colpensiones, luego de proferido el fallo, aportó comunicación de fecha 30 de enero de 2019, con guía de envío

6 Vr fl. 106 y 107 cdno. 1ª. instancia. 7 Ver fl. 8 al 10 cdno. 1ª. instancia 8 Ver fl. 115 cdno. 1ª. instanciaRadicación nro. 73449-31-04-001-2018-00126-01

Accionante: Gerogina Vivi Mendoza

Accionados: Colpensiones ARL Positiva y otros

10 GA87022848863, en el que informó a la señora Georgina Vivi Mendoza, que procedió a realizar el pago de honorarios a la Junta Nacional con Resolución 30164 de 2019. (ver fls. 104 al 107), los cuales corresponden al trámite del recurso interpuesto por la señora Georgina Vivi Mendoza contra el dictamen nro. 39556360-658 del 5 de septiembre de 2018 en donde la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Tolima, calificó la perdida de la capacidad laboral de la señora Georgina Vivi Mendoza en un 32.65% con fecha de estructuración del 9 de agosto de 2016, de origen común.

Y en cuanto a la ARL Positiva, encuentra la Sala que pese a que la accionante afirma que interpuso recurso de reposición

de agosto de 2016, de origen común.

Y en cuanto a la ARL Positiva, encuentra la Sala que pese a que la accionante afirma que interpuso recurso de reposición del dictamen nro. 1696209 del 19 de julio de 2018 que determinó una pérdida de capacidad laboral del 14,68% por un evento presentado el 28 de septiembre de 2017 proferido por la ARL Positiva Compañía de Seguros S.A., no aportó ningún documento con el que pudiera verificarse esa manifestación. En tanto, que la representante de Positiva Compañía de Seguros S.A. es enfática en asegurar que la accionante no presentó impugnación y por lo tanto la decisión se encuentra en firme. (ver fls. 91 al 99).

Siendo así, se revocará el numeral cuarto del fallo, porque Colpensiones, entidad encargada del pago de los honorarios, demostró que ya lo efectuó y Positiva Compañía de Seguros no tenía obligación del pago de honorarios al no haberse presentado recurso alguno contra su dictamen.

Se remitirá esta actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

6. DECISIÓNRadicación nro. 73449-31-04-001-2018-00126-01

Accionante: Gerogina Vivi Mendoza

Accionados: Colpensiones ARL Positiva y otros

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Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Sala de Decisión Penal , administrando justicia en nombre del puebl o y por autoridad de la Constitución Política,

RESUELVE:

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Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Sala de Decisión Penal , administrando justicia en nombre del puebl o y por autoridad de la Constitución Política,

RESUELVE:

Primero: Modificar el numeral segundo del fallo del 17 de enero de 2019 proferido por el Juez Penal del Circuito de Melgar, en el sentido que se ordena a COLPENSIONES asumir el pago de las incapacidades desde el día 181 al 540 a la señora

Georgina Vivi Mendoza.

Segundo: Revocar el numeral cuarto del fallo, por presentarse un hecho superado respecto al pago de los honorarios a la Junta Regional de Calificación de Invalidez del

Tolima.

Tercero: En lo demás se confirma.

Cuarto: Contra esta decisión no proceden recursos.

Quinto: Por secretaría obsérvense las previsiones que sobre notificación trae el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Sexto: Envíese la actuación ante la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese y cúmplaseRadicación nro. 73449-31-04-001-2018-00126-01

Accionante: Gerogina Vivi Mendoza

Accionados: Colpensiones ARL Positiva y otros

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MARÍA CRISTINA YEPES AVIVI

Magistrada

IVANOV ARTEAGA GUZMÁN HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO Magistrado Magistrado

Magistrada

IVANOV ARTEAGA GUZMÁN HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO Magistrado Magistrado

Luz Mireya Jaramillo Díaz Secretaria